1.INTRODUÇÃO
Trata-se de estudo com o objetivo deexplorar as situações em que a Administração Pública necessita da contratação dos serviços de profissionais com um grau de especialização ímpar e conhecimento inigualável, para ministrar cursos, no intuito de capacitar seus servidores públicos. Visa analisar em quais casos há a possibilidade, ou não, de se realizar a referida licitação, através do instituto da inexigibilidade de licitação.
2.DESENVOLVIMENTO
A regra geral estatuída em nossa Constituição Federal, art.37, inciso XXI é da obrigatoriedade de realização de procedimento licitatório para contratações feitas pelo Poder Público. No entanto, o próprio dispositivo constitucional reconhece a existência de exceções à regra ao efetuar a ressalva dos casos especificados na legislação, quais sejam a dispensa e a inexigibilidade de licitação.
Assim, o legislador Constituinte admitiu a possibilidade de existirem casos em que a licitação poderá deixar de ser realizada, autorizando a administração pública a celebrar, nos casos previstos em lei, contratações diretas sem a concretização de certame licitatório nos seus moldes habituais.
Uma dessas hipóteses de contratação direta é a inexigibilidade de licitação, que, segundo a melhor doutrina, ocorre nos seguintes casos:
1-Ausência de alternativas;
2-Ausência de "mercado concorrencial";
3-Ausência de objetividade na seleção do objeto; e
4- Ausência de definição objetiva da prestação a ser executada.
O objeto do presente artigo visa explorar as situações em que a Administração Pública necessita da contratação dos serviços de profissionais com um grau de especialização ímpar e conhecimento inigualável.
É que profissionais de alta qualificação, como os que ministram cursos de pós-graduação ou MBA, não concorrem entre si num mercado próprio. Eles não vivem oferecendo propostas, antes, são requisitados pelos interessados.
Face à inexistência de mercado, tais profissionais não se dispõem a concorrer num certame, vale dizer, não aceitam ser comparados com outros profissionais para, então, um deles sagrar-se vencedor.
Como cada instrutor dispõe de técnica própria, com diferentes métodos de trabalho e de didática, infere-se ser impossível um critério objetivo de julgamento. É dizer, não há como a Administração estipular critérios de julgamento capazes de preterir determinado professor a outro.
O mestre Ivan Barbosa Rigolin, ao discorrer sobre o enquadramento legal de natureza singular empregado pela legislação ao treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, quanto à aplicação à época do art. 23, inciso II, do Dec.-lei nº 2.300/86, defendia que:
"A metodologia empregada, o sistema pedagógico, o material e os recursos didáticos, os diferentes instrutores, o enfoque das matérias, a preocupação ideológica, assim como todas as demais questões fundamentais, relacionadas com a prestação final do serviço e com os seus resultados - que são o que afinal importa obter -, nada disso pode ser predeterminado ou adrede escolhido pela Administração contratante. Aí reside a marca inconfundível do autor dos serviços de natureza singular, que não executa projeto prévio e conhecido de todos, mas desenvolve técnica apenas sua, que pode inclusive variar a cada novo trabalho, aperfeiçoando-se continuadamente. Por todas essas razões entendeu a lei de licitações de classificar na categoria de serviço técnico profissional especializado, o trabalho de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal da Administração, por particulares (pessoas físicas ou jurídicas); sendo de natureza singular o serviço, será fatalmente diferente um treinamento de outro, ainda que sobre os mesmos temas, quando ministrado por particulares diversos. E, desse modo, sendo desiguais os produtos que os variados profissionais oferecem, torna-se inexigível a licitação por imperativo lógico que consta do art. 23, inciso II, do Dec.-lei nº 2.300/86." ("Treinamento de Pessoal - Natureza da Contratação" "in" Boletim de Direito Administrativo - Março de 1993, págs. 176/79- grifo nosso)
O administrativista Antônio Carlos Cintra do Amaral, ao discorrer sobre a contratação profissional para a realização de treinamento de pessoal, assim asseverou:
"Treinamento e aperfeiçoamento de pessoal é serviço técnico profissional especializado, previsto no art. 13, VI, da mesma Lei n.º 8.666/93. Em princípio, é de natureza singular, porque é conduzido por uma ou mais pessoas físicas, mesmo quando a contratada é pessoa jurídica. A singularidade reside em que dessa ou dessas pessoas físicas (instrutores ou docentes) requer-se: a) experiência; b) domínio do assunto; c) didática; d) experiência e habilidade na condução de grupos freqüentemente heterogêneos, inclusive no que se refere à formação profissional; e) capacidade de comunicação. Como não se pode dissociar o treinamento do instrutor ou docente, essa singularidade subjetiva é também objetiva. Vale dizer: também o serviço por ele prestado é singular..."
