I. Considerações iniciais:
Os direitos fundamentais, ou direitos humanos, estão intimamente ligados à própria existência dos homens, sendo ínsitos a estes. São valores e princípios revestidos de juridicidade e necessários à própria subsistência digna da pessoa humana.
Atualmente, na era do neoconstitucionalismo, os direitos fundamentais estão no centro do ordenamento jurídico dos países democráticos, sendo desnecessária a sua positivação (leia-se regulamentação exaustiva) para seu exercício.
Ora, sendo direitos ínsitos ao homem e sua existência digna, os mesmos são preexistentes à própria ordem jurídica e vinculam a atuação dos Poderes do Estado e da própria sociedade.
Os direitos e garantias fundamentais [01], portanto, funcionam como limites impostos tanto à ação do Poder Público quanto à dos demais particulares contra a indevida ingerência na esfera individual e, atualmente, coletiva.
Muito se discutiu acerca da possibilidade de aplicação dos direitos e garantias fundamentais ao setor privado. Questionava-se se seriam eles limitações meramente ao poder do Estado, em uma relação vertical, ou se aplicáveis igualmente aos demais indivíduos da coletividade, em uma relação horizontal.
Em breve apanhado histórico sobre o tema, Luiz Fernando Martins da Silva [02] afirma, in verbis:
A questão relativa à eficácia dos direitos fundamentais no âmbito das relações entre particulares marcou o debate doutrinário dos anos 50 e do início dos anos 60 na Alemanha. Também nos Estados Unidos, sob o rótulo da "state action", tem-se discutido intensamente a aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas. É fácil ver que a doutrina tradicional dominante do Século XIX e mesmo ao tempo da República de Weimar sustenta orientação segundo a qual os direitos fundamentais destinam-se a proteger o indivíduo contra eventuais ações do Estado, não assumindo maior relevância para as relações de caráter privado. (…) É importante ressaltar, que sob a capa ou conceito "neutro" de "vinculação das entidades privadas aos direitos fundamentais" vislumbram-se duas realidades distintas, tal como foram introduzidas pela doutrina alemã: "a eficácia externa dos direitos fundamentais" (Drittwirkung der Grundrechte) e a "eficácia horizontal dos direitos fundamentais" (Horizontalwirkung der Grundrechte).
Explica o autor que a eficácia externa dos direitos fundamentais seria dada apenas de forma reflexa nas relações entre particulares, como princípio geral de respeito aos direitos de outrem. A relação seria tão-somente de limite ao poder estatal (eficácia vertical), reinando em absoluto a autonomia privada nas relações intraparticulares.
Já na teoria da eficácia horizontal, os direitos e garantias fundamentais atuariam no âmbito das relações bilaterais e horizontais estabelecidas entre particulares, limitando a autonomia privada e a respectiva liberdade negocial.
No que tange à relação liberdade de negociação versus direitos e garantias fundamentais, cita o doutrinador exemplos elucidativos trazidos por Canotilho, tais como os contratos de trabalho que prevêem cláusulas que sujeitam a trabalhadora a exames de gravidez no momento da admissão ou aqueles que aceitem como justa causa a despedida da trabalhadora por gravidez superveniente à celebração do contrato.
De posse de tais exemplos, vê-se claramente o conflito surgido entre os direitos e garantias fundamentalmente assegurados a todos e a autonomia privada que rege primordialmente as relações de direito privado.
