RESUMO
Este texto busca analisar os procedimentos relativos à publicação do edital resumido da licitação em jornais oficiais e na imprensa comum. Partindo de um estudo sobre a importância do Princípio da Publicidade na Administração Pública, a reflexão alcança a Lei 8.666/93, ensejando uma observação pormenorizada das disposições doutrinárias e jurisprudenciais acerca da publicidade dos atos inaugurais do procedimento licitatório e culminando com a constatação da essencialidade da transparência administrativa para a efetivação do Estado Democrático de Direito no Brasil.
Palavras-chave: Princípio da Publicidade. Publicação. Licitação.
1.INTRODUÇÃO
O administrador público, ao gerir a máquina estatal na busca da satisfação do interesse coletivo, se submete a um Regime Jurídico-administrativo marcado pela existência de prerrogativas e sujeições e dotado de princípios logicamente concatenados que disciplinam a atuação dos gestores da coisa pública. Alguns destes princípios estão expressos exemplificativamente na Constituição Federal (artigo 37, caput), quais sejam, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, constituindo o que a doutrina denomina de princípios basilares da Administração Pública.
Ainda sobre a atuação da Administração Pública, a Carta Magna (artigo 37, XXI) estabeleceu a licitação como regra para a realização de obras, serviços, compras e alienações. Desta forma, no intuito de atribuir às contratações públicas maior transparência e efetividade, a Lei 8.666/93 veio estabelecer normas gerais sobre o procedimento licitatório, às quais o administrador público se encontra adstrito.
Nesse contexto, o procedimento licitatório assumiu um duplo objetivo, sabiamente abordado pelo Dr. Eros Grau, Ministro aposentado do STF, relator da ADI 2.716, que dispôs:
A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso - o melhor negócio - e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à contratação pretendida pela Administração. (...) Procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia, a função da licitação é a de viabilizar, através da mais ampla disputa, envolvendo o maior número possível de agentes econômicos capacitados, a satisfação do interesse público. A competição visada pela licitação, a instrumentar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração (...)
O princípio da publicidade se insere nesse meio como mais um instrumento na busca da probidade administrativa e contribui para o alcance dos objetivos colacionados pelo mestre Eros Grau, uma vez que a ampla divulgação do certame possibilita o acesso indistinto de todos os interessados à licitação e, em consequência, contribui para ampliar o universo de propostas.
Diante desse quadro, propomos a contemplação do princípio da publicidade e a sua efetivação através dos procedimentos disciplinados no Artigo 21 da Lei 8.666/93, seja através da análise dos pensamentos doutrinários, seja pela exposição do posicionamento dos tribunais de contas acerca do tema.
2.O PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
Como mencionado anteriormente, a Constituição Federal apontou expressamente o princípio da publicidade como um dos princípios basilares da Administração Pública no Brasil, buscando, desta forma, dar transparência aos atos administrativos e, mais especificamente, em relação às licitações, extinguir favoritismos, tráficos de influência e outras práticas que afrontam a moralidade e contribuem para a malversação do patrimônio público. Neste sentido, disserta com maestria Mauro Roberto Gomes de Mattos (2001, p. 48):
A publicidade, portanto, passou a ser um dos elementos essenciais dos atos administrativos, tendo o condão de atribuir eficácia perante terceiros, além de manter o controle público pela comunidade.
Como visto, foi no Brasil que o princípio da publicidade mereceu acolhida constitucional, sendo princípio assente no caput do art. 37, exatamente para permitir que a sociedade fiscalize a transparência e retidão dos atos públicos.
Assim, transformou-se o princípio da publicidade como norma fundamental do procedimento moderno, oposto ao segredo inquisitorial que estabelece como suprema garantia da sociedade em geral, de averiguação da razoabilidade dos atos administrativos praticados.
O princípio da publicidade, portanto, está intimamente ligado à viabilização do controle popular sobre os atos da Administração e ao conceito de transparência administrativa, que, nas palavras de Luís Filipe Colaço Antunes (1990, apud AMARAL, 2007, p. 19) pode ser entendida como:
A transparência designa inicialmente a propriedade de um corpo que se deixa atravessar pela luz e permite distinguir, através da espessura, os objectos que se encontram por detrás. Falar neste sentido de transparência administrativa significa que, por detrás do envelope formal da instituição, se profilam relações concretas entre indivíduos, entre grupos, que o observador exterior está em condições de compreender. Mas a transparência é susceptível de graduação: um corpo pode ser realmente transparente, isto é, límpido, pondo a nu com nitidez os objectos que ele cobre, ou apenas translúcido se não permite distinguir com nitidez os objectos, ainda que seja permeável à luz; ou ainda diáfano se a luz que ele deixa filtrar não permite distinguir as formas dos objectos. É perceptível então, que opacidade e transparência não se excluem pura e simplesmente, antes existem entre eles graus, mediações, ou mais exactamente que se combinam segundo uma mistura variável.
