4. O Neoconstitucionalismo
A locução neoconstitucionalismo tem sido utilizada para denotar o atual estado doconstitucionalismo contemporâneo, profundamente acolhedor de valores substanciais e opções políticas (gerais e específicas) relevantes. A teoria neoconstitucionalista representa o desejo de superação de uma visão fria e pálida do Direito, tomando-o, a partir de uma requintada dogmática substantiva, um poderoso instrumento ético e técnico de alteração da realidade e melhoria das condições da sociedade como um todo [82]. Agrega-se, pois, ao cientificismo jurídico, uma dimensão transformadora, conformadora, de modo a fazer valer in concreto os comandos exarados no estuário constitucional [83].
Seu surgimento se deu após a reunião dos seguintes fenômenos: i) supremacia constitucional (um dos pilares do modelo constitucional contemporâneo, porquanto, com a promulgação da Constituição, a soberania popular se convola em supremacia constitucional [84]); ii) normatividade constitucional (a malha constitucional se transmuda de uma simples carta política para uma potente norma jurídica [85]); iii) jurisdição constitucional (ênfase na ideia medular de que se deve reler todo o direito infraconstitucional à luz da Constituição [86]) ; e iv) rigidez constitucional (maior dificuldade para sua modificação do que para a alteração das demais normas jurídicas da ordenação estatal [87]).
Percebe-se que essa contextura acabou conduzindo a Constituição ao centro do ordenamento jurídico, ao trono do sistema normativo, locais que até então, nos países de formação romano-germânica, sempre foram ocupados pelo Código Civil. Seu cetro são os princípios, cuja densidade axiológica lhe admite dialogar com a sociedade e cuja plasticidade técnica lhe permite se imiscuir nos mais profundos meandros da outrora cerrada floresta infraconstitucional, a fim de que seja talhada ao seu perfil.
Com tal nomenclatura, também geralmente se procura destacar a mudança de paradigmas ocorrida com a transição do Estado Legislativo de Direito para o Estado Constitucional de Direito, o que significa "a passagem da Lei e do Princípio da Legalidade para a periferia do sistema jurídico e o trânsito da Constituição e do Princípio da Constitucionalidade para o centro de todo o sistema" [88]. A Constituição passa a ser um privilegiado instrumento para a busca daquelas dignificantes aspirações emanadas da soberania popular e democraticamente alojadas no próprio texto constitucional, entendido no seu todo dirigente-valorativo-principiológico [89].
De fato, o Estado Legislativo de Direito – conforme afirma FERRAJOLI – designa qualquer ordenamento constitucional em que os poderes públicos são conferidos por lei e exercidos de acordo com os procedimentos também legalmente estabelecidos, enquanto o chamado Estado Constitucional de Direito designa aqueles ordenamentos em que a vinculação dos poderes públicos abrange não apenas aspectos formais, mas também materiais [90]. Frise-se, de pronto, que a Carta Constitucional brasileira se amolda perfeitamente a esse novo modelo, porquanto agasalha a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil (artigo 1º, inciso I) e traça sérias políticas públicas destinadas a fazer alcançar o bem-estar social (artigo 3º).
Noutro quadrante, agora trabalhando com os conceitos de Estado Liberal, Social e Democrático de Direito, aduz com precisão MONTEZ:
"Importante ressaltar que enquanto no Estado Liberal se sobressaía a figura do Poder Legislativo, no Estado Social é o Poder Executivo que ganha importante relevo, tendo em vista a necessidade de uma intervenção estatal. Por fim, após a segunda grande guerra mundial, sobreveio a instituição de uma terceira forma de Estado de Direito - Estado Democrático de Direito, que no Brasil se materializou, ao menos formalmente, na Constituição de 1988. Mas afinal, o que é o Estado Democrático de Direito? O Estado Democrático de Direito é concebido com base em dois fundamentos: respeito aos direitos fundamentais/sociais e democracia. O Estado Democrático de Direito é, portanto, um plus em relação ao Estado Social, na medida em que o Direito é visto como instrumento necessário à implantação das promessas de modernidade não cumpridas pelo Estado Social. Desta forma, há um inevitável deslocamento do centro de tensão/decisão dos Poderes Legislativo e Executivo para o Poder Judiciário (Jurisdição Constitucional)" [91].
