INTRODUÇÃO
A análise do presente tema apresenta grande relevância na atualidade, especialmente por representar, consoante entendimento da Fazenda Nacional e do STJ, situação de excepcionalidade, já que, nas hipóteses em que for possível a exclusão do contribuinte junto ao REFIS, é prescindível a instauração de processo administrativo específico.
As previsões constitucionais de garantias tais como os remédios (ex: Mandado de Segurança, Habeas Corpus, Habeas Data), a instituição de princípios administrativos e de garantias processuais, conferem, ao contexto atual, condições cada vez mais favoráveis ao alcance da democracia, tomada em seu sentido mais puro.
Diante dessa realidade, na qual as leis guardam, em seu teor, profunda preocupação em garantir a verdadeira expressão de um Estado de Direito, a supressão de garantias, principalmente as individuais, é vista com reservas, já que a conquista de direitos, mormente aqueles consagrados pelo artigo 5º da Constituição Federal, representam importante marco jurídico e social.
Para a Fazenda Nacional, a concessão do benefício deve ser encarada de forma restrita, inclusive por que, em que pese o interesse da Fazenda Pública em receber os seus créditos em atraso, as autoridades não estão obrigadas à concessão do benefício. Por isso, a sujeição dos impetrantes a determinadas restrições é imperiosa. Veja-se o que expõe o artigo 3º da Lei nº 9.964,
"Art. 3º. A opção pelo REFIS sujeita a pessoa jurídica a:
I – confissão irrevogável e irretratável dos débitos referidos no artigo 2º;
II – autorização de acesso irrestrito, pela Secretaria da Receita Federal, às informações relativas à sua movimentação financeira, ocorrida a partir da data de opção pelo REFIS;
III – acompanhamento fiscal específico, com fornecimento periódico, em meio magnético, de dados, inclusive os indiciários de receitas;
IV – aceitação plena e irretratável de todas as condições estabelecidas;
V – cumprimento regular das obrigações para com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS e para com o ITR;
VI – pagamento regular das parcelas do débito consolidado, bem assim dos tributos e das contribuições com o vencimento posterior a 29 de fevereiro de 2000.
(...)". destacou-se.
Tal posicionamento, no entanto, favoreceu a multiplicação de Mandados de Segurança impetrados pelos beneficiários inadimplentes, que, sendo excluídos do REFIS, não tiveram, previamente, a oportunidade de alegar suas razões, na tentativa de elidir a sanção. Por tais demandas, assim, intentam os contribuintes, reverter/anular o ato de exclusão, posto que não foi precedido de contraditório e ampla defesa.
A EXCLUSÃO SUMÁRIA DO REFIS E A VIOLAÇÃO ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
O REFIS, programa de recuperação fiscal, foi criado pela Lei 9.964/00 com o objetivo de, como o próprio nome diz, "recuperar" créditos de titularidade da Fazenda Pública, e ao mesmo tempo, facilitar o cumprimento das obrigações tributárias pelos contribuintes, que muitas vezes têm dificuldade de cumpri-las, em razão da alta carga tributária existente no País.
A Lei n? 9.964/2000 fixou, em seu artigo 9?, taxativamente, as causas de exclusão dos contribuintes optantes. Deixou-se de prever o processo administrativo de exclusão e outorgou-se, ao Poder Executivo, poderes para regulamentar a questão.
A Presidência da República publicou, em 24 de abril de 2000, o Decreto n? 3.431, que regulamentou a execução do Programa de Recuperação Fiscal, e estabeleceu, em seu artigo 15 e parágrafos, as hipóteses de exclusão do Programa, efeitos e aspectos gerais de procedimento administrativo. Ainda, em seu artigo 24, outorgou poderes à Secretaria da Receita Federal, ao Instituto Nacional do Seguro Social e à Procuradora Geral da Fazenda Nacional para expedirem, no âmbito de suas respectivas áreas de competência, as instruções complementares necessárias à implementação do por ele disposto.
