4 Posicionamentos na doutrina e na jurisprudência acerca da responsabilização do requerente da tutela antecipada em caso de revogação
A responsabilidade pelos prejuízos decorrentes da antecipação de tutela posteriormente reformada não é um tema inexplorado pela doutrina e jurisprudência. Na verdade é a superficialidade da abordagem do tema que leva a relevância da rediscussão e aprofundamento. Não obstante a critica ora desferida, de suma importância é garimpar e analisar os trabalhos já realizados, pois, parafraseando Isaac Newton [11], é preciso subir em ombros de gingantes, para que seja possível enxergar um pouco mais longe.
Nesse sentido, nada mais apropriado que observar o posicionamento de doutrinadores de destaque, e de achados jurisprudenciais, que se dividem basicamente em três vertentes: os que apregoam a aplicação analógica do art. 811 do CPC, aqueles que entendem pela equiparação às regras da execução provisória através da remissão do art. 273, §3° do CPC [12], e ainda uma corrente que defende a inaplicabilidade da responsabilização pelos danos decorrentes da tutela antecipada.
Bedaque [13], no que diz respeito à responsabilidade objetiva aplicável às procedimentos cautelares, coloca a questão da seguinte forma:
Ao lado da caução, a responsabilidade objetiva prevista no art. 811 do Código de Processo Civil também tem a finalidade de conferir tratamento igualitário às partes da relação processual.
Aplicável a regra, portanto, sujeitando-se o beneficiado pela antecipação à obrigação de indenizar eventuais danos causados a quem teve invadida a esfera jurídica injustamente.
Assim, para tratar do problema, Bedaque num primeiro momento se refere ao art. 811 do CPC e coloca o art. 273, §3°, do CPC, em segundo plano, o que, como se verá adiante, não é a interpretação mais adequada, dentro do que se pretende constituir como melhor entendimento. Destarte a leitura do §3°, do art. 273 do CPC, tem papel central na identificação do problema objeto do presente trabalho, posto que ao mesmo tempo em que abre possibilidades para uma interpretação extensiva, não elucida completamente o teor do comando legal, deixando obscuros pontos importantes, in verbis:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
§ 3° A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4° e 5°, e 461-A.
É de se ressaltar que Bedaque não descarta a aplicação do supracitado dispositivo legal no caso de antecipação de tutela, contudo, o faz minudenciando a interpretação do dispositivo:
Já para a efetivação da tutela antecipada concedida na sentença aplicam-se as regras do art. 273. Manteve o legislador, inadvertidamente, remissão ao art. 588, revogado pelo art. 9° da lei 11.232, de 22.12.2005. Como a execução provisória, anteriormente regulada nesse dispositivo, realiza-se hoje na forma do art. 475-O, esta é a regra aplicável à efetivação da tutela antecipada relativa à obrigação de pagar quantia em dinheiro. Tratando-se de obrigação de fazer, não fazer ou dar, incidem os arts. 461, §§ 4º e 5°, e 461-A (art. 273, § 3º). [14]
Segundo o que se extrai dessa linha de raciocínio, com relação à efetivação da tutela antecipada relativa à obrigação de pagar quantia em dinheiro, seriam aplicadas as mesmas regras do art. 475-O do CPC, que roga o seguinte, in verbis:
Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:
I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido.
Assim, no caso de antecipação de tutelas relativas ao pagamento de dinheiro, o problema estaria resolvido, já que com a equiparação à execução provisória, objetivamente estipulada na lei, inevitavelmente aplicar-se-ia a responsabilidade objetiva do inciso I do art. 475-O.
Contudo, ao que parece, o mencionado doutrinador, interpretou a parte dúbia do §3°, 273 do CPC ("no que couber e conforme sua natureza"), separando as antecipações de tutela entre, obrigação de pagar e obrigação de dar e fazer, e mais, cravou que o aludido artigo se aplica às antecipações de tutela concedidas na sentença. Às tutelas antecipadas referentes às obrigações de dar e fazer restaria à aplicação do art. 461, §§ 4º e 5°, dispositivos que não fazem qualquer menção à reparação dos prejuízos advindos pela efetivação do provimento antecipado.
