RESUMO
Este artigo tem como objetivo a análise das consequências jurídico-sociais advindas da aplicação da teoria do valor do desestímulo no arbitramento de indenização por danos morais. Como a citada teoria visa aplicar valor alto o suficiente para dissuadir o ofensor sempre que o mesmo reitere nos danos causados ou que obtenha lucro com a prática daquele ato danoso, algumas das consequências, como o enriquecimento do ofendido, o fomento da indústria do dano moral e o ferimento a princípios constitucionais, demonstram-se demasiadamente relevantes para serem ignoradas. Por outro lado, vê-se, também, que as consequências positivas, como o controle social que as sentenças por danos morais passam a desempenhar e a elevação da dignidade da pessoa humana como fundamento maior, demonstram-se como uma importante ferramenta para se chegar à função preventiva da indenização por danos morais. Analisadas as consequências, será possível o operador do direito sopesá-las e optar pela aplicabilidade ou não da teoria em estudo.
Palavras-chave: Responsabilidade civil. Dano Moral. Teoria do valor do desestímulo.Quantum indenizatório. Consequênciasjurídico-sociais.
INTRODUÇÃO
Mais árduo do que verificar, de fato, a ocorrência de um dano na órbita moral de um indivíduo, é conseguir quantificar monta pecuniária capaz de cumprir a real função da responsabilidade civil. Doutrina e jurisprudência, neste desiderato, tendem a elencar uma série de fatores a serem analisados, como a extensão do dano, a culpa do infrator, o poderio econômico do lesado e, dentre outras, o arbitramento de monta capaz de servir de desestímulo ao infrator, a chamada teoria do valor do desestímulo, tema do presente artigo.
Tal teoria seria aplicada sempre que atos danosos sejam reiteradamente cometidos pelo agente ofensor ou, ainda, quando o mesmo venha a obter lucro com o ato danoso, aplicando-se monta em valor suficiente para servir de desestímulo a essas condutas.
Com a aplicação da aludida teoria, contudo, algumas questões demonstram-se demasiadamente controversas.
Sob um primeiro prisma, nota-se que a aplicação da teoria estimularia empresas com grandes patrimônios a cumprirem sua prestação de serviço ou fornecimento de produtos de forma mais eficiente e, assim, preservar o patrimônio moral dos indivíduos.
Sob outro viés, para que a condenação possuísse um caráter pedagógico e dissuasório, a monta a título de danos morais teria que ser arbitrada em valor altíssimo, o que impulsionaria a chamada indústria do dano moral e transformaria a busca pelo judiciário em um meio de se conseguir uma renda extra, independentemente que, de fato, tenha ou não ocorrido algum abalo na esfera moral.
Assim, tem-se como objetivo precípuo deste artigo analisar as consequências advindas da aplicação da teoria do valor do desestímulo no atual ordenamento jurídico, dando ferramentas para que os operadores do direito possam optar pela sua aplicabilidade ou não.
1 A FUNÇÃO PREVENTIVA DA RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRAPATRIMONIAL E A TEORIA DO VALOR DO DESESTÍMULO
É no anseio de obrigar o agente causador do dano a repará-lo que está o mais elementar e antigo sentimento de justiça. Por o dano causado romper o equilíbrio jurídico-econômico anteriormente existente entre o agente e a vítima, há uma máxima necessária e fundamental de ver restabelecido esse equilíbrio, o que se procura fazer recolocando o prejudicado no status quo ante. Domina nesse campo o princípio da restitutio in integrum, ou seja, tanto quanto possível, repõe-se a vítima à situação anterior à lesão [01].
O problema é saber exatamente como ou o quanto necessário para reparar o dano. Para chegar o mais próximo possível é que a doutrina determina algumas funções que a responsabilidade civil deve exercer e nas quais deve estar focado o operador do direito na hora da quantificação do dano.
O dano material, em regra, não apresenta dificuldades para sua reparação: ou se restaura a situação anterior ou se integra o patrimônio mediante o equivalente pecuniário do desfalque. Já com o dano não patrimonial, todas as dificuldades se acumulam, dada a diversidade dos prejuízos que o envolve. A situação sugere, então, um problema que a categoria dos danos patrimoniais não tem a necessidade de enfrentar e que consiste em indagar da conveniência de recorrer à outra forma de "reparação", como a estipulação de monta que satisfaça o ofendido ou em sanção que puna o ofensor. [02]
Amarante [03] garante que a preocupação da responsabilidade civil, principalmente da indenização por danos morais, não se limita aos danos já consumados ou às formas de repará-los. Uma importante, senão a mais importante função da responsabilidade civil, é justamente garantir que o dano não volte a ocorrer. É a chamada função preventiva. Tal função tende a coibir os reiterados atos praticados pelos ofensores.
Com a edição da Constituição Federal de 1988, a reparação civil passou, também, a ser diretamente influenciada pelos seus princípios e fundamentos. Melo [04] afirma que a leitura de qualquer norma infraconstitucional na atualidade deve, sempre, ser feita sob o prisma dos fundamentos e princípios constitucionais. Logo, o direito privado, mais especificamente a reparação civil, não se demonstra uma exceção à regra.
