Do termo inicial do prazo previsto no artigo 806 da lei adjetiva civil

Sumário: 1. INTRODUÇÃO. 2. DA TUTELA CAUTELAR. 3. DO ARTIGO 806 DO CPC. 3.1. DO TERMO INICIAL DO PRAZO DO ARTIGO 806 DO CPC. 4. CONCLUSÕES. 5. BIBLIOGRAFIA. 6. NOTAS.

1.INTRODUÇÃO

Visa o presente trabalho analisar brevemente as divergências jurisprudenciais existentes no âmbito do Superior Tribunal de Justiça em relação à aplicabilidade do preceito contido no artigo 806 do Código de Processo Civil, o qual dispõe sobre o prazo decadencial para a propositura de ação cognitiva exauriente ou executiva atrelada à tutela cautelar preparatória.

Para tanto, analisaremos de forma rarefeita a tutela cautelar propriamente dita, de sorte a situar a divergência no contexto macroprocessual em que se encontram embutidas as questões mais prementes.

2. DA TUTELA CAUTELAR

Como é cediço, o Estado presta a jurisdição de duas formas distintas, a saber, através da tutela cognitiva, a qual compreende o pronunciamento do Estado para a aplicação da lei em abstrato em relação ao caso concreto por meio de uma decisão judicial representada por uma sentença, de sorte a pacificar o conflito de interesses dos jurisdicionados envolvidos, assim como através da tutela executiva, donde o Estado se presta a materializar, ou seja, a tornar realidade, o direito preexistente ou reconhecido judicialmente.

De outra parte, é fato que a prestação da tutela jurisdicional (cognitiva ou executiva) pelo Estado reclama a adoção de uma série de atos específicos em um determinado processo, o que demanda tempo considerável entre o início do processo e a prolação da decisão terminativa deste que é a sentença.

Assim, considerando-se que o objetivo maior da tutela jurisdicional prestada pelo Estado é a busca da paz social, há que se conferir ao jurisdicionado meios efetivos e necessários para a proteção do direito perseguido judicialmente, a fim de se assegurar a efetividade do processo judicial em curso.

Desta necessidade é que surge a tutela cautelar, a qual visa, precipuamente, assegurar a eficácia e efetividade da tutela cognitiva ou executiva, de sorte a prevenir a ocorrência de atos paralelos ao curso do processo que possam inviabilizar a consecução final do objetivo maior inserto neste, qual seja, a de satisfação empírica do direito perseguido.

Nos dizeres do preclaro e singular Enrico Tullio Liebman, a tutela cautelar consiste no direito de "assegurar que o processo possa conseguir um resultado útil". (1)

Nesta linha, a tutela cautelar foi concebida como instrumento assecuratório e acessório dos demais processos, baseada em cognição meramente sumária e não exaustiva.

Como nos ensina Buzaid, o processo cautelar é o tertium genus (terceiro elemento), contendo "a um só tempo as funções do processo de conhecimento e de execução", tendo como função maior a prevenção. (2)

Humberto Theodoro Junior se manifesta com a propriedade que lhe é peculiar em relação à natureza da tutela cautelar, assestando o quanto segue:

(...) Consiste, pois, a ação cautelar no direito de provocar, o interessado, o órgão judicial a tomar providências que conservem e assegurem os elementos do processo (pessoas, provas e bens), eliminando a ameaça de perigo ou prejuízo iminente e irreparável ao interesse tutelado no processo principal; (...) (3)

Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correa de Almeida e Eduardo Talamini discorrem com objetividade e clareza acerca dos objetivos da tutela cautelar, asseverando:

(...) O processo cautelar é aquele por meio do qual se obtêm meios de garantir a eficácia plena – tomada esta expressão no sentido de produção efetiva no mundo empírico – do provimento jurisdicional, a ser obtido por meio de processo futuro (ou concomitante) processo de conhecimento, ou da própria execução. (...) (4)

Os festejados Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery nos ensinam com a maestria e concisão que lhes é notória que:

(...) a finalidade do processo cautelar é assegurar o resultado do processo de conhecimento ou de execução. (...) (5)

Conclui-se, pois, que a tutela cautelar é provisória e subsidiária, visto tratar-se de tutela acessória e instrumental de um processo principal do qual é sempre dependente. Aliás, é exatamente desta relação de mera instrumentalidade e dependência lógico-jurídica com o objetivo final do processo principal que a tutela cautelar guarda sua grande distinção em relação à tutela antecipatória.