Destarte, amparados em abalizada doutrina, temos, pois, que são hoje objetivos últimos do chamado Estado Constitucional de Direito: i) institucionalizar um Estado democrático de direito, fundado na soberania popular e na limitação do poder; ii) assegurar o respeito aos direitos fundamentais, inclusive e especialmente os das minorias políticas; iii) contribuir para o desenvolvimento econômico e para a justiça social; e iv) prover mecanismos que garantam a boa administração, com racionalidade e transparência nos processos de tomada de decisão, de modo a propiciar governos eficientes e probos [92].
Daí a importância do atual Estado Democrático de Direitoou, como registramos, Estado Constitucional de Direito [93]. Eis a razão do prefixo neo, pois. É algo de novo que surge. Uma espécie de recomeço – com novas e profundas reformulações intelectivas. Tudo novo, não porque se quer esquecer o passado, mas porque se aprendeu com ele. Depois do holocausto, é como que um fio de esperança, enxergando no Direito, com essa novel faceta, um importante instrumental capaz de conduzir a humanidade a uma realidade diferente, que assegure respeito aos direitos fundamentais – em especial à dignidade da pessoa humana – e absorva os valiosos vetores de solidariedade recentemente forjados no bojo das mais variadas cartas constitucionais.
5. Pós-Modernidade e Neoconstitucionalismo: Conceitos em Choque
"Claro que navegar é preciso. E viver, muito mais ainda. Mas se não navegarmos com uma bússola na mão e um sonho na cabeça, ficaremos condenados à rotina do sexo, da droga e do cartão de crédito." [94]
Naturalmente, já é tempo de cruzar os temas. Urge, agora, então, realizar o necessário link entre Pós-Modernidade e Direito. E essa tarefa é bem praticada por SARMENTO, valendo a pena transcrever suas percucientes considerações, como segue:
"As projeções do pós-modernismo sobre o Direito são ainda controvertidas e incertas, mas alguns pontos podem ser destacados... [...] Em primeiro lugar, desponta a aversão às construções e valores jurídicos universais, apontados como etnocêntricos, o que se aplica, por exemplo, aos direitos do homem. Prefere-se o relativismo ao universalismo, destacando a importância das tradições locais na identidade humana e revalorizando as experiências jurídicas das culturas não ocidentais. Ademais, o Direito pós-moderno é refratário à abstração conceitual e à axiomatização: prefere o concreto ao abstrato, o pragmático ao teórico, e rejeita as grandes categorias conceituais do Direito moderno (‘direito subjetivo’, ‘interesse público’ etc). O Direito não vai mais ser concebido como ciência, mas como prudência, num retorno a ideias pré-modernas sobre o jus. São revigoradas certas concepções antigas sobre o Direito e a Justiça, com o retorno da tópica e da retórica jurídicas. Por outro lado, o monismo jurídico, fundado no monopólio da produção de normas pelo Poder Público, abre espaço para o pluralismo, através do reconhecimento das fontes não estatais do Direito, cujo campo de regulação tende a ser ampliado com a crise do Estado, catalisada pelo processo de globalização. Abandona-se a ideia de ordenamento jurídico completo e coerente, estruturado sob a forma de uma pirâmide, que teria no vértice a Constituição. A imagem que melhor corresponde ao ordenamento é a de rede, em razão da presença de inúmeras cadeias normativas, emanadas das mais variadas fontes, que se entrelaçam numa trama complexa, a qual reflete a caoticidade do quadro jurídico-político envolvente. O Direito pós-moderno pretende-se também mais flexível e adaptável às contingências do que o coercitivo e sancionatório, próprio da Modernidade. No novo modelo, ao invés de impor ou proibir condutas, o Estado prefere negociar, induzir, incitar, comportamentos, tornando-se mais ‘suave’ o seu direito (soft law). Fala-se em desregulamentação, deslegalização, partindo-se da premissa de que a intervenção normativa excessiva do Estado é perturbadora da harmonia nos subsistemas sociais. Prefere-se auto-regulamentação de mercado à hetero-regulamentação estatal. Na resolução de conflitos, avultam instrumentos substitutivos da Justiça, como a arbitragem e a mediação. A separação entre Estado e sociedade, neste contexto, torna-se mais tênue e nebulosa do que nunca. [...] No que respeita ao Direito Constitucional, o pós-modernismo vai se revelar francamente incompatível com o projeto da Constituição dirigente, que, sob sua ótica, encarnaria uma visão totalitária... [...] Nota-se, portanto, uma rejeição às dimensões substantivas da Constituição, que passa a ser concebida preferencialmente como estatuto procedimental" [95].