Da analogia construída pelo doutrinador português, podemos abstrair que os atos administrativos e, mais especificamente, os atos da licitação, devem ser dotados de transparência, como se fossem uma verdadeira "casa de vidro", perfeitamente observável pelas partes envolvidas no procedimento e por toda a sociedade. Ocorre que, como bem salientou o mestre lusitano, a publicidade muitas vezes é alcançada sem plenitude na transparência. Neste ponto, torna-se essencial o entendimento de que a publicação, como instrumento da publicidade, não deve ser realizada como mero requisito formal para aperfeiçoamento do procedimento licitatório, mas, sobretudo, deve se revestir de conteúdo e alcance capazes de verdadeiramente noticiar a ocorrência do certame e proporcionar o seu amplo acesso.
3.A PUBLICIDADE NA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS
Conforme observações anteriores, a Constituição Federal consagrou a licitação como regra para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, assim como, estabeleceu a competência privativa da União para legislar sobre licitação e contratação públicas (art. 22, XXVII, CF). Assim, usando dessa competência constitucional, a União fez promulgar a Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, que é a base de todo o conteúdo de licitações no Brasil.
A Lei de Licitações e Contratos traz explicitamente o princípio da publicidade como um dos princípios norteadores da licitação (art. 3º, V, Lei 8.666/93). Nesse ponto, é importante enfatizar que a publicidade é alcançada não somente pela publicação dos atos, mas, sobretudo, pela viabilização do amplo acesso de todos os interessados aos processos e atos que integram a licitação. Ocorre que, pelo fato de que a participação no certame está condicionada ao conhecimento prévio de sua existência, o anúncio inicial da ocorrência do procedimento licitatório e das informações necessárias para participação assume uma importância primordial, o que levou o legislador a disciplinar com detalhes a publicação do aviso do instrumento convocatório, conforme se pode observar no art. 21 da Lei 8.666/93 (grifo nosso):
Art. 21- Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:
I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais;
II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal;
III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.
§ 1º O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação.
§ 2º O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será:
I - quarenta e cinco dias para:
a) concurso;
b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço";
II - trinta dias para:
a) concorrência, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior;
b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço";
III - quinze dias para tomada de preços, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior, ou leilão;
IV - cinco dias úteis para convite.
§ 3º Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde.
§ 4º Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.
Da análise do dispositivo legal, pode-se abstrair que a legitimidade da licitação está sujeita à ampla divulgação de sua existência, realizada em prazo que assegure a participação daqueles que porventura vierem a se interessar. As falhas na divulgação do edital constituem uma limitação à participação dos interessados e podem gerar a declaração de nulidade de todo o procedimento licitatório, como já se pôde observar em decisão do TCU (Decisão nº 674/1997 – Plenário). Acerca da publicação do aviso contendo o resumo edital, são pertinentes alguns comentários.
Inicialmente, é importante consignarmos que há a obrigatoriedade da divulgação da abertura da licitação por meio da imprensa, no entanto, tal exigência não impele a Administração a publicar todo o conteúdo do edital. Como a própria lei descreve, é necessária a publicação de um "aviso" que contenha as informações fundamentais acerca da licitação. Dúvidas surgem, no entanto, a respeito do conteúdo necessário ao aviso publicado, uma vez que o parágrafo 1º do art. 21 é genérico ao salientar a exigência de se indicar o local onde os interessados poderão obter a íntegra do edital e todas as informações complementares acerca do certame. A esse respeito, a doutrina aponta um conteúdo mínimo necessário ao aviso, tal como se pode observar na lição do insigne Jessé Torres Pereira Júnior (2007, p. 255):
(...) Há seis elementos que devem compor o resumo do edital, a ser veiculado por aviso: a modalidade da licitação (concorrência, tomada de preços, concurso ou leilão); a síntese de seu objeto, definindo-lhe o núcleo; o regime da execução deste, se indireta (empreitada por preço global, empreitada por preço unitário, tarefa ou empreitada por preço integral); o tipo de licitação (menor preço, melhor técnica, técnica e preço ou maior lance); a data e o horário da sessão de julgamento; e a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do instrumento convocatório e demais informações sobre o certame.