Aliás, o fundamento do caráter preventivo, ainda que a grande maioria dos doutrinadores afirme não existir, há quem entenda estar consolidado na Constituição Federal pátria, quando no seu artigo 5º, XXXV, prevê que "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". [05] (grifou-se)
Marinoni [06], nessa esteira, afirma que a Constituição Federal de 1988, veio garantir proteção não só aos direitos já agredidos, mas também, trazer a ideia de que os mesmos devem ser encarados de forma preventiva, com o intuito precípuo de se evitar a lesão.
No ordenamento jurídico brasileiro, a exteriorização desta função preventivase dá através da chamada teoria do valor do desestímulo. Citada teoria "[…] consiste, basicamente, na sanção que é infligida ao autor do dano, de modo que o desestimule a praticar condutas análogas" [07], ou seja, além do necessário para compensar/satisfazer o ofendido e punir o ofensor, o julgador arbitrará monta em valor suficiente – em regra, em patamares altíssimos – capaz de surtir algum efeito no patrimônio do ofensor, fazendo-o preferir não voltar a reincidir naqueles danos sob a iminência de receber novamente esta verdadeira sanção civil.
O desestímulo da ação ofensiva do lesionador é o resultado de um processo de intimidação, inibição, constrangimento, perda de vontade, e, ainda, dentre outros, uma forma de abrandar, através da punição, no espírito do ofensor o seu animus aemulandi. Todavia, conforme já observamos, não resta a menor dúvida de que a condenação indenizatória, quando equivalente, concorre grandemente para gerar desestímulo no espírito do lesionador, fator que atua em sentido oposto à sua pretensão de produzir novos atos atentatórios a outrem. [08]
A origem da teoria do valor de desestímulo é a doutrina norte-americana dos punitive damages [09], que tem como finalidade desestimular o ofensor a voltar a praticar aquela conduta lesiva através de imputação de indenizações vultosas, garantir a proteção do patrimônio moral e material e servir de exemplo para o ofensor, bem como para toda a sociedade. [10]
Ainda que guarde grande influência dos punitive damages, há importantes diferenças entre eles. O primeiro fator que diferencia a teoria do valor do desestímulo do punitive damages se demonstra na sua composição e exteriorização. Neste, a monta é composta pelos compensatory damages + punitive damages [11], ou seja, pelo valor necessário para compensar o dano sofrido somado com o valor para punir o ofensor, não guardando qualquer relação um com o outro e sendo discriminado cada um deles. Na teoria brasileira, por sua vez, na análise compensação-desestímulo, é arbitrado um único valor que visa compensar, punir e dissuadir, não sendo destacado qual o limite da compensação e da sanção. [12]
Outra diferença é quanto a sua possibilidade de aplicação. O punitive damages é aplicado sempre que os atos que ocasionaram a lesão forem eivadas de dolo ou grande reprovabilidade. A teoria do valor do desestímulo não abrange tamanha demanda, mas sim, vem para ser aplicada quando a conduta em tela mantém um histórico de reiterações (no que concerne a falta de medidas preventivas por parte do ofensor) ou quando geradora de lucros (casos em que o ofensor conhece os danos que irá causar, mas os ignora para obter lucros). [13]
Enquanto nos punitive damages, bem como na função sancionatória, o que se analisa é o ato do ofensor, valendo-se do seu grau de culpabilidade e a reprovabilidade da ação, na teoria do valor do desestímulo, amparada pela função preventiva da responsabilidade civil, quer-se evitar que atos reiterados voltem a ocorrer, atos este que ao invés de serem evitados, são colocados no fundo de risco, causando um verdadeiro descaso com a sociedade. Mas sobre isso se verá com mais desvelo a seguir.
2 AS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICO-SOCIAIS DA APLICAÇÃO DA TEORIA DO VALOR DO DESESTÍMULO
Como visto, chama-se teoria do valor do desestímulo a monta aplicada com intuito de dissuadir o ofensor a não voltar a praticar o comportamento lesivo, principalmente quando os mesmos são reiterados ou eivados pelo lucro advindo da conduta.
Todavia, preteritamente a utilização pelos operadores do direitoda teoria em estudo, importante que se faça uma análise das possíveis consequências advindas da sua aplicação. Isto porque, aparentemente, o atual ordenamento jurídico não traz qualquer previsão para a sua inserção nas indenizações por danos morais.
Feita a análise jurídica e social das consequências, será possível sopesá-las e chegar a uma conclusão acerca da possibilidade/necessidade da sua aplicação.
Antes disso, entretanto, importante mencionara natureza que adquiriria a indenização por dano moral se vinculada ao caráter dissuasório.
Em regra a responsabilidade civil possui somente uma função expressamente prevista em lei, a função compensatória. Tal função prevê, apenas, à volta ao status quo ante. Em se tratando em dano moral, porém, praticamente impossível conseguir tal desiderato, motivo pelo qual se estabelece monta para satisfazer o ofendido e não compensar propriamente dito. Ambas, entretanto, advém de expressão direta de lei.