Em sentido diverso, Cassio Scarpinella Bueno defende a aplicação do inciso I do art. 475-O em todos os casos de antecipação de tutela, já que entende que o referido dispostivo "não aceita nenhuma das ressalvas do art. 273, §3°, quais sejam, o "no que couber" e o "conforme a sua natureza" [15], ou seja aplicar-se-ia a todos os casos à responsabilidade objetiva.
Não obstante o entendimento supra, vê-se que ao redigir o §3°, 273 do CPC, o legislador perdeu uma excelente oportunidade de encerrar, cabalmente, o problema, estipulando de uma vez por todas, de forma inequívoca, a responsabilidade objetiva pelo requerimento da tutela antecipada. Diferentemente, optou por criar um sistema de remissões a outros artigos, e o que é de se lastimar, deixou a cargo do interprete da norma identificar onde tais remissões seriam aplicadas ou não, de acordo com critérios extremamente subjetivos e de difícil identificação, tais como a natureza e o cabimento do dispositivo legal. Deixou em aberto ainda, a discussão acerca da aplicabilidade da aludida análise de natureza e cabimento no que tange ao art. 475-O do CPC.
É por isso que, diante da insuficiente elucidação da questão no âmbito do art. 273 do CPC, a maior parte da doutrina prefere a recorrer à analogia, destacando à aplicabilidade do art. 811 do CPC em todos os casos de tutela de urgência:
O artigo 811 do CPC deve ser interpretado como dizendo respeito não apenas às medidas cautelares, como igualmente às demais medidas de urgência, "dispensando-se o lesado de qualquer prova do dolo ou culpa do beneficiário da medida", devendo a liquidação ser efetivada nos próprios autos em que a AT foi deferida (Rev. Jurídica, Ed. Notadez, vol. 286/20). [16]
No mesmo sentido, (NERY JUNIOR; NERY, 2006. p. 459), enfatiza que "[...] deve ser utilizado, por extensão, o sistema do CPC 811, de modo que a responsabilidade do requerente da medida é objetiva" e (MARCATO, 2004, p. 811-812), corrobora o entendimento de que é "[...] aplicável a regra, portanto, sujeitando-se o beneficiário pela antecipação à obrigação de indenizar eventuais danos causados, a quem teve invadida a esfera jurídica injustamente".
Ainda, destacando a analogia do art. 811 do CPC não só como uma possibilidade, mas sim uma imposição estipulada pelo próprio sistema processual (art. 126 do CPC), João Batista Lopes assevera que "na hipótese de a antecipação causar dano, deverá o réu ser indenizado, sem cogitar-se o elemento culpa, devendo o autor responder objetivamente [17]".
A doutrina, entretanto, está longe de se consolidar nesse sentido, dada a grande divergência quanto ao tema. Por exemplo, Luiz Orione Neto, afirma que "[...] afora as hipóteses arroladas no art. 811, CPC, não existe, em nosso ordenamento jurídico, nenhuma outra previsão legal de responsabilidade objetiva para aquele que postulou uma medida liminar" [18].
Nesses casos, só haverá responsabilidade do requerente da liminar a pagar os prejuízos, se ficar demonstrado que agiu com dolo, culpa ou fraude. Efetivamente, sem a comprovação de um desses elementos, não há como responsabilizar a parte tão só porque requereu a liminar e esta foi deferida [19].
Completamente contrário à responsabilização objetiva do requerente da tutela antecipada, Ovídio Batista da Silva crítica severamente a aplicação do art. 273, § 3º combinado com o artigo 475-O, inciso I do CPC, ventilando, até mesmo, suposta inconstitucionalidade do dispositivo. Dada a importância dos estudos realizados pelo referido doutrinador, seu entendimento merecer ser analisado com maior zelo, ainda no presente trabalho.