Ora, a leitura atenta desse texto bem demonstra que o impacto da pós-modernidade no Direito é multiforme, já que se espraia por diferentes focos, alguns deles até interessantes. A preocupação com os efeitos concretos do arcabouço jurídico em detrimento daquela clássica visão moderna de fria cientificidade da lei e a ideia de reaproximação entre Estado e Sociedade são bons exemplos de algumas repercussões saudáveis da atual e inescapável tensão travada entre pós-modernidade e Direito.
Todavia – isso não há como olvidar –, a pós-modernidade, em seu âmago, tal qual aqui delineado, é um fenômeno que se revela essencialmente avesso a ideais universalistas e radicalmente hostil com relação a grandes promessas agregadoras, propondo-se a nutrir, pois, uma visão de mundo exasperadamente individualista e descompromissada. A sociedade, nessa ótica, é locus de competição, não de cooperação [96].
Ora, esse tipo de cosmovisão, convenhamos, ao fim e ao cabo, erige-se como um preocupante fator de desestímulo e fragilização a toda e qualquer meta institucional que detenha base solidarista e que exija profundo comprometimento social [97]. Afinal, à luz de uma pauta desse jaez, marcada pelo individualismo exacerbado e pela porosidade relacional, como intentaremos construir uma sociedade livre, justa e solidária? [98]Seria essa uma linha adaptável à realidade jurídica brasileira? Tal nível de ideias seria coerente com a constelação axiológica que ocupa o céu de nossa Constituição? Seria esse um paradigma minimamente harmonioso com as chamas da solidariedade e da eticidade que agora aquecem as fundações do Direito como um todo?
Cuida-se, pois, da constatação de um cenário inquietante, onde o próprio Direito – em especial o ramo constitucional –, à vista dos abalos que sofre em razão dessa reconfiguração fática pós-moderna, acaba se vendo imerso em uma contundente crise de eficácia, de cariz estrutural mesmo, marcada principalmente pela falta de adesão social à pauta axiológica que advoga e às promessas de transformação social que defende [99].
De qualquer modo, ainda que enfrentando essa desordem pós-moderna, pelo menos em uma coisa parece haver relativa concordância: a necessidade de valorização da dignidade do homem. Realmente, um dos poucos consensos teóricos do mundo contemporâneo diz respeito exatamente ao valor essencial do ser humano [100]. Isso é bom, porquanto a base de nossa Magna Carta é centrada justamente no respeito à dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III) [101].
À luz desse complexo ambiente, a importância do Direito, longe de ser desprezada, deve mesmo é ganhar maior relevo, exsurgindo o neoconstitucionalismo como elemento de valor ímpar, a nosso ver imprescindível para que os projetos constitucionais saiam do papel e se tornem realidade na vida de cada cidadão brasileiro [102].
Erige-se, portanto, na figura de um necessário contraponto, um dique a conter a devastadora enxurrada pós-modernista. Isso porque a Constituição Federal brasileira prima pelo interesse coletivo e pela vinculação eticamente compromissada, tendo por alvo o alcance de uma tão sonhada – quiçá sabiamente utópica – sociedade livre, justa e solidária, sempre com olhos postos na máxima valorização da dignidade humana [103].
Realmente, como acentua com propriedade SILVA:
"A Pós- Modernidade surge como fruto da revolta frente às derrotas modernas. Seu caráter fragmentado, iconoclasta, constata as complexidades e contradições das sociedades contemporâneas e é áspero na crítica às relações de poder vigentes. Contudo, peca o discurso pós-moderno no momento em que reconhece fixações de controle arbitrárias, mas não aponta soluções para este quadro. Ainda que a zetética inerente à Pós-Modernidade seja primordial para certos esclarecimentos quanto a focos problemáticos das conjunturas atuais, apenas problematizar não basta. A panacéia dos males que afligem a humanidade envolve a consecução perene e otimista de projetos audaciosos, que acreditem no potencial libertário do homem e na resolução consensual de suas cizânias" [104].