Com respaldo no Decreto supra referido, em 12 de janeiro de 2001, o Comitê Gestor do REFIS (CG/REFIS) emitiu a Resolução n? 09 que disciplinou o processo de exclusão do programa previsto naquele dispositivo.
Ainda no mesmo ano, o CG/REFIS expediu a Resolução n? 10, que, alterou o texto do regulamento anterior e inseriu no processo administrativo, por seus artigos 3?, 4? e 5?, a audiência prévia à decisão de exclusão, na qual haveria a manifestação do contribuinte a ser excluído.
Sobreveio, em 27 de setembro de 2001, a Resolução CG/REFIS n? 20, que suprimiu, do texto da Resolução CG/REFIS n? 09/01, a previsão da audiência prévia à decisão no processo de exclusão. Portanto, extinguiu-se o procedimento especial de defesa adotado até então.
A partir desse marco regulatório, o Comitê Gestor do REFIS passou a excluir as pessoas jurídicas que se enquadrassem nas hipóteses do artigo 9? da Lei n? 9.964/00, independentemente de defesa prévia dos contribuintes.
Diante dessa realidade, as pessoas jurídicas excluídas daquele programa ingressaram em juízo com ações ordinárias e mandados de segurança pleiteando sua reinclusão, sob o fundamento da inconstitucionalidade da exclusão, sem oitiva prévia do acusado - afronta ao disposto no artigo 5?, inciso LV da Constituição.
Apesar das inúmeras demandas judiciais, o entendimento da Fazenda Nacional é firme, no sentido de que:
a)O REFIS, sendo um programa de parcelamento de dívidas tributárias, obedece regras previamente estabelecidas; assim, havendo inadimplência do contribuinte, não ocorre a abertura de nenhuma fase de cognição; ao contrário, sucede imediatamente o rompimento do acordo, o que não confere amparo às imputadas violações aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa;
b)A voluntariedade de se optar pela inclusão junto ao REFIS sujeita o particular às suas condições; caso não concorde com suas regras, o mesmo não deverá participar do mesmo, requerendo, por exemplo, o parcelamento comum;
c)A defesa é apresentada a posteriori, após o ato de exclusão, o que atende aos postulados constitucionais/legais suscitados acima.
Ainda, corroborando a legalidade da atuação dos atos da Fazenda Nacional acerca da exclusão dos contribuintes faltosos junto ao REFIS, vale registrar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADESÃO AO PROGRAMA REFIS. EXCLUSÃO POR INADIMPLÊNCIA. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO À MANIFESTAÇÃO INTERPOSTA PELO CONTRIBUINTE EXCLUÍDO. "IMPOSSIBILIDADE EM FACE DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA.
1 - O REFIS é regulado por legislação específica (Lei nº 9.964/00 e Resolução CG/REFIS nº 20/2001), a qual trata de todos os procedimentos envolvendo a inclusão das empresas no favor fiscal e sua exclusão, na hipótese de descumprimento das condições legais de permanência assumidas no ato da adesão.
2 - Não se aplicam ao mencionado parcelamento as normas do processo administrativo consignadas na Lei nº 9.789/99, em face da legislação especial que rege o REFIS.