A propósito da questão, o eminente J. J. Gomes Canotilho [03], ensina que:
A primeira nota a salientar, neste aspecto, é a da incompatibilidade da eficácia externa dos direitos fundamentais (Drittwirkung, na terminologia alemã) com a tese liberal dos direitos fundamentais que reconduziria dos direitos, liberdades e garantias, exclusivamente a direitos subjetivos de defesa perante os poderes estaduais. A teoria liberal e a Statuslehre a ela ligada, ao considerarem os poderes públicos como os únicos destinatários das normas referentes aos direitos, liberdades e garantias, não tem virtualidades suficientes para compreender a atual dimensão objetiva dos direitos fundamentais, isto é, a sua natureza de elementos da ordem objetiva, com uma "eficácia irradiante" em várias direções que não apenas a dos poderes públicos. Em segundo lugar, a compreensão da eficácia externa em relação a pessoas privadas tem de abandonar os pressupostos sociológicos individualistas de separação Estado-sociedade civil, separação que a burguesia tinha transformado em ratio essendi do seu domínio econômico, político e social. (grifos acrescidos)
Ainda no dizer de Luiz Fernando Martins da Silva [04], citando Pietro Perlingieri:
Não é possível afirmar, depois do quanto foi acima especificado, que a autonomia negocial não tem nenhuma relevância constitucional, nem, de outro lado, que se pode esgotar na autonomia contratual e, portanto, tornar-se relevante somente para dar atuação às vicissitudes das relações jurídicas patrimoniais. A tentativa de individuar o fundamento da autonomia na garantia constitucional da iniciativa econômica privada é parcial. A negociação que tem por objeto situações subjetivas não patrimoniais – de natureza pessoal e existencial – deve ser colocada em relação à cláusula geral da tutela da pessoa humana. Os atos de autonomia têm, portanto, fundamentos diversificados; porém encontram um denominador comum na necessidade de serem dirigidos à realização de interesses e de funções que merecem tutela e que são socialmente úteis. E na utilidade social existe sempre a exigência de que atos e atividade não contrastem com a segurança, a liberdade e a dignidade humana. (grifos acrescidos).
No Brasil, esse posicionamento mostrava-se implícito no ordenamento jurídico, mas perfeitamente aplicável, tendo em vista a supremacia dos direitos e garantias inerentes à pessoa humana e alçados à condição de fundamentais pela Constituição Federal.
O novo Código Civil brasileiro (Lei n.º 10.406/2002), todavia, veio a corroborar a tese da plena aplicabilidade dos direitos e garantias fundamentais em detrimento da autonomia da vontade que rege as relações entre particulares.
É dizer: em existindo conflito de normas que envolvam direitos fundamentais versus autonomia privada, prevalecem aqueles, em face da sua condição basilar e intrínseca à liberdade e dignidade da pessoa humana.
É, pois, evidente que os direitos e garantias fundamentais atuam como limites de atuação positiva e negativa não só do Estado, mas igualmente das relações entre particulares (horizontais).
Portanto, os direitos e garantias fundamentais têm precedência hierárquica em relação à autonomia que rege o direito privado, intrínsecos que são aqueles à liberdade e dignidade da pessoa humana, constitucionalmente previstos, apresentando-se como declarações de direitos subjetivos preexistentes e inerentes à condição de pessoa humana que o Estado de Direito pretende consagrar.
Vale dizer: a autonomia da vontade, apesar de não deixar de ser uma das facetas da liberdade e da dignidade da pessoa humana, encontra como limites de sua atuação os direitos e garantias fundamentais, inclusive como forma mesma de assegurar tais valores.
Assim, os direitos fundamentais são titularizados por todos os indivíduos, indistintamente. De igual modo, podem ser exigidos contra todos, pessoa pública ou particular. Integram um núcleo de direitos e garantias que se prestam tanto como norma de competência positiva quanto negativa, uma vez que ou exigem um comportamento ou visam evitar lesões e ingerências indevidas nos direitos subjetivos por parte de outrem.
Segundo doutrina abalizada de Paulo Bonavides [05], os direitos fundamentais almejam "criar e manter os pressupostos elementares de uma vida na liberdade e na dignidade da pessoa humana".
No dizer de Marco Bruno Miranda Clementino [06]:
Consistem os mesmos naqueles direitos que expressam e contêm as condições básicas da pessoa humana, ou seja, qualquer indivíduo, de per si, é portador de tais direitos, o que fundamentalmente implica numa distinção entre os conceitos de "pessoa humana" e "cidadão". Nesse diapasão, elucida a doutrina jusnaturalista que tais direitos são fundamentais porque cabem ao homem enquanto tal e não dependem do beneplácito do soberano. Outrossim, em recente palestra proferida no "XXXIIIº Encontro Nacional dos Estudantes de Direito", proclamou o Professor Dalmo Dallari que o verdadeiro direito é aquele inerente à condição humana e não o direito positivo, o qual considera ser uma mera degradação da idéia de direito por parte da classe dominante, com o escopo de ludibriar o devido entendimento daqueles indivíduos menos esclarecidos, a fim de manter-se no poder segundo seus interesses. De conseguinte, deve-se reconhecer os Direitos Fundamentais como supra-estatais, vez que são inerentes à condição humana, pressupondo sua legitimidade face às legislações positivas. (grifos acrescidos).
