No dia 14 de janeiro de 2011, a Diretoria do Banco Central decidiu vedar quaisquer atos que impeçam ou restrinjam o acesso a operações de créditos no Brasil, o que reflete e atinge, primordialmente, recente prática em gestão pública, consistente em acordar a exclusividade da exploração da folha de pagamento de servidores públicos com a concessão de crédito pessoal para este público.
Da leitura atenta da recente decisão do Banco Central publicizada por intermédio da Circular 3.522, apreende-se que trata-se de vedação ampla a qualquer ato que implique restrição ou empecilho ao acesso de clientes a operações de créditos ofertadas, em outras palavras, trata-se de defesa ampla do princípio constitucional da livre concorrência, cabendo destaque a consignação em folha de pagamento por tratar-se do fato que atualmente enseja a necessária reafirmação do princípio [01].
A decisão do Banco Central para além de impedir futuros atos que impliquem reservas de mercado no crédito consignado revive preceitos econômicos regulamentados na Constituição Federal – de um lado, a defesa da concorrência, e por outro, a regulamentação apropriada da atividade econômica – equilibrando a mão invisível do Estado de Smith sem prescindir de organização política que garanta instrumentos para a correção de falhas do mercado [02].
Meritória a decisão, mas não basta, pois incapaz de retroceder e anular os atos pretéritos já praticados, o que pode significar mais alguns meses ou anos de encolhimento da oferta de crédito no mercado, com inexoráveis impactos para a economia brasileira.
Contemporaneamente o problema tal qual se apresenta não pode mais ser entendido ou julgado em simplória dualidade onde de um lado está o liberalismo econômico e de outro a mão forte e regulamentadora do Estado, e não apenas por que ambos modelos já se mostraram frágeis se não forem híbridos, mas por que modernamente é impensável um modelo que exclua a Comunidade como um dos seus pilares de sustentação, conforme sistema proposto por Boaventura de Souza Santos, para quem o Mercado e o Estado, para se realizarem plenamente, apoiam-se no poder e na dominação, enquanto a Comunidade tem suas raízes na renúncia à submissão do outro pelo poder e põe sua fé na integração com o outro pela solidariedade. E se o paradigma do direito foi operacional para o Mercado e para o Estado, porque se associa indissoluvelmente à coerção, não pôde, nem poderá servir à Comunidade, que pede a consciência moral do dever para com o outro, que importa em alguma forma de renúncia e de respeito pela singularidade do outro [03]".
Se percebe-se um modelo unicamente entre o mercado e o estado, o tempo da escassez de crédito em circulação não importa, pois os prejuízos, neste microcosmos podem ser posteriormente reparados com medidas compensatórias aos prejudicados – mas ao perceber-se que há na relação um terceiro – a comunidade, como pode-se compensar a escassez de crédito em circulação? Qual a compensação possível para o retrocesso coletivo de uma sociedade? E qual a efetividade de tal sanção, ainda que fosse possível prevê-la?
Mas uma vez que a livre concorrência é princípio da ordem econômica no Estado brasileiro, a decisão do Banco Central, não inova, pelo contrário, apenas reafirma, em sua esfera de competência, princípio constitucional já consagrado desde 1988, uma vez que o princípio da livre concorrência é anterior a própria política de fomento do crédito consignado na economia brasileira, formulada com o intuito, bem sucedido, de diminuir os juros e universalizar o acesso ao crédito no Brasil.
É importante não esquecer do que se trata a consignação em folha de pagamento – é mera forma de pagamento de uma obrigação, assim como são formas de pagamento o débito em conta corrente ou mesmo o pagamento em cheque. Lembrando disso, a equivalência de um acordo entre um governo e um banco para a exclusividade na exploração do crédito consignado de uma localidade é absolutamente idêntica a um contrato entre um governo e um banco para fornecer exclusividade de débito em conta corrente ou ainda de uma prefeitura e um banco para que naquela cidade os servidores municipais só se utilizam de cheque de determinada instituição financeira.