Outro ponto a ser comentado, diz respeito à publicidade na imprensa oficial. Como se pode observar no texto da norma, a definição do Diário Oficial em que ocorrerá a publicação se dá em razão do ente político que promove a licitação, excetuando-se o caso em que a futura contratação se realiza pelo repasse de verbas federais, hipótese em que a entidade convenente (inclusive Estado ou Município) deverá publicar o resumo do edital no Diário Oficial da União. Ainda sobre a publicação nos diários oficiais, é importante citarmos o dilema gerado em torno da constitucionalidade do inciso II do art. 21, que prevê a publicação de licitação realizada por municípios no Diário Oficial do Estado. Parte da doutrina defende a inconstitucionalidade da obrigação de o município publicar o aviso da licitação no Diário Oficial do Estado, tal como assevera Sidney Bittencourt ( 2006, p. 88):
O inciso II, que impõe aos municípios o dever de publicação dos avisos nos diários oficiais estaduais, é inconstitucional, invadindo autonomia. Cabe somente ao município determinar o instrumento que utilizará como imprensa oficial, que poderá ser, inclusive, um jornal privado local.
No que pese o posicionamento exposto, nos filiamos ao pensamento de Marçal Justen Filho (2005, p. 189), que, apesar de defender a tese de Sidney Bittencourt em tempos pretéritos, atualmente reconsidera:
Altera-se, nesse ponto, entendimento anteriormente exposto, no sentido de que seria inconstitucional exigir que os Municípios se valessem da imprensa oficial estadual. A questão reside em que inúmeros Municípios constituem como seus órgãos oficiais jornais locais ou regionais que dificilmente podem ser obtidos em outros locais. A exigência de publicidade, no tocante à licitação, é melhor atendida por meio da divulgação na imprensa oficial estadual, sem que isso envolva propriamente a autonomia municipal.
Também é relevante tratarmos da publicação do edital resumido em jornal de grande circulação. A Lei de Licitações exige a publicação em jornal diário de grande circulação no Estado e, caso haja, em jornal de circulação no Município onde será realizado o objeto da licitação. Observa-se que a exigência legal traz um certo grau de subjetivismo, uma vez que abre espaço para discussões acerca do significado da expressão "grande circulação". A esse respeito, é pertinente comentarmos a existência de práticas especialmente ligadas à Administração Pública Municipal, onde, por muitas vezes, no afã de burlar a vontade da lei ou mascarar de publicidade atos não transparentes, os gestores "providenciam" a publicação do aviso com resumo do edital em jornais de pequena circulação e, ainda assim, advogam que cumprem a lei.
Ao tratar do tema, o TCU (Decisão n.º 233/1996 – 1ª Câmara) já considerou irregular a publicação dos avisos em jornal que não atende aos requisitos estabelecidos no inciso III do art. 21, por não circular todos os dias da semana e também por sua circulação sequer contemplar a Capital, sede do órgão licitador. Observe-se que a Corte de Contas não veda a publicação em jornal de circulação local, pelo contrário, esta é obrigatória para os municípios que possuam o veículo, no entanto, caso o jornal não seja diário e de grande circulação, por si só, aquela publicação não satisfará os anseios de publicidade contidos na Lei 8.666/93.
Ainda sobre o conceito de jornal de grande circulação, citamos enunciado do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (Processo n.° 6736/026/00. Diário Oficial do Estado de São Paulo. 4 jul. 2000):
(...) patamar mínimo caracteriza os jornais de grande circulação, aquele definido pelo sindicato das empresas proprietárias de jornais e revistas do Estado de São Paulo...
(...) jornal de grande circulação está afeto à tiragem mínima diária de periódico em 20.000 exemplares, atestada por certidão emitida por sindicatos das empresas proprietárias de jornais e revistas no Estado de São Paulo (...)