Enquanto tutela cautelar se presta a propiciar meios concretos e acessórios para se atingir o objetivo principal do processo, qual seja, o pedido propriamente dito, a tutela antecipatória se presta a exatamente antecipar esta providência final. Noutros termos, se a tutela concedida no curso do processo for idêntica ao que se obterá ao final do processo, estar-se-á muito provavelmente diante de hipótese de tutela antecipatória, conquanto que, de outro modo, se a tutela obtida no curso do processo for diferente do objetivo final e acessória do alcance deste, certamente se estará diante de hipótese de tutela cautelar.

Importante registrar, também, que a sentença proferida em sede cautelar não faz coisa julgada material, haja vista que o procedimento cautelar não se presta a discutir qualquer direito, mas, tão-só, a garantir a eficácia da discussão que se travará no processo principal.

Daí emana a plena revogabilidade da tutela cautelar que já nasce com prazo determinado para seu termo.

Nesta toada nos esclarece com muita propriedade Humberto Theodoro Junior:

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(...) A sentença proferida em processo cautelar não faz coisa julgada material, que é a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença de mérito não mais sujeita a recurso (art. 467). É característica da medida cautelar como provimento emergencial de segurança, a possibilidade de sua substituição (art. 805), modificação ou revogação, a qualquer tempo (art. 807). E além do mais, é inadmissível falar em decisão de mérito nas ações cautelares, porque não versam elas sobre lide. Decorrem, outrossim, a mutabilidade e a revogabilidade da medida cautelar sua própria natureza e objetivos. Se desaparece a situação fática que levou o órgão jurisdicional a acautelar o interesse da parte, cessa a razão de ser da precaução. (...) (6)

A tutela cautelar pode ser exercitada em dois momentos distintos frente à relação processual principal, quais sejam, (i) antes do início formal desta relação principal, quando referida tutela cautelar se apresenta de maneira preparatória ao ingresso da demanda de base, assim como pode, também, de outra parte, (ii) ser a tutela cautelar obtida no curso da demanda principal de forma incidental, nos exatos termos disciplinados pelo artigo 796 da Lei Adjetiva Civil.

Em ambos os casos a tutela cautelar prescindirá da demonstração em Juízo da concorrência de dois pressupostos específicos desta tutela, a saber, a demonstração do fumus boni iuris e do periculum in mora.

A expressão latina fumus boni iuris significa fumaça de bom direito, aparência de bom direito (diz-se quando a pretensão parece ter fundamento jurídico). Desta forma, trata o fumus boni iuris da demonstração não exaustiva da plausibilidade do direito material invocado de modo a franquear o deferimento da proteção solicitada com certa segurança pelo Juízo, o qual somente analisará perfunctoriamente o direito em discussão no bojo da ação principal.

Conforme preleciona Ugo Rocco, o fumus boni iuris deve ser revelado como um "interesse amparado pelo direito objetivo, na forma de um direito subjetivo, do qual o suplicante se considera titular, apresentando os elementos que prima facie possam formar no juiz uma opinião de credibilidade mediante um conhecimento sumário e superficial". (7)

Desta relação de superficialidade decorre que somente em casos de carência de ação ou de inevitável rejeição do pedido, pelo mérito, se estará diante de ausência de fumus boni iuris apto a ensejar o afastamento da concessão da proteção cautelar neste aspecto, como nos esclarece Humberto Theodoro Junior:

(...) Somente é de cogitar-se da ausência do fumus boni iuris quando, pela aparência exterior da pretensão substancial, se divise a fatal carência de ação ou a inevitável rejeição do pedido, pelo mérito. Do ponto de vista prático, pode se dizer que só inocorre o fumus boni iuris quando a pretensão do requerente, tal como mostrada ou juiz, configuraria caso de petição inicial inepta, ou seja, de petição de ação principal liminarmente indeferível (art. 295). Fora daí, a sempre algum vestígio de bom direito que, em princípio, se faz merecedor das garantias da tutela cautelar. (...) (8)

Juntamente com a demonstração da plausibilidade do direito invocado, cabe à parte que busca a tutela cautelar a demonstração do periculum in mora (perigo de dano), requisito este que se materializa através da demonstração de um risco potencial e objetivo em relação à efetividade e utilidade da pretensão principal que se discute (cautelar incidental) ou se discutirá (cautelar preparatória).

Noutras palavras, a parte que pretende se socorrer da tutela cautelar deverá demonstrar em Juízo a necessidade de obtenção de tal medida naquele momento sob pena de ocorrência de danos graves irreparáveis ou de difícil reparação caso tal medida assecuratória não seja deferida, de acordo com a dicção do artigo 798 do CPC que cuida do poder geral de cautela.

Neste prisma, o perigo de dano deve ser avaliado sob a ótica da utilidade do processo principal, pois como vimos antes a tutela cautelar é meramente instrumental e dependente de um processo principal, não subsistindo autonomamente, a princípio (9).

As tutelas cautelares subdividem-se em tutelas nominadas e inominadas.

