O presente artigo tem por escopo instigar o leitor a refletir acerca dos novos contornos dados ao Recurso Extraordinários. Mais precisamente, sobre a tendência de objetivação do mesmo.
Trata-se de uma análise singela, mas crítica, que, sem pretensões de esgotar o tema, apenas busca questionar a possibilidade de análise em abstrato pelo Supremo Tribunal Federal dos casos concretos deduzidos por meio de Recursos Extraordinários, com o escopo de dar aos julgamentos assim produzidos eficácia vinculante e erga omnes.
Antes, contudo, de adentrar o debate acerca da objetivação do recurso extraordinário, mister se faz traçar algumas distinções conceituais.
De início, diga-se que se entende por controle difuso ou incidental o poder/dever (função) que dispõe todo e qualquer juiz de conhecer a "inconstitucionalidade de alguma norma, negando-lhe aplicação, quando, a seu juízo, assim entenda" [01].
Trata-se do modelo norte-americano de controle de constitucionalidade, cujo precedente histórico é o notório caso Marbury vs. Madison.
Em solo europeu, contudo, surgiram alternativas ao modelo de Marshall. Criaram-se, a partir de proposta de Hans Kelsen, cortes especiais, de natureza jurídica ou política, que detêm o monopólio da jurisdição constitucional. Ou seja, só elas poderiam apreciar a constitucionalidade ou não de determinada norma jurídica. Trata-se do chamado controle concentrado de constitucionalidade.
Quanto à forma ou ao modo de controle judicial de constitucionalidade, há uma outra classificação.
Chama-se controle abstrato ou em tese de constitucionalidade o efetivado tendo em vista a lei propriamente dita, em seu aspecto abstrato, desconectada de um caso concreto específico. Aferem-se apenas normas, sem partes litigantes.
Já o controle concreto ou incidenter tantum é o efetivado tendo em vista uma norma incidente sobre determinado caso concreto posto em litígio entre partes individualmente consideradas (mesmo que coletivamente). A questão atinente à constitucionalidade não é o objeto principal da demanda, mas apenas um incidente seu (daí incidenter tantum).
Ao controle difuso se opõe o concentrado. Ao concreto, o abstrato. Embora tradicionalmente o controle abstrato seja feito no modo concentrado, e o concreto, no difuso, isso nem sempre ocorre.
Tanto assim é que se passou a falar em objetivação do recurso extraordinário. Trata-se de situação na qual o STF passou a efetivar controle abstrato de constitucionalidade em sede de demandas concretas, com pretensões à produção de efeitos erga omnes dos julgados assim prolatados. Segundo o Ministro Gilmar Mendes:
Esse novo modelo legal traduz, sem dúvida, um avanço na concepção vetusta que caracteriza o recurso extraordinário entre nós. Esse instrumento [o recurso extraordinário] deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. [02]
Nessa linha, passou-se a se discutir até mesmo o cabimento de reclamação constitucional tendo como parâmetro decisão proferida em sede de controle difuso e incidental, como é o caso da Reclamação 4.335-5 MC/AC, Rel. Min. Gilmar Mendes, em que fora deferida liminar para assegurar a prevalência do entendimento do STF no HC 82.959-SP, Rel. Min. Marco Aurélio, quando declarada a inconstitucionalidade do dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos sobre a vedação da progressão de regime. [03]
A exigência da chamada repercussão geral das questões constitucionais discutidas, prevista pela EC n.º 45/2004, denota a tendência de objetivação do controle de constitucionalidade efetivado em sede de Recursos Extraordinários.
Por repercussão geral, entenda-se:
(...) é o pressuposto especial de cabimento do recurso extraordinário, estabelecido por comando constitucional, que impõe que o juízo de admissibilidade do recurso leve em consideração o impacto indireto que eventual solução das questões constitucionais em discussão terá na coletividade, de modo que se lho terá por presente apenas no caso de a decisão de mérito emergente do recurso ostentar a qualidade de fazer com que parcela representativa de um determinado grupo de pessoas experimente, indiretamente, sua influência, considerados os legítimos interesses sociais extraídos do sistema normativo e da conjuntura política, econômica e social reinante num dado momento histórico. [04]
Vale dizer, para conhecimento do RE mister se faz, além dos pressupostos genéricos de ordem objetiva e subjetiva, o prequestionamento e a repercussão geral. Somente após ultrapassados tais requisitos se analisa o mérito recursal.
Destaque-se que o STF só poderá rejeitar o RE por ausência de repercussão geral após manifestação de dois terços de seus membros. A decisão assim exarada é irrecorrível.