Ainda quando digitávamos estas linhas, uma profunda crise econômica se instalou em todo o mundo, exigindo, de muitos países, uma incisiva intervenção estatal – ainda sem resultados – tencionando reequilibrar os horizontes. Com a eleição do novo Presidente dos Estados Unidos da América, revigorou-se a fala baseada em grandes projetos, retornando redivivos à arena pública clássicos conceitos modernistas, tais como "justiça", "tradição", "união", "compromisso", "nação", "ideais", "esperança" etc. Também ressurgiram, no seio político, com Obama, postulados baseados nas searas da ética, do solidarismo e da fé [105].
Em seu discurso de posse, o Presidente BARACK OBAMA, dirigindo-se não apenas ao povo norte-americano, mas a todos do planeta, afirmou:
"Nossos desafios podem ser novos. Os instrumentos com os quais os enfrentamos podem ser novos. Mas os valores dos quais nosso sucesso depende – trabalho árduo e honestidade, coragem e fair play, tolerância e curiosidade, lealdade e patriotismo –, essas cosias são antigas. Essas coisas são verdadeiras. Elas foram a força silenciosa do progresso ao longo de nossa história. O que é exigido então é um retorno a essas verdades. O que é pedido a nós agora é uma nova era de responsabilidade – um reconhecimento por parte de todo americano, de que temos deveres para com nós mesmos, nossa nação e o mundo, deveres que não aceitamos rancorosamente, mas que, pelo contrário, abraçamos com alegria, firmes na certeza de que não há nada tão satisfatório para o espírito e que defina tanto nosso caráter do que dar tudo de nós mesmos numa tarefa difícil" [106].
Também cremos na necessidade de uma bússola para nos nortear e de um bom plano para nos motivar. E viver em um Estado Democrático de Direito exige tais elementos, assertiva que se traduz, juridicamente, na ideia de pleno respeito aos valores constitucionais. PÉGUY acertou: "Quando a poesia está em crise, a solução não consiste em decapitar os poetas, mas em renovar as fontes de inspiração" [107]. Isso porque estamos totalmente seguros que mais que da pós-modernidade – na essência do que propõe –, precisamos do neoconstitucionalismo.
É claro que esse panorama contemporâneo não poderia passar impercebido pelo perspicaz BONAVIDES, que, briosamente, encoraja-nos a manter o foco naquela luz que teima em brilhar lá no fim do túnel, verbis:
"... no âmbito exclusivo da realidade pura de nosso tempo, os obstáculos para concretizar direitos fundamentais de natureza social aumentaram consideravelmente por efeito do neoliberalismo e da globalização. Da Sociedade mesma, onde atuam esses fatores novos, partem ameaças que se poderão tornar letais à liberdade enquanto direito fundamental. A moderna e complexa sociedade de massas, como Sociedade pós-industrial, desde muito tem feito crescer esse risco. Em rigor, diante dos novos perfis empresariais do sistema capitalista, das ofensas ao meio ambiente, da expansão incontrolada de meios informáticos e principalmente da mídia posta a serviço do Estado e das cúpulas hegemônicas da economia, tais ameaças tendem a se tornar cada vez mais sérias e delicadas, obstaculizando a sobredita concretização. Tocante à equação dos direitos fundamentais, urge assinalar que, assim como o problema da economia, em termos contemporâneos, é, para o capitalismo, um problema de produtividade, o problema das Constituições é, para o Estado de Direito, mais do que nunca, um problema de normatividade, e a normatividade só se adquire com a legitimidade. Esta, por sua vez, vem a ser o estuário de todo o processo de concretização das regras contidas na Lei Maior. Para fazer eficaz a norma da Constituição, e, por extensão, o direito fundamental, força é criar os pressupostos de uma consciência social, tendo por sustentáculo a crença inabalável nos mandamentos constitucionais" [108] (grifamos).