As tutelas nominadas são aquelas tipificadas do artigo 813 a 889 da Lei Adjetiva Civil, nas quais além dos requisitos gerais do perigo de dano e da fumaça do bom direito se exige o preenchimento de outros requisitos específicos para cada hipótese prevista.

Neste passo, com relação às tutelas cautelares nominadas deverá o requerente, além da comprovação dos pressupostos essenciais à configuração da tutela acautelatória, apontar os demais requisitos autorizadores da medida.

Por outro lado, as tutelas inominadas são lastreadas no poder geral de cautela disciplinado pelo artigo 798 da Lei Procedimental Civil, podendo o juiz determinar a medida adequada para o amparo da situação processual principal, inobstante à previsibilidade de tal medida no âmbito do Codex Processual Civil.

É certa a possibilidade, ainda, segundo a melhor doutrina, do juiz determinar tal medida de ofício caso esta seja necessária ao resguardo do direito material perseguido precipuamente, observada a relação direta entre a medida determinada de ofício e a requerida pela parte no processo cautelar, haja vista que tal possibilidade se presta a assegurar a efetividade do que foi pedido e não possibilitar ao Juízo a decretação de medidas sem lastro em pedido da parte, o que configuraria medida extra petita.

Ademais, tal possibilidade encontra amparo concreto no artigo 797 do CPC, pelo qual o Juízo pode, em casos excepcionais e autorizados por lei, agir verdadeiramente de ofício, pois nas hipóteses relacionadas com o artigo 798 se está diante muito mais de mera adaptação do que inovação.

Para rematar esta apertada síntese, cumpre consignar que toda medida cautelar preparatória está atrelada a um processo principal que ainda será manejado em até 30 (trinta) dias a contar da data da efetivação da medida cautelar, de acordo com o disposto no artigo 806 do CPC.

É exatamente sobre este ponto que se debruçam estas linhas, pois existe divergência em relação ao termo inicial deste prazo no STJ, assim como existe divergência em relação ao efeito da inobservância deste prazo em relação à ação cautelar em que houve o deferimento da medida liminar, o que analisaremos com maior extensão nos tópicos subseqüentes.

3. DO ARTIGO 806 DO CPC

Como vimos no tópico anterior, toda medida cautelar preparatória prescinde do ajuizamento de um processo principal no qual será composta a lide e enfrentado exaustivamente em sede de cognição exauriente o direito alegado sumariamente em sede cautelar.

O prazo para o manejo da ação principal é de 30 (trinta) dias a contar da data da efetivação da medida cautelar, de acordo com a redação do artigo 806 do CPC que assim dispõe:

Uma leitura objetiva do dispositivo conduz o leitor à conclusão de que a dicção da lei é clara e não enseja maiores digressões intelectivas em relação ao seu conteúdo.

Todavia, o problema reside no fato de haver divergência em relação ao termo inicial deste prazo de 30 (trinta) dias, pois existem decisões conflitantes no âmbito do Superior Tribunal de Justiça em relação a esta matéria, conforme veremos adiante.

3.1. DO TERMO INICIAL DO PRAZO DO ARTIGO 806 DO CPC

Segundo a letra do dispositivo em análise, o prazo de 30 (trinta) dias tem como prazo inicial a data da efetivação da medida cautelar.

Partindo desta premissa, temos que o prazo inicial para o ajuizamento do processo principal começa a fluir a partir do dia subseqüente ao da intimação acerca da efetivação da tutela cautelar, em subserviência ao disposto no artigo 184, § 2^o, CPC.(10)

Oportuno, neste momento, ressaltar que o prazo em discussão somente começa a correr se efetivada a tutela cautelar preparatória liminarmente, pois, caso contrário, o ônus de ajuizamento da ação principal e, conseqüentemente, o início do prazo disposto no artigo 806 do CPC, somente se materializarão se concedida a tutela cautelar na sentença.

Nesta esteira já decidiu a Corte Máxima em matéria infraconstitucional, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR PREPARATÓRIA. AJUIZAMENTO DA AÇÃO PRINCIPAL. PRAZO DE TRINTA DIAS. INEXISTÊNCIA DE CONCESSÃO DE LIMINAR INITIO LITIS OU DA PRÓPRIA CAUTELAR. TERMO INICIAL CONTADO A PARTIR DA CITAÇÃO DA REQUERIDA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. INOCORRÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 806 DO CPC.

I - Ajuizada a medida cautelar preparatória, o prazo decadencial de trinta dias para a parte autora intentar a ação principal começa a fluir a partir da concessão da cautela (initio litis ou definitiva).

II - Na espécie, inexistindo a concessão de liminar ou de medida definitiva inocorre o trintídio para o ajuizamento da ação principal. Precedentes jurisprudenciais.