Este tipo de ato, cujo vício atinge preceito de ordem pública, de interesse de toda a sociedade, e portanto provoca, na origem, malefício, é determinado, no Direito, como nulo, pois seu vicio é insanável e não possibilita qualquer validação que lhe dê contornos jurídicos. Exemplo de ato nulo seria a admissão no serviço público sem concurso público. Já o ato anulável é, pois, o ato passível de correção. Exemplo seria o ato praticado com vício de competência, que ratificado pela autoridade competente, passa a ser válido.
Apenas por exercício de argumentação, o ato jurídico pelo qual se firma contrato dando exclusividade ao crédito consignado seria anulável (e não nulo) se se pensasse que o Poder Executivo, ao firmar contrato de exclusividade com apenas uma instituição financeira, em detrimento de tantas outras, não seria competente para fazê-lo pois sua competência estaria restrita a dizer qual modalidade de consignação em folha de pagamento é admissível naquela localidade e os critérios de credenciamento para as entidades, cabendo ao servidor público escolher, dentro daquele universo, com qual instituição quer contratar. Ou seja, olhando apenas para a relação laboral, que deve maior isonomia por tratar-se de administração pública, o estado-empregador estaria usurpando a competência do servidor – e este ato seria passível de convalidação, por exemplo, por um sindicato que representasse toda uma categoria – com toda a dificuldade de admitir-se que sindicato seria esse. Mas tratando-se de ato que fere a organização econômica não há qualquer autoridade ou representação que detenha competência, em uma sociedade democrática, para convalidar ato que contrarie princípio constitucional, portanto nulo de pleno direito.
Direito é bom senso. E na falta deste deve o intérprete se valer da hierarquia das normas, lembrando que um princípio é sempre superior a uma regra. E esta sempre superior a qualquer transação. Desta forma, quaisquer acordos que sejam feitos em detrimento de um princípio consagrado no Direito brasileiro, primordialmente um princípio constitucional, são eivadas, em sua origem de vicio, e uma vez que este revela-se insanável, são nulos de pleno direito.
Tratando-se de defesa da concorrência, lembramos que a análise das condutas anticoncorrenciais estão a cargo do CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica, órgão ligado ao Ministério da Justiça, que, pela competência que lhe é atribuída pela Lei nº 8.884/94, tem o papel de reprimir infrações à ordem econômica, tais como: cartéis, vendas casadas, preços predatórios, acordos de exclusividade, dentre outras.
No entanto, tratando-se de administrações públicas, o Direito Administrativo conta com uma particularidade, é que, diferentemente do Direito Civil, os atos, quer sejam nulos, quer sejam anuláveis, podem ser reconhecidos diretamente pela Administração (de ofício), conforme prenuncia a Súmula n.º 473 do STF.
Esta particularidade, conhecida como Princípio da Autotutela, não é mera liberalidade, mas sim é um poder-dever das administrações públicas, que se afina com a finalidade do Estado: a promoção do bem comum. Ao rever cláusula de exclusividade, percebendo-a nula, pois eivadas de vício, os entes federativos caminham para o processo de desjudicialização da gestão pública, ganhando celeridade e confiabilidade, ao passo que demonstra respeito aos servidores públicos.
Para além dos efeitos regionais, a declaração de nulidade destes contratos contribui para o pacto federativo e devolve à consignação em folha de pagamento seu papel mais nobre, mote que levou o Banco Central a publicar sua decisão: a disseminação do crédito e a promoção da inclusão financeira para todos os brasileiros.
Notas
- O art. 1º da Circular 3.522 tem a seguinte redação: Art. 1º - Fica vedada às instituições financeiras, na prestação de serviços e na contratação de operações, a celebração de convênios, contratos ou acordos que impeçam ou restrinjam o acesso de clientes a operações de crédito ofertadas por outras instituições,inclusive aquelas com consignação em folha de pagamento.
- Neste sentido, Fábio Konder COMPARATO afirma que a regulamentação da concorrência surgiu da necessidade de que a liberdade de acesso ao mercado, decorrente do liberalismo econômico, não se transformasse em uma licença em prejuízo do próprio mercado e da concorrência. COMPARATO, Fabio Konder. Concorrência Desleal. Revista dos Tribunais, n. 375, p. 30.
- Apud PASSOS, J.J. Calmon de. Direito de Solidariedade - Publicada no Juris Síntese nº 49 - SET/OUT de 2004.