Por outro lado, entendendo o julgador que, além do necessário para compensar (ou satisfazer, no caso do dano moral), ser devido monta punitiva ou dissuasória, estaria se distanciando dos termos legais e aplicando uma verdadeira sanção civil, entendimento majoritário dos doutrinadores pátrios [14], como Yoshikawa [15], que entende que por vir com desígnio de punir o ofensor, dissuadindo-o a não reiterar nos atos, a aplicação da teoria do valor do desestímulo transformaria a indenização em uma pena civil.
No direito civil, tal sanção encontra-se intimamente ligada àideia de privação material, representando uma perda para o ofensor e repercutindo, assim, no seu patrimônio e no seu animus. A pena, segundo Reis [16], possui um princípio retributivo, ou seja, concede um prêmio ao ofendido e pune o ofensor pelo desvio comportamental.
Moraes [17] da mesma forma demonstra o caráter de sanção civil quando aduz que,
Em igual sentido, sustentou-se que há necessidade de se impor uma pena ao ofensor, no dano moral, ‘para não passar impune a infração e, assim, estimular novas agressões’, de modo que a indenização funcionará também como ‘uma espécie de pena privada em benefício da vítima.
Se pena é "[…] a sanção (castigo) imposta pelo Estado (pela autoridade judicial competente), quando necessária (para fins de repressão e de prevenção), de acordo com o devido processo legal, ao agente culpável de um fato punível" [18], quando o magistrado arbitra valor com intuito de prevenção ou repressão, faz surgir uma sanção civil.
Assim, com a aplicação da teoria do valor do desestímulo, apresentam-se cumpridos os quatro núcleos essenciais de uma sanção, senão vejamos: a) imposição pelo Estado b) advinda de uma conduta ilícita; c) fins de prevenção e repressão e; d) arbitrados com o devido processo legal. [19]
Tendo em mente, portanto, que a aplicação da teoria do valor do desestímulo acarretaria em imposição de uma pena civil, passa-se a análise das consequênciasjurídico-sociais da aplicação da teoria do valor do desestímulo tanto nas vertentes negativas quanto nas positivas.
2.1 DAS CONSEQUÊNCIAS NEGATIVAS
Muitas são as críticas acerca da teoria do valor do desestímulo no atual ordenamento jurídico brasileiro. Isto porque, como acreditam grande parte da doutrina, a sua aplicação traria mais malefícios do que benefícios para a sociedade, citando como principais consequências negativas o desvirtuamento do instituto da responsabilidade civil, o enriquecimento sem causa da vítima e o ferimento a princípios constitucionais.
Cumpre analisar, então, pormenorizadamente, cada uma das prováveis consequências negativas advindas da aplicação da teoria do valor do desestímulo.
2.1.1 Desvirtuamento do instituto da responsabilidade civil
Ainda que a doutrina e a jurisprudência majoritárias entendam pela dupla função da indenização por danos morais – compensatória para o autor e sancionatória para o ofensor – fato é que a legislação pátria prevê, apenas, a primeira delas.
O artigo 944 do Código Civil [20]positiva, expressamente, que a indenização medir-se-á pela extensão do dano, argumento este que traz a primeira grande crítica e consequência da aplicação da teoria do valor do desestímulo: não estaria o julgador imiscuindo-se em competência legiferante, quando atribui a um instituto jurídico função diversa da quista pelo legislador?
E a resposta se demonstra, logicamente, positiva.
Bernardo [21] entende que a regra da indenização pela extensão do dano deve ser mantida, haja vista que a aplicação de monta de caráter não compensatório, através da teoria do valor do desestimulo, é instituto estranho aos fundamentos do ordenamento jurídico brasileiro.
Da mesma forma que, para Erpen [22], ainda que sedutor o argumento do caráter pedagógico da indenização por danos morais, a ausência de previsão legal tornaria a condenação de juridicidade duvidosa, importando, outrossim, na usurpação de competência constitucional alheia.
[…] a indenização do dano moral é sanção aplicada ao ofensor, mas terá de ser liquidada apenas ‘na proporção da lesão sofrida’. Inserir no cálculo dessa sanção um plus para prevenir e evitar a possibilidade de reiteração do ato nocivo, em nome da sociedade, é avançar sobre um terreno que não toca, ordinariamente, ao direito civil disciplinar, mas ao direito público por meio de legislação especial e adequada, com propósitos muito diferentes dos que o direito privado persegue. [23]
A aplicação da mencionada teoria, portanto, colocaria em perigo princípios fundamentais do sistema jurídico brasileiro que, diferentemente do de países do sistema common law, tem na lei a sua fonte normativa primária. [24]
Estar-se-ia, direta ou indiretamente, ferindo o princípio da segurança jurídica previsto no artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal de 1988 e no artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil. [25]
Sobre o princípio da segurança jurídica, Valim [26] entende que tal regula a produção e aplicação das normas jurídicas dentro de um Estado organizado. Aduz que o princípio visa garantir aos indivíduos duas condições essenciais para um Estado Democrático de Direito, quais sejam: a certeza acerca do ato que está sendo praticando – bem como das suas consequências – e, por parte do Estado, a garantia da estabilidade que o direito adquirido, coisa julgada e do ato jurídico perfeito devem ter.