III - Recurso provido.

(STJ, 1ª Turma, REsp 392.675 DF, rel. Min. Garcia Vieira, j. em 26.03.2002, DJ. 29.04.2002, p.192) (destaquei)

Pois bem, superado este registro necessário, passemos à análise da divergência estabelecida em relação à matéria.

O ponto de divergência se estabelece em relação ao momento exato do termo inicial do prazo previsto na norma em cotejo.

No julgamento do REsp 72.646/RS, proferido pela 4ª Turma do e. STJ, datado de 07/11/1995 e relatado pelo i. Min. Ruy Rosado de Aguiar, a Corte decidiu que o termo inicial do prazo previsto na norma em análise começaria a fluir a partir da data da ciência efetiva do autor em relação à efetivação da tutela cautelar, restando assim ementada a decisão:

Na decisão os i. Ministros decidiram, com fundamento em doutrina abalizado pelos notáveis Galeno Lacerda e Ovídio Baptista da Silva, que não seria razoável admitir o início do prazo antes da ciência efetiva do requerente em relação à efetivação da medida.

Este posicionamento não é o que prepondera no circuito da Corte.

Noutro sentido, o posicionamento que predomina é o que se inclina para os exatos termos da norma, considerando o termo inicial o da data da efetivação da tutela cautelar, fluindo o prazo a partir do 1º dia útil subseqüente ao da data da efetivação da tutela, inobstante à ciência do requerente a despeito da efetivação da medida.

Este posicionamento pode ser verificado no julgamento do REsp 431.418, proferido igualmente pela 4ª Turma do e. STJ, sob a relatoria do i. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, datado de 23/09/2003, no qual ficou assim redigida a ementa:

II - Entende também este Tribunal que o não-ajuizamento da ação principal acarreta a perda da eficácia da liminar e não a extinção da cautelar.

III - Sem prequestionamento, não se inaugura a via do recurso especial. (destaquei)

E no corpo do voto do relator se verifica a seguinte decisão de suporte:

II - Ainda que se trate de cautelar de sustação de protesto de título, cumpre à parte ajuizar a demanda principal.

III - A inobservância do prazo do art. 806, CPC, não acarreta a extinção do processo cautelar, mas apenas a perda da eficácia da liminar concedida.

(STJ, 4ª Turma, REsp 278.477 PR, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 12.12.2000, DJ. 12.03.2001, p.148) (grifei)

Na hipótese, o posicionamento adotado tende a desconsiderar a necessidade de intimação do autor acerca da efetivação da liminar para início da contagem do prazo para o manejo da ação principal, passando este a fluir a partir da data da medida constritiva, no caso, inobstante à ciência (entendendo que a ciência neste contexto corresponde à intimação) do autor acerca da efetivação da medida constritiva.

No caso, o prazo começaria a fluir a partir do dia subseqüente ao do efetivo cumprimento da ordem cautelar constritiva.

Tenho para mim que o intento da norma é exatamente este, visto que em se tratando de providência de exclusivo interesse da parte que a requer, cumpre a esta diligenciar no sentido de auxiliar ou fazer cumprir a ordem cautelar que lhe fora concedida, não podendo esta ficar inerte no aguardo de uma intimação que, na grande maioria das vezes sequer se mostra necessária em vista da participação direta muitas vezes das partes no cumprimento da ordem cautelar.

Ainda que assim não fosse, a norma é clara em apontar como termo inicial uma data concreta, inobstante à intimação da parte sobre a efetivação da medida.

Este é o sentir do singular Humberto Theodoro Junior, o qual nos esclarece com a primazia de sempre que:

(...) O prazo do art. 806 é, outrossim, contado não da decisão que defere a medida mas da data de sua efetivação, conforme faz claro o citado art. 806.

Assim, nas medidas deferidas liminarmente, não têm relevância a data da sentença que julgar procedente a ação cautelar, pois o prazo para ajuizamento da ação principal fluirá a partir da execução da providência preventiva.(...) (11)

Ora, e se admitirmos que o prazo, nesta hipótese em que se infringe diretamente a esfera de direitos de outrem com base em cognição sumária, começaria a fluir somente após a intimação do requerente da medida sobre a efetivação, estaríamos diante de verdadeiro alargamento do prazo previsto na norma, o qual, inclusive, valida a eficácia da medida liminar enquanto pendente o ajuizamento da ação principal na qual se discutirá verdadeiramente o direito superficialmente cotejado.

Desta forma, parece-me mais acertado o posicionamento que tem se consolidado atualmente, mormente pelo fato deste, no limite, beneficiar a economia, celeridade e efetividade processual, pressupostos estes cada vez mais necessários para a evolução do Judiciário que todos nos desejamos e merecemos.