II. As gerações dos direitos fundamentais:
A doutrina constitucional moderna tem classificado os direitos fundamentais em três gerações ou dimensões. Essa divisão, segundo Alexandre de Moraes [07], é feita com base "na ordem histórica cronológica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecidos". Assim, os direitos fundamentais são de primeira, segunda ou terceira dimensão.
É importante lembrar que cada dimensão sucede a anterior, mas com ela coexiste, sendo, desse modo, complementares. Portanto, os direitos de segunda dimensão foram constitucionalizados posteriormente aos de primeira, ocasião em que passaram a coexistir essas duas espécies. Em seguida foram constitucionalizados os da terceira dimensão, que, juntamente com as duas anteriores, compõem a classificação pacificamente adotada hodiernamente.
Os direitos fundamentais de primeira dimensão correspondem os direitos individuais, ou seja, direitos civis e políticos clássicos. São também denominados de liberdades públicas, clássicas ou negativas, e limitam a atuação estatal, impondo ao Estado a sua observância e respeito.
Nesse sentido é a observação feita por Carlos Henrique Bezerra Leite [08], para quem os direitos de primeira dimensão "são uma espécie de comando negativo imposto ao poder estatal, limitando a atuação deste em função das liberdades públicas asseguradas ao indivíduo".
Juliana Carlesso Lozer [09], por sua vez, acrescenta que "o traço mais relevante dos direitos de primeira geração, também chamados de direitos civis e políticos, é, sem dúvida, o subjetivismo".
O eminente constitucionalista Paulo Bonavides [10], na mesma linha, apresenta a seguinte reflexão sobre essa categoria dos direitos fundamentais:
"Os direitos de primeira geração ou direitos de liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o estado."
Já os direitos sociais, econômicos e culturais integram a segunda dimensão ou geração, correspondendo às liberdades positivas, reais e concretas.
A constitucionalização dos direitos fundamentais de segunda geração foi inspirada e impulsionada pela Revolução Industrial européia, a partir do século XIX. Outros marcos históricos dessa geração de direitos são a Constituição Mexicana de 1917, a Constituição de Weimar e o Tratado de Versalhes, esses de 1919.
Discorrendo sobre essa geração, Uadi Lammêgo Bulos [11] sustenta que, "advinda logo após a Primeira Grande Guerra, compreende os direitos sociais, econômicos e culturais, os quais visam assegurar o bem-estar e a igualdade, impondo ao Estado uma prestação positiva, no sentido de fazer algo de natureza social em favor do homem".
No mesmo sentido são as ponderações de Juliana Carlesso Lozer [12], ao destacar que:
"Nesta nova geração de direitos, a liberdade cede espaço à igualdade. Não se rejeita mais a atuação estatal para que prevaleçam as vontades individuais, pelo contrário, passa-se a exigir do Estado uma participação ativa na promoção do bem comum. Paralelamente, a sociedade deixa de constituir apenas um conjunto de partículas (indivíduos) e assume a configuração de um todo, vista por alguns teóricos como um organismo articulado."
Comparando os direitos fundamentais de primeira e segunda geração, Carlos Henrique Bezerra Leite [13] explica que:
"O conteúdo dos direitos individuais, portanto, é um dever de não-fazer por parte do Estado em prol de certos interesses ou direitos, como o direito à vida, à liberdade nos seus multifários aspectos (locomoção, expressão, religião, organização de grupos), ao passo que os direitos sociais constituem um dever de fazer, de contribuir, de ajudar, por parte dos órgãos que compõem o Poder Público."
Como os direitos sociais, culturais e econômicos demandam uma atuação positiva por parte do Estado, este não pode se omitir. Deve agir em busca da concretização dos mesmos, sob pena de incorrer em omissão manifestamente inconstitucional e romper a harmonia das normas, valores e princípios constitucionais.