Como se vê, diante da omissão legal, considerável parte da doutrinaainda se apega à clássica concepção da culpa e dolo incutida no Código Civil, condicionando a responsabilidade do requerente da tutela antecipada à comprovação de má-fé. Não resta dúvida, portanto, de que o tema ainda é controvertido e a legislação é insuficientemente clara para possibilitar a pacificação.
Enquanto na doutrina, o que predomina é a falta de profundidade no tratamento do tema abordado, na jurisprudência tal superficialidade se acumula com a escassez de julgados, sendo que os poucos encontrados divergem entre si. Veja-se os seguintes julgados no sentido favorável à aplicação por analogia do art. 811 do CPC:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ERRO DE FATO. VIOLAÇÃO DE LITERAL DISPOSITIVO DE LEI. INOCORRÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1 - O erro autorizador da rescisória é aquele decorrente da desatenção ou omissão do julgador quando do exame da prova, não o configurando a má apreciação desta. 2 - Alegado pelo autor da rescisória erro de fato, consubstanciado na falta de prova da existência do pagamento do preço, não constitui violação de Lei ou erro de fato, a autorizar a ação rescisória com base no art. 485, V e IX, do CPC, se a sentença analisou minuciosamente o fato, após longa controvérsia. 3- A má apreciação da prova ou a injustiça da sentença não autorizam a ação rescisória. 4 - Tratando-se de antecipação de tutela revogada na sentença, deve ser aplicado, por analogia, o disposto no art. 811, parágrafo único, do CPC, que autoriza a imposição de indenização quando a medida cautelar for julgada improcedente, sujeitando o beneficiário da ordem liminar a ressarcir, objetivamente, independente de culpa, as perdas e danos daquele que teve privado o exercício de sua posse. 5 - Determinada a indenização e fixados previamente na sentença os parâmetros da liquidação, com base em valor já constante dos autos e trazido pelo requerente da medida liminar, que não foi objeto de apelação, impossível a sua reforma em sede de ação rescisória, que, definitivamente, não é substitutiva de recurso de apelação. Nessa hipótese, inexiste violação a qualquer dispositivo de Lei. 6 - A ação rescisória deve ser julgada improcedente quando se verificar que, apesar de o autor invocar a existência de erro de fato e de violação literal de dispositivo de Lei, sua pretensão se restringe ao reexame da matéria de fato e de direito discutida anteriormente. (TJMG; AR 1.0000.05.420613-1/000; Andradas; Sexto Grupo de Câmaras Cíveis; Rel. Des. Maurício Barros; Julg. 19/10/2005; DJMG 25/11/2005) (Publicado no DVD Magister nº 14 - Repositório Autorizado do STJ nº 60/2006 e do TST nº 31/2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DECISÃO QUE SUSPENDE A COBRANÇA DA ASSINATURA BÁSICA MENSAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO EX OFFICIO DA TUTELA ANTECIPADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Cuidando-se de relação jurídica instaurada em ação entre o usuário e a empresa concessionária de serviço público, ainda que seja federal este serviço, não se verifica na espécie qualquer interesse na lide do poder concedente, qual seja, a União, falecendo, pois, competência à Justiça Federal para processar e julgar a presente demanda. II. O Código de Processo Civil, em seu art. 273 do CPC, não dá margem a quaisquer dúvidas, ao disciplinar que a tutela antecipada deve ser precedida de requerimento da parte. III. Não bastasse a dicção literal do citado preceptivo legal, o entendimento ora esposado é ainda reforçado por outros argumentos, podendo-se citar os princípios da iniciativa da parte ou da demanda, do dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido, todos previstos no CPC, nos arts. 2º e 128. lV. Ademais, considerando-se que os eventuais prejuízos advindos da execução da medida antecipatória deverão ser suportados pela parte a quem aproveitou, assim como se dá no processo cautelar (art. 811 do CPC), somente referida parte deve ter o poder de escolher se pretende ou não correr o risco de obter a antecipação de tutela. lV. Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido. (TJCE; AI-PESusp 2006.0024.9425-6/0; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Gizela Nunes da Costa; DJCE 10/10/2007; Pág. 30) (Publicado no DVD Magister nº 18 - Repositório Autorizado do STJ nº 60/2006 e do TST nº 31/2007) (grifo do autor)
De outro lado, também, no sentido da necessidade de reparação dos prejuízos decorrentes da revogação da antecipação de tutela decidiu o Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 4ª região, fundamentando-se na aplicação direta do art. 273, § 3º combinado com o artigo 475-O, inciso II do CPC. Importa ressaltar que no julgado abaixo colacionado, a necessidade de que o prejuízo a ser indenizado seja pleiteado nos mesmos autos do processo onde a antecipação de tutela danosa foi concedida, levou a extinção de uma demanda reconvencional sem julgamento de mérito.