"A administração não pode realizar licitação para treinamento, porque os profissionais e empresas são incomparáveis. Não há, portanto, viabilidade de competição. A adoção do tipo de licitação de "menor preço" conduz, na maioria dos casos, à obtenção de qualidade inadequada. A de "melhor técnica" e a de "técnica e preço" são inviáveis, porque não se pode cogitar, no caso de apresentação de proposta técnica. A proposta técnica seria, a rigor, o programa e a metodologia, de pouca ou de nenhuma diferenciação. O êxito do treinamento depende, basicamente, dos instrutores ou docentes. Que são incomparáveis, singulares, o que torna inviável a competição."("in" Ato Administrativo, Licitações e Contratos Administrativos, Malheiros, 1ª ed.,pág.111).
O art. 25 da Lei nº 8.666/93 elenca as situações de inexigibilidade, dispondo no caput que "é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial, para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização (inciso II)".
São considerados, conforme o art. 13, da referida Lei, serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, com fulcro no inciso VI, do mesmo dispositivo legal.
No que pertine aos cursos abertos a terceiros, destinados ao ensino de matérias especializadas, a boa doutrina e a jurisprudência dos tribunais têm entendido que a inscrição de servidores para a participação nos mesmos pode ser considerada como serviço singular, enquadrando-se, desta forma, como hipótese de inexigibilidade de licitação, nos termos do inciso II do art. 25 c/c com o inciso VI do art. 13 da Lei nº 8.666/93.
Uma das exceções à hipótese de inexigibilidade decorre da natureza convencional do curso desejado, ou seja, quanto mais convencional for o curso desejado, menor será a influência da pessoa do instrutor sobre os resultados do treinamento. Dessa forma, inexistindo o diferencial representado na pessoa do "mestre", os conteúdos e métodos dos cursos poderão ser objetivamente comparados.
Existem, portanto, limitações à aplicabilidade do art. 25 da Lei nº 8.666/93 ao treinamento de servidores. Os cursos mais básicos e convencionais não devem ser contratados com inexigibilidade de licitação, pois, no caso, a diferença entre os serviços prestados por um ou outro licitante tende a ser mínima, sem prejuízo do objetivo do treinamento.
O Pleno do Tribunal de Contas da União assim pronunciou-se na Decisão nº 739/98 – Ata 27/98 – Relator Ministro Adhemar Paladini Ghisi:
"1. considerar que as contratações de professores, conferencistas ou instrutores para ministrar cursos de treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal, bem como a inscrição de servidores para participação de cursos abertos a terceiros, enquadram-se na hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no inciso II do art. 25, combinado com o inciso VI do art. 13 da Lei nº 8.666/93" (grifo nosso)
O ilustre Ministro Relator, ao fundamentar seu voto, segue o posicionamento da doutrina, concluindo o seguinte:
.......................................................
9. A aplicação da Lei deve ser compatível com a realidade em que está inserida, só assim o direito atinge os seus fins de assegurar a justiça e a equidade social. Nesse sentido, defendo o posicionamento de que a inexigibilidade de licitação, na atual realidade brasileira, estende-se a todos os cursos de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, fato que pode e deve evoluir no ritmo das mudanças que certamente ocorrerão no mercado com o aperfeiçoamento das técnicas de elaboração de manuais padronizados de ensino. Essa evolução deve ser acompanhada tanto pelos gestores como pelos órgãos de controle, no âmbito de suas atuações. Assim, desponta, a meu ver, com clareza que a inexigibilidade de licitação para contratação de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, na atualidade, é regra geral, sendo a licitação exceção que deve ser averiguada caso a caso pelo administrador" (Processo nº TC 000.830/98-4, Relator Ministro ADHEMAR PALADINI GHISI, Decisão 439/98 – Plenário, Ata 27/98).