Ainda que se atenha à chamada "justiça ao caso concreto", dever do julgador, o mesmo não poderia ser argumento para contrariar os ditames constitucionais, tanto na questão de competência quanto dos seus princípios, sob pena de fragilizar o sistema jurídico brasileiro como um todo. [27]
2.1.2 Indenizações com valores exorbitantes
Certo é que, atualmente, a indenização por danos morais está eivada de tamanha subjetividade que causa ao ordenamento jurídico brasileiro uma insegurança acerca das consequências dos agravos morais causados. [28]
O que imaginar se fosse permitido ao julgador, além dos critérios usualmente utilizados, a possibilidade de imputar monta acima do necessário para compensar e sancionar? Monta esta com intuito dissuasório que, pelas suas características, apresentar-se-iam em valores exorbitantes para os padrões adotados no Brasil. Bernardo [29] entende que isto abriria caminho para a concessão de indenizações milionárias, nos moldes como hoje é encontrada na práxis norte-americana.
Muito se mudou no entendimento da indenização por danos morais desde os primeiros julgados. O que antes tinha caráter meramente satisfatório, mais na acepção sentimental do que monetária, reveste-se, atualmente, de um emaranhado de critérios subjetivos que, no final das contas, dão ao julgador o "poder" de arbitrar valores a seu bel-prazer. [30]
Não se está, no presente tópico, questionando se as vultosas montas possuem ou não uma função social no arbitramento do dano moral, mas apenas demonstrando que com a possibilidade do julgador utilizar do critério da teoria do valor do desestímulo, as indenizações que, na grande maioria são irrisórias, passariam a ser arbitradas com valores milionários, o que, como se verá nos tópicos a seguir, ocasionaria inúmeras outras consequências, como o estímulo à indústria do dano moral, o enriquecimento da vítima e a insegurança para o investimento econômico.
Por outro lado, há autores, como Andrade [31], que entendem que no nosso ordenamento jurídico há muito menos riscos do que no norte-americano de trazer indenizações desmesuradas. Isto porque, segundo o mesmo, não estaria a indenização nas mãos do júri popular e sim sob o manto de juízes capazes e competentes [32], bem como pelo escudo do princípio do duplo grau de jurisdição.
Todavia, nenhum dos argumentos se demonstra forte o suficiente para garantir que as indenizações embasadas na teoria do valor do desestímulo não seriam arbitradas em valores altíssimo.
Se a teoria visa justamente dissuadir o ofensor através de uma sanção pecuniária, a mesma deverá ser estabelecida em monta suficiente para surtir algum efeito no patrimônio daquele. Como a grande maioria dos atos reiterados de desrespeito aos direitos dos indivíduos são causados por grandes empresas – como instituições financeiras – a monta suficiente para dissuadi-los deverá ser arbitrada de acordo com seu poderio econômico, gerando, por conseguinte, o arbitramento de valores exorbitantes.
2.1.3 Enriquecimento sem causa da vítima
Tendo como consequência lógica da aplicação da teoria do valor do desestímulo o arbitramento de soberbas montas, o enriquecimento do ofendido se demonstra implicação inafastável, sendo, como considera a doutrina majoritária, um verdadeiro enriquecimento sem causa.
Ocorre que, por ser preponderante o princípio da vedação do enriquecimento sem causa no ordenamento pátrio [33], a aplicação da teoria do valor do desestímulo acabaria por ferir tal princípio, visto que a monta recebida seria muito superior ao necessário para compensar/satisfazer o ofendido [34].
Como afirma Nanni [35], hodiernamente, o enriquecimento sem causa é visto como um princípio atinente às relações sociais como um todo, não só relacionadas às ações de enriquecimento indevido, mas sim como ferramenta de justiça e razoabilidade:
A concepção do tema como um princípio é destinada a adequar a sua atuação as hipóteses em que não dá ensejo ao exercício da ação de enriquecimento, ou seja, quando o locupletamento indevido não é caracterizado como uma fonte obrigacional.
Os operadores do direito fazem uso do enriquecimento sem causa em variadas circunstâncias, sem associá-lo à ação de enriquecimento, mas sim buscando conferir à hipótese concreta um critério de justiça e razoabilidade. [36]
Alguns autores, ainda que não discordem que a aplicação da teoria do valor do desestímulo acarretaria no enriquecimento sem causa do ofendido, defendem que, entre o enriquecimento sem causa do ofensor e as consequência atinentes da aplicação da teoria, o que prevalece é esta última, visto que ao tempo que impede o enriquecimento do ofensor, age coercitivamente na conduta do mesmo. Santos é um destes autores:
[…] como regra, a vítima não deve lucrar pelo fato lesivo; porém, todavia mais irritante é que o ofensor seja quem lucre e que, ademais, permaneça em situação que nada o impede (a ele e a outros) reiterar a atividade nociva. Ante o dilema entre danos lucrativos e culpas lucrativas, nos inclinamos contra estas últimas, que são mais negativas, porque estão cimentadas na causação de um prejuízo que não foi merecido e que é rentável para o ofensor. [37]
Gomes [38], por sua vez, defende que quando notadamente os atos danosos foram sopesados e ignorados, o enriquecimento sem causa do ofendido é mero detalhe que deve ser menosprezado diante do controle social que deve estar atrelada à indenização [39].