AÇÃO. REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO. EFEITOS DA REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA. ACIDENTE DO TRABALHO. Empregado que sofre acidente do trabalho após sua reintegração no emprego por força de tutela antecipada, posteriormente revogada. Eficácia da revogação. Fato insuscetível de ser revertido ao status quo ante. Peculiaridade da relação jurídica que tem por objeto a força humana de trabalho subordinado, induzindo a que se lhe empreste tratamento distinto ao dado à relação jurídica de natureza civil. Princípio da valorização do trabalho e da dignidade da pessoa humana como basilar do Estado Democrático de Direito. Lesão a direito advinda do acidente irreversível que tem reparação assegurada por Lei. Artigo 118 da Lei nº 8.213/91. Direito à reintegração. Recurso provido. RECONVENÇÃO. Pretensão fundamentada na revogação da tutela antecipada concedida em processo diverso. Ressarcimento que, a teor do disposto no artigo 273, parágrafo 3º combinado com o artigo 475-O, inciso II, ambos do CPC, deve ser vindicado perante o Juízo competente, no mesmo processo em que se deu a antecipação da tutela de mérito e sua revogação. Extinção da pretensão reconvencional sem resolução de mérito. Recurso provido em parte. (TRT 4ª R.; RO 00412-2007-122-04-00-8; Primeira Turma; Relª Juíza Conv. Maria da Graça Ribeiro Centeno; Julg. 12/06/2008; DOERS 24/06/2008)
É de se ressaltar que a divergência na jurisprudência éainda maior do que na doutrina, conforme se vislumbra na decisão infra, emanada da sexta turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª região. Na decisão em comento, a analogia do art. 811 do CPC foi completamente descartada, muito embora não tenha sido obstada a possibilidade de restituição dos prejuízos decorridos. O entendimento assentou-se na necessidade de propositura de demanda autônoma para tal fim.
PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. IMPROCEDÊNCIA FINAL DA AÇÃO. DESFAZIMENTO POR EXECUÇÃO NOS PRÓPRIOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Incabível o desfazimento da antecipação de tutela, com execução para recuperação dos valores pagos de benefício previdenciário, promovida no mesmo feito pelo INSS, por falta de título competente para tanto. 2. Não admissível aplicação da indenização do art. 811 do CPC, por falta de previsão legal e porque em exame benefícios de natureza alimentar, que exigem específico procedimento legal de restituição. (TRF 4ª R.; AC 332550; Proc. 200004010331943; RS; Sexta Turma; Rel. Juiz Néfi Cordeiro; Julg. 18/12/2001; DJU 13/03/2002) (Publicado no DVD Magister nº 16 - Repositório Autorizado do STJ nº 60/2006 e do TST nº 31/2007)
Em um terceiro sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), também, descartando a aplicação do art. 811 do CPC, decidiu não ser aplicável a responsabilização objetiva e que, ausente conduta culposa a ser reprimida por sanção, não deve prosperar o pedido de indenização, ainda que a tutela antecipada revogada tenha gerado prejuízos.