A despeito da manifestação do TCU, ainda que se adotasse a interpretação mais restritiva do art. 25, II, esboçada pelo Professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, a presente contratação direta se enquadraria na hipótese legal. Segundo o publicista:
"A inviabilidade da competição ocorrerá na forma desse inciso se ficar demonstrado o atendimento dos requisitos, que devem ser examinados, na seguinte ordem: a) referentes ao objeto do contrato: que se trate de serviço técnico; a que o serviço esteja elencado no art. 13 da Lei nº 8.666/93; que o serviço apresente determinada singularidade; que o serviço não seja de publicidade ou divulgação; b) referentes ao contratado: que o profissional detenha a habilitação pertinente; que o profissional ou empresa possua especialização na realização do objeto pretendido; que a especialização seja notória; que a notória especialização esteja relacionada com a singularidade pretendida peta Administração. ' ('in' Contratação Direta sem Licitação, Brasília Jurídica, 1ª ed., 1995, pág. 306)."
Desnecessário discorrer sobre a importância vital do treinamento e aperfeiçoamento de servidores para a excelência do serviço público. Diante das profundas e rápidas transformações que nosso mundo vem sofrendo, a sociedade tem cobrado cada vez mais da Administração Pública respostas precisas para suas demandas. Nesse contexto, as entidades da Administração tomaram consciência da necessidade imperativa de investir em recursos humanos, formando profissionais capacitados e atualizados para o desempenho de suas funções.
Essa preocupação com a formação do profissional torna-se ainda mais relevante quando se trata de servidores especializados e/ou com potencial para assumir cargos de direção. Desses servidores espera-se não somente que sejam capazes de tomar decisões corretas e coerentes com seu tempo, mas que saibam pensar, ter criatividade para encontrar soluções inovadoras para antigos ou novos problemas. Tal perfil somente pode ser encontrado em profissionais bem formados, adequadamente treinados e rotineiramente submetidos à reciclagem.
Ademais, como salientou Ministro ADHEMAR PALADINI GHISI, relator na Decisão 439/98 – Plenário, do TCU, "há necessidade de assegurar ao Administrador margem de discricionariedade para escolher e contratar professores ou instrutores. Discricionariedade essa que deve aliar a necessidade administrativa à qualidade perseguida, nunca a simples vontade do administrador. Pois, as contratações devem ser, mais do que nunca, bem lastreadas, pois não haverá como imputar à legislação, a culpa pelo insucesso das ações de treinamento do órgão sob sua responsabilidade."
Além disso, continua o Ilustre Ministro, "quem, senão o administrador poderá dizer se determinado instrutor é 'essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato', no caso, um curso perfeitamente direcionado para o atendimento das peculiaridades do órgão contratante? Apenas ele, mediante motivação em que relacione as razões da escolha, poderá identificar no professor ou na empresa contratada os requisitos essenciais impostos pelas particularidades do treinamento pretendido."
Como em qualquer contratação direta, o preço ajustado deve ser coerente com o mercado, devendo essa adequação restar comprovada nos autos, eis que a validade da contratação depende da razoabilidade do preço a ser desembolsado pela Administração Pública.
Por coerência, entenda-se, ser aceitável, sensato, ponderado.
É dizer, o preço estará justificado se for razoável em comparação com valores outros cobrados por Cursos de semelhante qualidade e nível de corpo docente.
Ao final, não é demais lembrar a necessidade de comunicação da inexigibilidade à autoridade superior no prazo de 03 (três) dias, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 05 (cinco) dias, como condição para eficácia dos atos, conforme exige o art. 26, caput, da Lei n.º 8.666/93.
3.CONCLUSÃO
O que se visa concluir de todo o exposto acerca do assunto é que não há como afirmar, com exatidão, quando é possível utilizar o instituto da inexigibilidade e quando não é possível lançar mão do mesmo. As circunstâncias que se apresentarem no caso concreto é que serão responsáveis para dar uma resposta ao problema. Todas as variáveis acima elencadas deverão ser examinadas com cautela, sendo necessário também verificar o entendimento do Tribunal de Contas no momento da realização do procedimento licitatório. O essencial é mencionar que a observância de todos os rigorosos ditames da Lei 8.666/93 se faz premente, em razão da obediência a todos os Princípios Constitucionais citados.
REFERÊNCIAS
AMARAL, Antônio Carlos Cintra. Ato Administrativo, Licitações e Contratos Administrativos. 1ª. ed. São Paulo: Malheiros, pág.111.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2004.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001.
FERNANDES,Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem Licitação. 1ª ed.Brasília Jurídica, 1995, pág. 306
FORTINI, Cristiana. Contratos Administrativos. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª ed. São Paulo: Dialética, 2009.
RIGOLIN, Ivan Barbosa.Treinamento de Pessoal - Natureza da Contratação - Boletim de Direito Administrativo - Março de 1993, páginas. 176/79.
Sitio do TCU. <http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 03 de outubro de 2009.