Em que pese a opinião daqueles que entendem configurar mero detalhe o enriquecimento sem causa do ofendido, as consequências advindas deste enriquecimento poderiam se demonstrar mais maléficas do que benéficas ao ordenamento jurídico como um todo. Tal enriquecimento fomentaria, como entendem alguns, a tão falada indústria do dano moral, tema da terceira consequência aqui levantada.
2.1.4 Fomento da indústria do dano moral
Outra consequência da aplicação da teoria do valor do desestímulo, também causada pelo arbítrio de valores altíssimo a título de indenização por danos morais, é o incentivo à indústria do dano moral.
Marins [40] afirma que inúmeras ações são movidas sob o argumento de ofensas que, na verdade, não passam de meros aborrecimentos cotidianos, ou, ainda, quando embasadas em danos reais, totalmente eivadas pela possibilidade de um enriquecimento à custa de algum afortunado ou empresa multinacional. É o que chama de indústria do dano moral.
Evidente que à medida que as indenizações passem a trazer montas que causam o enriquecimento do ofendido, a grande massa - sempre escudada por advogados sedentos de honorários sucumbenciais – jogam na "loteria do dano moral" [41] na tentativa de, eventualmente, conseguirem abarcar em umas dessas megaindenizações, garantindo uma renda extra, ou , até mesmo, uma aposentadoria antecipada.
Distancia-se, assim, da função social que exerce a responsabilidade civil, ao mesmo tempo em que se abarrota o judiciário com inúmeras ações com desígnio único de ganhar dinheiro.
Para Bernardo [42] a aplicação da teoria do valor do desestímulo representaria uma inversão do sistema concebido pelo legislador constitucional e civil, afastando-se da proteção à dignidade humana e alcançando-se um sentido eminentemente mercantil das indenizações por danos morais.
Para Passos [43], a possibilidade de receber uma quantia extra faz com que as pessoas aumentem e/ou simulem supostos danos morais. Danos estes que, na maioria dos casos, não passam de meros aborrecimentos que são esquecidos com o cair da noite. Salienta, ainda, que os ofendidos tiram proveito da sua própria dor fazendo peripécias em frente a juízes e advogados, ansiosos por serem sorteados na loteria do dano moral.
Se já existem inúmeras ações protocolizadas com intuito único de ganhar dinheiro, mesmo com a teoria do valor do desestímulo sendo limitada pelo princípio do não enriquecimento sem causa, o que dizer se os julgadores passarem a arbitrar valores em patamares milionários?
Outra conclusão não se poderia chegar a não ser que, qualquer um, rico ou pobre, instruído ou analfabeto, tentaria, ainda que incerta sua procedência, ganhar monta que, talvez, fosse impossível arrecadar com uma vida inteira de trabalho. Como exemplo, basta verificar os índices dos jogadores das loterias federais que aumentam de acordo com o valor do prêmio. Quanto maior o prêmio, maior o números de pessoas que se arriscam. Quanto mais alto o valor da indenização, maior será o número de ações protocolizadas.
2.1.5 Repasse dos prejuízos ao consumidor e o desincentivo ao investimento econômico
Com a aplicação da teoria do valor do desestímulo, dissuadindo empresas a praticarem certos atos danosos para a sociedade, através de condenações em vultosas montas, segundo Andrade [44], acarretaria em riscos inevitáveis à saúde econômica, podendo, inclusive, ocasionar na demissão de funcionários e na transferência dos riscos para a sociedade.
Criar-se-ia uma insegurança jurídica que, no que tange à condenação e, principalmente, ao valor arbitrado a título de indenização de danos morais, acabaria por inibir o investimento econômico dentro do território brasileiro, prejudicando o desenvolvimento econômico do país [45].
O custo da atividade econômica, elemento que compõe o preço a ser pago pelo consumidor, aumenta à medida que o direito não impõe mecanismos de garantia ao empresário, preservando-lhe da possibilidade de grandes perdas no seu patrimônio. Se o risco é maior, tenderão os empresários a buscarem maiores garantias aos seus negócios, aumentando o valor dos produtos ou serviços oferecidos ou limitando-se às atividades que tragam o menor risco possível. [46]
Coelho [47] afirma que fatores incertos relacionados à atividade empresarial desmotivam novos investidores a se lançarem no mercado de consumo justamente por não poderem suportar os riscos atinentes a sua atividade. Sendo esta a consequência se a aplicação da teoria do valor do desestímulo fosse aplicada como hoje se quer. Qual investidor suportaria o risco de ocasionar um dano e com isso sofrer uma punição que acabaria com seu patrimônio?
Ademais, é certo que para que as empresas possam continuar a exercer suas atividades, a exemplo dos Estados Unidos [48], optariam por contratar seguro que, de uma forma ou de outra, traria consequências para o consumidor.