INDENIZAÇÃO. BUSCA E APREENSÃO DO DECRETO-LEI N.º 911/69. CARÁTER MAIS APROXIMADO À ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, POR ESCORAR-SE O PLEITO EM DIREITO EVIDENTE. Não subsunção no âmbito do Código de Processo Civil, artigo 811, III. Responsabilidade objetiva inocorrente. Ausência, ademais, de conduta culposa a ser reprimida por sanção civil. Recurso não provido. (TJSP; AC 027.504-4; Piracicaba; Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Ney Almada; Julg. 22/04/1997) (Publicado no DVD Magister nº 17 - Repositório Autorizado do STJ nº 60/2006 e do TST nº 31/2007)
Interessante mencionar o decisório da quinta turma do TRF da 4ª Região, no qual apregoou que a aplicação do art. 475-O do CPC, incisos I e II, deve ser "temperada", ou seja, podem ser desconsiderados, quando levada em consideração a boa-fé, os princípios da razoabilidade e da segurança jurídica, e o atendimento aos fins sociais aos qual a lei se destina.
AGRAVO. PENSÃO POR MORTE. MAJORAÇÃO DO BENEFÍCIO EM RAZÃO DA INCIDÊNCIA IMEDIATA DAS LEIS NºS 8.213/91 E 9.032/95. TUTELA ANTECIPADA REVOGADA EM VIRTUDE DO JULGAMENTO DE IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. DEVOLUÇÃO OU DESCONTO DOS VALORES RECEBIDOS. NÃO-CABIMENTO. 1. Não obstante tenha sido revogada a antecipação dos efeitos da tutela, é incabível a restituição dos valores recebidos a tal título, uma vez que foram alcançados à parte autora por força de decisão judicial e auferidos de absoluta boa-fé. Precedentes jurisprudenciais. 2. O art. 115, inciso II, c/c §1º, da Lei nº 8.213/91 incide nas hipóteses em que o pagamento do benefício se tenha operado por força de decisão administrativa, não judicial. 3. O art. 273, §3º, c/c art. 475-O, incisos I e II, do CPC deve ser aplicado com temperamentos, no caso dos autos, ante os princípios da segurança jurídica e da razoabilidade, bem como o princípio segundo o qual, na aplicação da Lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. 4. Dentro de todo o contexto em que inseridos os casos como o dos autos, não podem ser considerados indevidos os valores recebidos por força de antecipação de tutela relativos à majoração das pensões e aposentadorias, não se havendo de falar, em conseqüência, em restituição, devolução ou desconto. (TRF 4ª R.; AGLeg-AC 2005.71.00.030440-4; RS; Quinta Turma; Julg. 24/06/2008; DEJF 21/07/2008; Pág. 522)
Na verdade, o julgado supra, ainda que questionável, não representa uma linha de interpretação diversa, já que o princípio da razoabilidade pode ser aplicado a qualquer outro regramento processual, não guardando relação direta com o problema da responsabilidade do requerente da tutela antecipada.
É preciso reiterar que as decisões judiciais acerca do tema ainda são poucas, e tal fato pode ser atribuído, certamente, à falta de atuação dos advogados no sentido de buscar a reparação dos prejuízos experimentados por seus clientes, ou pelo menos orientá-los quanto a essa possibilidade. É que a falta de clareza da lei, aliada à parca doutrina e, principalmente, jurisprudência, gera certa insegurança jurídica que resulta em desestímulo para a persecução desse tipo pretensão. Espera-se que a incidência casuística aumente e faça chegar à discussão aos tribunais superiores, que terão a oportunidade de encerrar as incertezas transparecidas pela legislação processual hoje vigente.