3 - A manifestação interposta pelo contribuinte excluído do Programa de Recuperação Fiscal será apreciada pela autoridade competente sem efeito suspensivo, conforme estabelece o § 3º da Resolução CG/REFIS nº 20/2001. Por isso, o ato de exclusão, uma vez publicado, opera efeitos imediatos. Nesse sentido, vem decidindo esta Turma (AC 2005.34.00.037186-5/DF, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma,e-DJF1 de 08/05/2009 p. 306; AMS 2002.34.00.015271-5/DF, Rel. Desembargador Federal Antônio Ezequiel Da Silva, Sétima Turma,DJ de 23/06/2006 p. 148) 4 - Apelação e remessa oficial providas" (Apelação em Mandado de Segurança - AMS 2004.34.00.023473-0/DF)
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO - OPÇÃO PELO REFIS - ADESÃO VOLUNTÁRIA - CONFISSÃO IRREVOGÁVEL E IRRETRATÁVEL DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS - SUJEIÇÃO ÀS CONDIÇÕES PRÉ - ESTABELECIDAS - PRESTAÇÃO DE GARANTIAS - MANUTENÇÃO DE EMPRESA EXCLUÍDA POR OFENSA AO ART. 3º, § 4º DA LEI Nº 9.964/2000 - PROCEDIMENTO SUMÁRIO E/OU VIRTUAL - VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA, PUBLICIDADE E MOTIVAÇÃO NÃO CARACTERIZADA - BENEFÍCIO/FAVOR FISCAL SE INTERPRETA RESTRITIVAMENTE. 1 - O REFIS (Lei nº 9.964/2000), é tipo de moratória, mediante adesão voluntária via internet, que implica confissão irrevogável e irretratável dos débitos consolidados, sujeito a condições pré-estabelecidas e conhecidas, incluídos os casos de exclusão pelo não cumprimento de qualquer delas. 2 - Impossibilidade de o contribuinte obter os benefícios do parcelamento sem se submeter às respectivas exigências, afastando-se-lhe as cláusulas assecuratórias, no caso, a condição prevista no art. 3º, §4º da legislação de regência.
3 - Tal programa é regido especificamente pela Lei 9.964/2000, afastando-se, em consequência, a aplicação da norma subsidiária (Lei nº 9.784/99), porquanto, nos termos do art. 69 da Lei 9.784/99, "os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei".
4 - Matéria pacificada no âmbito do STJ, por meio da Súmula nº 355: "É válida a notificação do ato de exclusão do Programa de Recuperação Fiscal REFIS pelo Diário Oficial ou pela internet." 5 - Legalidade do procedimento sumário/virtual de exclusão do REFIS, verificada hipótese de exclusão consignada na Lei de regência (Lei 9.964/2000), no caso, a ausência de prestação de garantia.
6 - Apelação não provida". AC 2006.34.00.029011-2/DF
O ato de exclusão do REFIS é medida administrativa de caráter sancionatório, ou seja, é ato administrativo que impõe penalidades ao contribuinte por força do descumprimento de determinadas disposições instituídas pelo Programa.
Não se olvida que os fatores que ocasionam a exclusão estão dispostos de forma expressa na Lei nº 9.964/2000. O que se constata é que uma lei não é instrumento normativo apto para elidir garantias fixadas constitucionalmente, determinando a exclusão imediata do REFIS, se presentes os requisitos ali dispostos.
Oportuno destacar que a Lei nº. 9.784/99 é perfeitamente aplicável ao caso vertente, pois nada mais fez do que dispor de forma minuciosa e procedimental o dispositivo constitucional que protege o direito à ampla defesa e ao contraditório. Logo, não dispõe de forma diversa ao preceituado pela Lei do REFIS, devendo, portanto, ser aplicada pois é norma que regulamenta a aplicação do princípio constitucional do devido processo legal, ampla defesa e do contraditório ao processo administrativo, em geral.
A Lei supra mencionada, dispondo sobre o processo administrativo, destacou em seu artigo 2º, a imperiosa necessidade da Administração pública obedecer aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Assim, questiona-se se os atos representados pelas Portarias exaradas pelo Comitê Gestor do REFIS excluindo os contribuintes do Programa, podem continuar vigendo, pois efetivados em desobediência à Constituição Federal de 1988 e aos princípios de Direito Administrativo, que se constituem como alicerce ao efetivo exercício dos postulados básicos do Estado Democrático de Direito.
BIBLIOGRAFIA
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HARGER, Marcelo. Princípios Constitucionais do Processo Administrativo. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
Exclusão sumária do REFIS por ausência de cumprimento de requisito formal. Inconstitucionalidade da resolução CG/REFIS nº 9 e nº 20. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1064, 31 maio 2006. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/16689. Acesso em: 3 nov. 2010.