Por fim, insta mencionar que, diferentemente dos Estados Unidos da América, no Brasil, os indicadores sociais de pobreza e concentração de renda estão no topo do ranking mundial. Logo, valores exorbitantes a título de danos morais, ainda que de caráter dissuasório, vêm tornar o poder judiciário um instrumento mais econômico do que jurídico. Impedindo, assim, o investimento e crescimento do país. [49]
2.1.6 Do consequente bis in idem nos danos causados a mais de uma pessoa
Outra consequência da aplicação da teoria do valor do desestímulo, levantada por Andrade [50], é quando um mesmo ato causa danos a inúmeras pessoas e as mesmas não ingressam com a respectiva ação de indenização por danos morais concomitantemente(o que geralmente ocorre). Como aplicar a teoria a mais de uma sentença advinda de uma mesma sequência de atos?
Suponha-se que uma instituição financeira, por problemas no sistema, encerra erroneamente contas dos seus clientes, remetendo-lhes carta com a informação do procedimento adotado. Neste ato, dez contas foram encerradas erroneamente, acarretando no prejuízo material e moral dos seus titulares.
Suponha-se, também, que dos dez titulares ofendidos, apenas três ingressaram com a ação de indenização por danos materiais e morais num primeiro momento. Alguns meses após, todavia, mais cinco dos ofendidos protocolizaram suas respectivas ações.
Nas sentenças, conhecedor o julgador das oito ações, entendeu por julgar procedentes os pedidos de danos morais, condenando a instituição financeira a pagar indenização no importe de R$ 150 mil pro rata, asseverando a função dissuasória que a indenização por danos morais deve exercer e entendendo aquela monta capaz de cumprir tal função.
Alguns meses após a prolatação da sentença, ainda dentro do prazo prescricional, os dois ofendidos restantes ingressaram com suas ações de indenização por danos materiais e morais.
Agora se pergunta: entendendo o juiz, à época, que a monta de R$ 150 mil cumpria o caráter preventivo da indenização, diante das novas condenações, deverá o mesmo arbitrar nova monta de caráter dissuasório? Importante destacar que não se fala aqui de monta de caráter sancionatório, que indubitavelmente deve ser levada em consideração no momento que o julgador tiver ciência de que houve novas vítimas daquele ato, mas apenas da função preventiva, do necessário para dissuadi-lo a tomar as providências para que não volte a causar tais danos.
Neste momento o problema se apresenta. Se entender que deverá arbitrar nova monta a titulo de desestimulo, estará enfraquecendo a sua condenação anterior e até mesmo causando o bis in idem [51]. Se, porventura, entender por não aplicar novamente a teoria do valor do desestímulo, terá causado o locupletamento indevido dos primeiros litigantes em detrimento dos últimos, visto que aqueles receberam quantia muito superior aos últimos, tendo todos sofridos do mesmo ato praticado pela instituição financeira ré. E tal é somente um dos problemas que poderá surgir quando houver mais de um ofendido.
Que dizer de ações protocolizadas em duas ou mais comarcas? A chance de dois juízes, escudados pela teoria do valor do desestímulo, estipularem monta com o fito de dissuadir, ainda que não explícita nos termos da sentença, é enorme. Acabar-se-ia num sistema completamente inseguro que a mesma pessoa, pelo mesmo ato, seria duplamente punida.
Há, ainda, a possibilidade de danos diversos causados por um único fato lesivo, como no caso dos acidentes de consumo por produtos colocados no mercado. Em tal, o tempo e o espaço são tão abrangentes que acabariam por permitir que se imputasse em cada uma das sentenças monta de caráter dissuasório, ainda que advinda de um único ato ou sequência de atos praticados. [52]
Como se demonstrou, o princípio do ne bis in idem estaria a todo o momento sob a iminência de ser lesado, causando, novamente, uma insegurança jurídica de proporções desmesuradas.
2.1.7 Ferimento ao princípio ne bis in idem
Além do bis in idem quando houver uma pluralidade de ofendidos por um único ato praticado, "Sustenta-se ainda que, à medida que muitos ilícitos civis constituem também ilícitos penais, a indenização punitiva poderia sujeitar o agente a uma dupla punição pelo mesmo fato, na esfera criminal e na esfera civil". [53]
A Constituição Federal de 1988, expressando a evolução que passou o Direito Penal no decorrer dos tempos e visando garantir direitos maiores como a dignidade da pessoa humana, não trouxe artigo expresso, mas recebeu o entendimento da vedação à dupla punição pelo mesmo fato. [54]
Portanto, como inúmeras ações causadoras de dano moral são passíveis de punição por multa na esfera criminal, inegável que, com a aplicação da teoria do valor do desestímulo, haveria ferimento ao princípio do ne bis in idem. [55]
Mas não somente quando houver previsão legal de multa na esfera penal que se demonstrará ferimento ao princípio do ne bis in idem. Toda vez que um fato tipificado no Código Penal estipular uma pena, ainda que apenas privativa de liberdade ou restritiva de direito, uma imputação na esfera civilpelo mesmo ato causaria visível bis in idem [56].
O ne bis in idem é um princípio que, como dito, apesar de não estar constitucionalmente previsto, é pressuposto de existência de um Estado Democrático de Direito. Como é cediço, tal estabelece que ninguém poderá ser punido duas ou mais vezes pelo mesmo ato cometido. [57]
Sofrendo duas penas, ainda que uma no âmbito penal e outra no âmbito civil, e ainda que a primeira seja processada sem a sua vontade, não estaria o ofensor sendo duplamente punido pela lesão corporal que causou?