Além da disciplina voltada para os meios de circulação do aviso, a Lei 8.666/93 também estabeleceu intervalos mínimos entre a publicação e a deflagração do certame. Esses prazos objetivam possibilitar a avaliação dos interessados sobre sua participação na licitação, bem como, constituem o tempo que o legislador elegeu como necessário para que os futuros licitantes elaborem suas propostas e se adéquem às exigências do edital. Acerca dos prazos mínimos, o TCU, por meio do Acórdão n. º 93/2004, recomendou:
(...) observe os prazos mínimos do art. 21, § 2º, da Lei 8.666/93, em especial quanto ao inciso IV, mesmo nos casos em que as empresas convidadas já tenham entregue suas propostas, de modo a resguardar a participação de todos os possíveis interessados, nos termos do art. 22, § 3º, desse mesmo diploma legal.
Por fim, a Lei de Licitações dispôs que qualquer modificação no edital exige publicação semelhante à inicial, reabrindo-se o prazo de intervalo mínimo, exceto no caso em que as mudanças realizadas, inquestionavelmente, não alteram o conteúdo das propostas. Nos encontramos com nova disciplina generalista ao se tratar da expressão "alteração que não afeta a formulação das propostas". Para sanar as dúvidas na interpretação da Lei, mais uma vez recorremos à doutrina, trazendo à baila as palavras do festejado Marçal Justen Filho (2005, p.192), que, sobre as alterações irrelevantes no edital, leciona:
O que se entende por "não afetar a formulação das propostas"? O dispositivo tem de ser interpretado de acordo com o princípio da razoabilidade. Em princípio, toda e qualquer alteração do edital afeta a formulação das propostas. Excluídas questões totalmente irrelevantes, que nem precisam ser objeto de disciplina no edital, a quase totalidade das regras ali previstas devem ser respeitadas pelos licitantes na elaboração das propostas.
O problema fundamental reside na viabilidade de elaboração das propostas segundo o prazo original. Ou seja, é obrigatório reabrir o prazo quando a inovação trazida não puder ser atendida no prazo remanescente. Assim, por exemplo, modificar data ou local de entrega de propostas não envolve maior problema para os licitantes. O mesmo se diga quanto a modificações acerca das condições de participação ou de elaboração de propostas que não importem ampliação de encargos ou substituição de dados.
Desta forma, sem qualquer pretensão de esgotar as análises ensejadas pelo dispositivo legal anteriormente transcrito, concluímos nossas ponderações acerca do art. 21 da Lei de Licitações.
4.CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao discorrer sobre a importância dos princípios para o Direito Administrativo, DI PIETRO (2004, p. 67) salienta:
Sendo o Direito Administrativo de elaboração pretoriana e não-codificado, os princípios representam papel relevante nesse ramo do direito, permitindo à Administração e ao Judiciário estabelecer o necessário equilíbrio entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da Administração.
Nesse diapasão, o princípio da publicidade assume elevado grau de importância, uma vez que, além de princípio geral de Direito Administrativo, também constitui condição de eficácia da própria licitação (art. 21, Lei 8.666/93) e do contrato administrativo (art. 61, § único, Lei 8.666/93). Verifica-se, pois, que o princípio da publicidade enseja a realização do controle dos atos administrativos pelo povo e contribui para efetivação dos demais princípios, tais como moralidade e impessoalidade.
Da análise da Lei de Licitações, resta configurado que, no que pese o princípio da publicidade não se restringir à publicação do aviso da licitação, diante da essencialidade da divulgação da ocorrência do certame para a legitimação dos procedimentos adotados na contratação pública, a disciplina do artigo 21 da Lei 8.666/93 se reveste de importância ímpar para a efetividade dos princípios que regem a Administração Pública. Neste sentido, reforçando a essencialidade da transparência dos atos administrativos para o alcance de uma Administração proba e eficiente, arrematamos as considerações do presente artigo com as sábias palavras de Colaço Antunes (1990, apud AMARAL, 2007, p. 19): "Uma Administração opaca infantiliza, uma Administração transparente esclarece e tranqüiliza".
5.REFERÊNCIAS
AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Licitação e contratos administrativos: estudos, pareceres e comentários. Belo Horizonte: Fórum, 2007.
BITTENCOURT, Sidney. Licitação passo a passo. Rio de Janeiro: Temas e Idéias, 2006.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2004.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11 ed. São Paulo: Dialética, 2005.
MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Licitações e seus princípios na Jurisprudência. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2001.
PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 7 ed. Rio de Janeiro, Renovar: 2007.