Contudo, se a repercussão geral não for sequer alegada pelo recorrente, poderá o Presidente do Supremo Tribunal Federal rejeitar o recurso. Contra essa decisão caberá agravo interno. Nesse sentido:
O art. 327, caput, do RISTF exige que a "repercussão geral" seja apresentada, pelo recorrente, em "preliminar formal e fundamentada de repercussão geral", sob pena de indeferimento do recurso extraordinário pela Presidência do Supremo Tribunal Federal (...) ou, sucessivamente, pelo relator (art. 327, §1º, do RISTF). Em um e em outro caso, da decisão que nega seguimento ao recurso cabe "agravo interno" (art. 327, §2º, do RISTF). [05]
Note-se que o Presidente do Tribunal só poderá rejeitar o RE quando a repercussão geral não for sequer alegada pela parte. Quando, contudo, tiver sido ela alegada, mas, na hipótese, não se reconhecer a existência da suposta repercussão geral, somente após manifestação de dois terços dos membros do STF se poderá rejeitar o recurso.
Todo essa construção tem por escopo a uniformização das decisões judiciais.
Segundo o que percebemos há, de fato, um interesse, até certo ponto "legítimo", dos Tribunais Superiores na busca pela uniformização da Jurisprudência e pela mais correta aplicação da Constituição e das leis. Há que se pontuar, todavia, que isso é missão de "qualquer juiz" ou Tribunal, "em qualquer caso" que tenha de julgar, isto é, valendo-nos de Dworkin, todo órgão jurisdicional deve agir de tal forma que procure construir e reconstruir, da melhor forma, o Direito a cada decisão, buscando garantir "integridade" no direito. [06]
Dito isso, uma indagação se impõe: com esse novo desenho do Recurso Extraordinário o controle concreto de constitucionalidade pelo STF tenderia a acabar?
Note-se que o controle difuso, cujo conceito foi acima delineado, permanece inalterado. Todo juiz continua podendo avaliar a constitucionalidade de determinada norma nos casos concretos que se lhe apresentam.
O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, ao julgar Recursos Extraordinários, está no exercício do controle difuso de constitucionalidade. Quanto a isso não há dúvida.
Contudo, nessa nova perspectiva, o STF julga os Recursos Extraordinários (controle difuso) que se lhe apresentam de forma abstrata, ou em tese, e não de forma concreta.
Fazendo isso, o Supremo estaria reafirmando sua condição de guardião da Constituição, ou do direito objetivo, deixando os casos concretos para serem julgados pelos demais tribunais e juízes.
Então, de fato, com o novo desenho dado aos Recursos Extraordinários, o controle concreto de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal tenderia a acabar.
Nesse sentido:
(...) cada vez mais o RE deixa de ser o último elo na cadeia do controle de constitucionalidade incidental para se tornar mais um instrumento de controle in abstracto de constitucionalidade naquilo que já vem sendo chamado, não sem razão, de objetivação do recurso extraordinário, numa evidente alusão ao fato de que o controle abstrato de constitucionalidade se faz por meio de processos objetivos, não de partes. [07]
Contudo, há que se indagar, outrossim, se tal fenômeno, o da objetivação dos Recursos Extraordinários, é legítimo e válido.
Afinal, para dar efeitos erga omnes a decisões exaradas em RE’s, a Constituição facultou ao Senado Federal a suspensão da exigibilidade de lei declarada inconstitucional pelo STF (artigo 52, X, da Constituição da República).
Tal escolha constitucional está em perfeita sintonia com o princípio da separação dos poderes, ou, mais precisamente, com o mecanismo dos freios e contrapesos a ele inerente.
Mas o modelo de participação democrática no controle difuso também se dá, de forma indireta, pela atribuição constitucional deixada ao Senado Federal. Excluir a competência do Senado Federal – ou conferir-lhe apenas um caráter de tornar público o entendimento do Supremo Tribunal Federal – significa reduzir as atribuições do Senado Federal à de uma secretaria de divulgação intra-legislativa das decisões do Supremo Tribunal Federal; significa, por fim, retirar do processo de controle difuso qualquer possibilidade de chancela dos representantes do povo deste referido processo, o que não parece ser sequer sugerido pela Constituição da República de 1988. [08]
Tendo em vista essa previsão constitucional, é no mínimo questionável a possibilidade de o STF, sozinho, dar efeitos genéricos a julgados exarados em sede de controle difuso de constitucionalidade. Ademais:
(...) o Código de Processo Civil não excepciona a regra dirigida à eficácia objetiva da coisa julgada aos processos de controle de constitucionalidade na via difusa (julgamento do recurso extraordinário) de modo a permitir a extensão das razões da decisão para outros processos, assim como não existe norma autorizativa na Lei nº 9.868/99 (sobre o processo e julgamento das ações diretas) e nem mesmo no próprio regimento interno do Supremo Tribunal Federal. [09]
Mesmo as discutíveis figuras das súmulas vinculantes encontram previsão constitucional, por emenda (45), o que não ocorre com essa nova opção do STF em se tratando de Recursos Extraordinários.