A calúnia (imputando-lhe falsamente o cometimento de um crime), a difamação (ofendendo-lhe sua reputação) e a injúria (insultando-lhe) são crimes tipificados no Código Penal nos artigos 138, 139 e 140 [58], respectivamente, que são causas possíveis de ressarcimento civil por indenização por danos morais.
Por todo o exposto, observa-se que a aplicação da teoria do valor do desestímulo, além de imputar uma sanção civil, poderá vir a causar uma dupla punição ao ofensor, ocorrência esta vedada pelos ordenamentos jurídicos modernos.
2.1.8 Ferimento ao artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal de 1988 (princípio da legalidade)
Como já mencionado, a aplicação da teoria do valor do desestímulo serviria como verdadeira sanção civil, arbitrada para aqueles que reiteradamente causarem danos aos indivíduos ou que obtiveram lucros com o dano causado. Ocorre que "O direito moderno, além de retirar a pena delitual do âmbito da responsabilidade civil, submete-a a rigoroso regime de estrita previsão legal". [59]
Tratando-se, então, de sanção civil e não existindo qualquer previsão legal quanto a sua incidência ou alcance, viria a ferir o princípio constitucional da legalidade previsto no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal de 1988 [60], estipulado nos seguintes termos: "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal".
Theodoro Júnior [61] explica que nenhuma autoridade judiciária pode criar pena, ampliá-la ou mesmo aplicá-la em situações diversas das expressamente positivadas. O único que possui o poder para tanto é o legislador.
Infringiria o princípio da legalidade, da mesma forma, a cominação de penas relativamente indeterminadas, ou seja, sem que tenha sido determinado o quantum aplicado no caso do ferimento do preceito legal. [62]
Assim, inexistindo estipulação prévia para a aplicação da teoria do valor do desestímulo, bem como os casos de incidência e as montas a serem aplicadas, sua utilização seria uma afronta ao princípio da legalidade.
Como não há crime nem pena sem a prévia cominação legal, e não há qualquer previsão para a aplicação da teoria do valor do desestímulo, o ordenamento jurídico veda a utilização desta sanção civil, por, justamente, ferir princípio constitucional inerente ao atual modelo jurídico-democrático.
2.1.9 Ferimento ao artigo 5º, inciso XLV da Constituição Federal de 1988 (princípio da personalização da pena)
Como bem afirma Bernardo [63], há casos, ainda, que o causador do dano não será o responsável pela reparação do dano, é a chamadaresponsabilidade por fato de outrem. Implicaria, então, dizer que a sanção civil, aplicada através da teoria do valor do desestímulo, poderia passar da pessoa do agente ofensor, o que é inadmissível segundo o artigo 5º, inciso XLV da Constituição Federal de 1988 [64], que assim estipula: "Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido". (grifou-se)
Como há inúmeros casos de responsabilidade por fato de outrem no ordenamento jurídico pátrio, em muitos casos a pena será imputada àquele que não cometeu a ofensa, como é o caso dos tutores e curadores pelos atos dos seus pupilos e curatelados e dos pais pelos atos dos seus filhos. [65]
Por todo o exposto, depreende-se que o ferimento do princípio da personalização da pena seria outra negativa consequência surgida da aplicação da teoria do valor do desestímulo.
2.2 DAS CONSEQÜÊNCIAS POSITIVAS
Ainda que inúmeras as consequências negativas, a doutrina que defende a aplicação da teoria do valor do desestímulo afirma que as parcas consequências positivas são de tamanha importância que sobrepõe todas as negativas já levantadas. Aduzem isso sob o argumento de que a teoria exerceum importante papel de controle social, bem como de fazer prevalecer a dignidade da pessoa humana. Entendem por diminutas as consequências negativas diante do princípio maior da dignidade da pessoa humana.
Assim, levantadas as consequências negativas da aplicação da teoria do valor do desestímulo, resta, em contrapartida, analisar os benefícios que a sua aplicação traria para a sociedade brasileira.
2.2.1 Eliminação do lucro advindo da prática de atos danosos
Como já aludido, a teoria do valor do desestímulo tem função de dissuadir o ofensor a não voltar a praticar ofensas aos indivíduos, seja quando os danos são reiterados e claramente ignorados, seja quando eivados de má-fé do ofensor que sopesou os fatores e preferiu garantir seus lucros a evitar causar danos. É o que ocorre, principalmente, nos serviços prestados por grandes empresas.
Em regra, estas empresas possuem um fundo de risco criado exclusivamente para pagar as baixíssimas indenizações que eventualmente vêm a sofrer. Assim, utilizar-se do seu fundo, pagando as indenizações, é muito mais lucrativo do que tomar as providências para evitar danos, como assevera Gonçales. [66]
Portanto, a teoria do valor do desestímulo serviria como ferramenta de eliminação dos lucros advindos da prática de atitudes causadoras de danos e, por consequência, da prevenção dos direitos da personalidade. [67]
A inscrição indevida nos órgãos de proteção ao crédito, comumente efetuada após a devida quitação da dívida, gerando abalos morais às pessoas que são impedidas de utilizar do seu crédito no comércio e são encaradas como devedoras [68], é um exemplo do cotidiano dos cidadãos brasileiros que causam danos morais.
