Cada vez mais vemos em mercados e supermercados pessoas com uniformes de outras empresas (terceiras) que prestam serviços como repositores, degustadores, promotores de venda, enfim, trabalhadores que foram contratados para promoverem os mais variados produtos.
Entretanto, a figura jurídica da terceirização só é cabível quando se trata de atividade meio e não de atividade fim. Logo, a questão da possibilidade de repositores e similares terceirizados ficará explícita se for identificado em que atividade está atuando o terceirizado.
Entrevistando alguns dos promotores/repositores, constei que estes trabalhadores arrumam as gôndolas dos produtos que representam, verificam a validade dos mesmos, anotam a quantidade necessária para reposição, retiram a poeira das prateleiras e dos produtos e ainda informam aos clientes do estabelecimento sobre suas características quando abordados. Frisa-se que os produtos foram comprados no atacado pelo mercado e que a ação dos terceirizados somente agrega valor ao produto final vendido no varejo.
Ora, isso é atuar na atividade fim da empresa que é ESTOCAR/EXPOR/VENDER mercadorias, logo, os promotores/repositores não deveriam ser contratados através de empresas interpostas, em clara intermediação de mão de obra, confrontando os artigos 2º e 3º da norma laboral consolidada, bem como uniformização jurisprudencial esposada pela Súmula 331 do colendo TST- Tribunal Superior do Trabalho.
Assim sendo, o vínculo empregatício dos empregados contratados como PROMOTORES/REPOSITORES através de empresas terceirizadas dá-se com a empresa contratante, posto presentes todos os requisitos caracterizadores da relação de emprego, devendo o estabelecimento ser autuado quando da fiscalização trabalhista, que tem total competência para concluir pelo vínculo ou não, conforme decisão do TST, narrada em Notícias do TST, que assim registra:
Por entender que não há invasão de competência da Justiça do Trabalho, a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho acolheu recurso de revista da União Federal e reconheceu a atribuição do auditor fiscal do trabalho para declarar a existência de vínculo de emprego, pois está entre suas atribuições a verificação de ofensa às normas trabalhistas. Ao constatar a contratação irregular entre a tomadora de serviços e o trabalhador, é competência do fiscal do trabalho autuar a infratora e providenciar a emissão da Notificação Fiscal para Recolhimento do FGTS (NFCG). (grifo meu).
É evidente que os elementos caracterizadores da relação de emprego encontram-se presentes, pois há subordinação, visto que as orientações de como os serviços serão prestados cabem à empresa tomadora, como a determinação do espaço em que ficarão os produtos; a pessoalidade também fica notória quando se encontra empregados que estão há anos trabalhando no mesmo estabelecimento ou para o mesmo grupo econômico, fazendo rodízio entre diversas empresas; a prestação dos serviços é onerosa, pois foi paga direta ou indiretamente, neste caso embutido no valor da transação com o atacadista.
O judiciário já se manifestou contra a prática em comento e decidiu pela irregularidade, conforme se depreende da decisão do órgão de segunda Instância em São Paulo:
Terceirização. Repositor de supermercado. Contratação por interposta pessoa. Irregularidade. Atividade-fim do supermercado, pouco importando se a mercadoria era proveniente de outra empresa. Recursos Ordinários não providos. (TRT/SP - 01159200846202005 - RS - Ac. 12aT 20090529094 - Rel. Davi Furtado Meirelles - DOE 07/08/2009). (grifo meu).
Como se verifica pela decisão supra, está-se diante de irregularidade que deverá ser apreciada pelos órgãos competentes, quais sejam: a fiscalização do MTE quando da ação fiscal na empresa, o Judiciário quando provocado e pelo Ministério Público do Trabalho que atuará dentro de sua competência institucional, geralmente promovendo Ação Civil Pública. Foi exatamente neste diapasão que o órgão ministerial agiu na cidade de Nova Friburgo, diante de situação análoga no município fluminense.
A apuração, conduzida com o auxílio da Subdelegacia Regional do Trabalho de Nova Friburgo, mostrou que os empregados responsáveis pela reposição de produtos nas gôndolas e na venda de frutas, verduras e legumes, bem como pelo comércio de pescados e carnes salgadas, estavam vinculados a empresa terceirizada, embora recebessem ordens diretas dos prepostos do supermercado. A partir daí, com a recusa do supermercado em firmar Termo de Compromisso, o MPT ajuizou a ação civil pública (Assessoria de Comunicação da PRT 1ª Região/RJ, 2005).
Na mesma fonte acima, é bem clara a ofensa aos preceitos legais:
Segundo o Procurador do Trabalho Fernando Pinaud, do Ofício de Nova Friburgo, a implantação da terceirização de atividades ligadas aos objetivos da empresa com o intuito de baratear o custo da mão-de-obra atenta contra os preceitos legais de proteção ao trabalho subordinado e fere as normas da Constituição. "A propriedade deve ser vista pela ótica de sua função social e não com o espírito do lucro exacerbado e da flexibilização desenfreada dos direito dos trabalhadores", disse o Procurador.
Ainda que haja resistência por parte dos empresários a respeito do entendimento de irregularidade na contratação de empregados através de empresa interposta, há ofensa à legislação laboral, pois os terceirizados, além de receberem valores inferiores aos empregados devidamente registrados pelo tomador, muitas vezes não possuem sequer a CTPS assinada pelo fornecedor de mão de obra, laboram sem a proteção das normas de segurança e saúde e fazem jornada aviltante.
Em Cabo Frio e regiões circunvizinhas, as empresas do setor varejista começaram a ser fiscalizadas no intuito de que tal prática deixe de ser adotada. De igual forma, na capital carioca também há esforços do MTE para combater a fraude no setor terciário.
A bem da verdade, não se pode permitir nenhuma prática que ofenda os direitos laborais em nome da persecução de lucros maiores, pois a vida e a dignidade do trabalhador estão acima de qualquer interesse econômico que procure justificar a exploração do homem pelo próprio homem.
Bibliografia:
Central Jurídica. Disponível em
http://www.centraljuridica.com/jurisprudencia/g/2/p/29/direito_do_trabalho/direito_do_trabalho.html, acessado em 07 de dez de 2010.
Informativo do PRT – 1ª Região. Disponível em
http://www.prt1.mpt.gov.br/imprensa/boletim/boletim6.pdf, acessado em 07 de dez de 2010.
Revista Eletrônica de Jurisprudência nº20/2006 - Ano II. Disponível em www.trt4.jus.br/RevistaEletronicaPortlet/servlet/download/99edicao.pdf, acessado em 07 de dez de 2010.