Aliás, as próprias súmulas vinculantes perderam razão de existir, pois valerão tanto ou menos que uma decisão por seis votos a cinco, como a exarada em Recursos Extraordinários.
Ademais, não é sem razão que o Constituinte ampliou os legitimados à proposição de ações diretas de inconstitucionalidade e declaratórias de constitucionalidade. Tal ampliação é, de fato, resultante do anseio de se solucionar de forma mais célere e isonômica lides. Essa foi a escolha constitucional – ampliação dos legitimados para provocação do controle concentrado de constitucionalidade.
Em nenhum momento manifestou o constituinte a vontade de delegar o poder de recriação do direito, sozinho, ao Supremo Tribunal Federal. Como órgão do Judiciário que é, carece ele, por natureza, de provocação.
Nada impediria que o STF, caso verificasse que, no caso sob exame em RE, fosse interessante uma análise mais profunda, com vistas a dar efeitos gerais à sua decisão, intimasse um dos legitimados para propor ADIN ou ADC para dizer se têm interesse em fazê-lo ou, ainda, a participar do feito. Nunca, contudo, o STF poderia, sozinho, decidir se é o caso ou não de "abstrativar" o julgamento de um RE. Ele não é parte legítima para tanto. Aliás, intimar os legitimados para verificarem se é o caso ou não de propor uma ADC ou ADIN sobre o tema, talvez, em princípio, já seja possível. Já para participarem da demanda, penso que, por não haver previsão legal de tal providência, ainda não é possível. Contudo, lei que dispusesse nesse sentido não seria, a meu ver, inconstitucional (desde que ressalvada a situação de que, caso o legitimado dissesse que não tem tal interesse, o processo fosse julgado normalmente, como um RE, com efeitos tão-somente inter partes). Mesmo assim, haveria que se indagar se tal procedimento não interferiria, de alguma forma, na necessária imparcialidade e inércia do Judiciário.
BIBLIOGRAFIA
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Os recursos extraordinários e a co-originalidade dos interesses público e privado no interior do processo: reformas, crises e desafios à jurisdição desde uma compreensão procedimental do Estado Democrático de Direito. Em OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. MACHADO, Felipe Daniel Amorim (Coords.). Constituição e processo: a contribuição do processo ao constitucionalismo democrático brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 363-372.
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de Direito Processual Civil, 5: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais; técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008.
CARVALHO, Alexandre Douglas Zaidan de. A objetivação da via difusa no controle de constitucionalidade e o efeito transcendente dos motivos determinantes na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Academia Brasileira de Direito, extraída do site www.abdir.com.br/doutrina/imprimir.asp?art_id=1596, em 24/11/2009.
CUNHA, Maurício Ferreira. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro. Ano 15, n. 59, jul/set. 2007. Belo Horizonte: Fórum, 2007.
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 2ª Ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.
NERY JÚNIOR, Nelson. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
NUNES, Jorge Amaury Maia. Recurso Extraordinário. Obtida via internet. www.cead.unb.br/agu. Brasília, 2 de dezembro de 2009, 9h.
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STRECK, Lênio Luiz. OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. LIMA, Martonio Mont’Alverne Barreto. A nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso: mutação constitucional e limites da legitimidade da jurisdição constitucional. Extraído do site http://jus.com.br/artigos/10253, em 22/08/2007.
Notas
- SOUZA, p. 77
- MENDES, Gilmar Ferreira. Caderno de Direito Constitucional. Porto Alegre: Emagis, 2006, p. 82. Apud SOUZA, p. 78.
- Cf. CARVALHO, p. 3-4.
- NASCIMENTO, Bruno Dantas. Repercussão geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 246-247. Apud CUNHA, p. 110.
- BUENO, p. 261
- BAHIA, p. 369-370.
- NUNES, p. 10
- STRECK, p. 4-5.
- CARVALHO, p. 4.