Outro caso bastante frequente é a negativa de cobertura dos contratos securitários. As seguradoras utilizam de todos os meios para evitar que os segurados recebam o prêmio contratualmente estipulado. Com tal negativa, além dos danos patrimoniais, vêm a sofrer abalos na sua órbita moral no momento que se depreendem com a possibilidade de estarem desprotegidos da garantia do contrato de seguro pago durante toda uma vida. [69]
No primeiro exemplo acima exposto, lucram em não tomar as providências em investimento de tecnologia e pessoal, preferindo pagar as baixíssimas indenizações a despender valores em investimento.
No segundo exemplo, negam cobertura e lucram com os inúmeros prêmios que deixam de pagar, haja vista que apenas uma minoria ingressa com ações objetivando a cobertura do seguro e a devida indenização por danos morais.
O número das indenizações pagas em juízo não chegam nem perto do que estas empresas lucram com os seus atos. [70] Como dito, prevalecem-se do seu poderio e hipersuficiência [71]sobre o consumidor para agirem de forma a garantir o maior lucro possível.
Assim, passando os julgadores a aplicar a teoria do valor do desestímulo, evitar-se-ia que os ofensores continuassem a lucrar com os atos danosos e, por consequência, diminuiria o número de agravos aos indivíduos.
2.2.2 Meio eficaz de controle social e a prevalência do princípio da dignidade da pessoa humana
Em que pesem os demais argumentos já levantados, como entende a doutrina favorável, a utilização da teoria do valor do desestímulo como meio de controle social se demonstra a mais relevante das consequências. Isto porque, tenta-se, com isso, resguardar o princípio da dignidade humana, que, por sua vez, guarnece os direitos da personalidade - bem mais precioso do ser humano. [72]
A aplicação da teoria parte da premissa de que quanto maior a pena, maior serão os cuidados que os ofensores tomarão para evitar agressões aos direitos dos indivíduos. Associa-se, ainda, ao fato de que a própria sociedade ao tomar ciência da expressiva reprimenda por parte do poder judiciário, protegendo os direitos humanos e a dignidade da pessoa humana, sofreriam menos danos e, quando ocorridos, não se manteriam inertes a ingressarem com suas respectivas ações. O ofensor, na medida em que a condenação pesasse no seu bolso, evitaria ferir ou reincidir nos danos, servindo como inequívoco fator desestimulante. [73]
Andrade [74]menciona que existem situações que os direitos da personalidade não teriam como ser efetivamente protegidos senão através de uma pena pecuniária que significasse uma coerção para o ofensor. Isto porque, diante da falibilidade do sistema penal, os julgadores devem utilizar dos meios possíveis de proteção aos institutos constitucionais.
Santos Júnior [75]defende a corrente que aplica a teoria do valor do desestímulo no direito brasileiro, sob o argumento de que a teoria é condição sine qua non para a aplicação do real instituto da responsabilidade civil, reparando o dano, num primeiro plano e, num segundo, evitando que volte a ocorrer, desestimulando condutas análogas.
Insta mencionar, ainda, que o artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil quando prevê que "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum" [76], adjudica ao julgador o poder de decidir em conformidade com as exigências do bem comum. [77] Atribui, então, importante função ao julgador, que sopesará todos os fatores inerentes à aplicação da norma e dar-lhe-á o melhor entendimento.
E é sobre a preservação da dignidade da pessoa humana que se funda a aplicação da teoria do valor do desestímulo. Se se quer proteger tal direito, nada mais lógico que utilizar de meios capazes de se chagar ao intuito desejado, o que se faz através da estudada teoria. [78]
A dignidade da pessoa humana está expressa no nosso ordenamento jurídico através da Constituição Federal de 1988 que a previu no capítulo destinado aos fundamentos da república, demonstrando, assim, tamanha a sua importância. [79]
Ademais, quando se trabalha com dano moral, se está mexendo com o sentimento das pessoas, com a dor, o vexame, a humilhação, a aflição, a devassidão, a angústia, o estado emocional, entre inúmeros outros infortúnios íntimos. Portanto, sua reparação e preservação devem estar, sempre, em um primeiro plano para os julgadores. [80]
Gomes [81], por exemplo, defende que o enriquecimento sem causa do ofendido será mero detalhe diante do controle social e preservação da dignidade da pessoa humana que está atrelada na indenização preventiva.
Entre o princípio da dignidade da pessoa humana e o da legalidade, por exemplo, ou entre aquele e o da segurança jurídica, ou, ainda, na comparação com uma norma infraconstitucional, deverá prevalecer o mais importante deles, diga-se, o da dignidade da pessoa humana. [82]
Por todo o exposto, conclui-se que, aqueles que defendem a aplicação da teoria do valor do desestímulo, ainda que aceitem a existência de fortes argumentos contra, aduzem que por visar a teoria resguardar um dos direitos mais importantes do ordenamento pátrio é que a mesma deverá ser aplicada e as consequências negativas ignoradas.