Nessa situação, o Poder Público estará se omitindo deliberadamente na concretização dos direitos fundamentais, prática veementemente combatida e rechaçada incisivamente pelo e. Supremo Tribunal Federal do Brasil, conforme se verifica na seguinte decisão, "in verbis":
"A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental. - As situações configuradoras de omissão inconstitucional - ainda que se cuide de omissão parcial, derivada da insuficiente concretização, pelo Poder Público, do conteúdo material da norma impositiva fundada na Carta Política, de que é destinatário - refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inércia do Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudança da Constituição, expondo-se, por isso mesmo, à censura do Poder Judiciário". (ADI 1439 MC/DF)
Portanto, os direitos fundamentais de segunda geração demandam e impõem uma atuação ativa do Estado; não obstante, os mesmos são negados ou não efetivados na prática em razão de artifícios (subterfúgios) jurídicos e limitações orçamentárias, temas sobre os quais discorreremos mais detidamente adiante.
Em um terceiro momento, houve a constitucionalização dos direitos metaindividuais, chamados de terceira geração.
Ora, a evolução da sociedade, com a concentração em centros urbanos, a progressiva industrialização e expansão comercial, o desenvolvimento dos meios de comunicação e de transporte, a adoção do modelo capitalista de produção [14], a globalização, entre outras questões, fez surgir uma nova espécie de demanda e conflito social, os de massa, que, por sua vez, deram origem a novos interesses e direitos, os metaindividuais, que têm como destinatários não apenas o homem singularmente considerado, mas o homem socialmente organizado, o próprio gênero humano, a sociedade, a coletividade [15].
Xisto Tiago de Medeiros Neto [16], analisando o contexto delineado acima, lembra que:
"Os conflitos, por decorrência, adquiriram uma outra magnitude, de consideração coletiva, em um grau de elevada intensidade, não mais se subsumindo ao universo puramente intersubjetivo, tão característico do período liberal, clássico, impregnado de cogitações individualistas. É certo dizer, assim, que os interesses coletivos (lato sensu) são típicos da sociedade contemporânea, que se voltou para uma perspectiva de caráter social, visualizando, dentro desse contexto, o homem e sua proteção, por ser imprescindível à sua própria existência."
No mesmo sentido, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart [17] acrescentam que:
"A sociedade moderna caracteriza-se por uma profunda alteração no quadro dos direitos e na sua forma de atuação. De um lado, verifica-se a alteração substancial no perfil dos direitos desde sempre conhecidos, que assumem contornos completamente novos (basta pensar na função social do direito de propriedade, na publicização do direito privado e na privatização do direito público), e de outro a ampliação do próprio rol dos direitos, reconhecendo-se direitos tipicamente vinculados à sociedade de consumo e à economia de massa, padronizada e globalizada."
Nesse contexto de intensas transformações e evoluções, consolidou-se a terceira geração dos direitos fundamentais.
A terceira dimensão dos direitos fundamentais é, portanto, composta pelos direitos de fraternidade ou solidariedade, compreendendo o direito a paz, ao meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, a uma saudável qualidade de vida, ao patrimônio comum da humanidade, ao progresso, a comunicação, aos direitos dos consumidores, das crianças e idosos, entre outros direitos metaindividuais (difusos e coletivos). Esses direitos são titularizados por pessoas indeterminadas e indetermináveis, dada a sua própria natureza.
Há, desse modo, um paralelo entre as gerações de direitos fundamentais e o lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. Os direitos de primeira dimensão equivalem aos direitos de liberdade; os de segunda, igualdade; e os de terceira, fraternidade.
A doutrina constitucional mais avançada e moderna tem defendido a existência de uma quarta geração dos direitos fundamentais, relacionada com a "globalização política".
Nesse sentido, Marco Bruno Miranda Clementino [18] assevera que:
"Atualmente, nas portas do terceiro milênio, outros termos postos pela revolução tecnológica, pela reestruturação econômica, pela nova ordem mundial, vêm suscitando controvérsias a respeito de uma quarta geração de direitos e obrigações decorrentes da manipulação genética ou do controle de dados informatizados postos ou despostos em redes planetárias. Também conhecidos como "Direitos Difusos", trazem à baila direitos concernentes à evolução biogenética e tecnológica, e ao meio ambiente. Há quem afirme que a quarta geração dos direitos alude à globalização dos mesmos, em contraposição à investida neoliberal da globalização fundada no contexto meramente econômico."
Essas são, em uma breve síntese, as dimensões dos direitos fundamentais.