Sumário: 1) Introdução; 2) Transação Judicial; 3) A "Disponibilidade" dos Bens Públicos; 4) Conclusão; 5) Referências.
Resumo: O presente artigo busca expor sucintamente alguns aspectos da transação judicial, instrumento alternativo disponível para o Estado para a solução de litígios, constituindo não apenas um meio eficaz de acesso à justiça, mas, principalmente, a garantia de uma prestação jurisdicional eficaz e que atinja o fim precípuo da justiça, qual seja o bem comum. O estudo comparado Brasil-Argentina, através de um percurso pelos sistemas normativos, pode-se verificar semelhanças e divergências que poderão auxiliar na aplicação do instituto em comento.
Palavras-chave: Transação judicial; acesso à justiça e meio alternativo de resolução de conflito.
INTRODUÇÃO
É notório o sentimento de insatisfação com meios processuais comumente utilizados pelo nosso sistema Judiciário, convive-se com um número cada vez maior de ações levadas à apreciação, respostas aos jurisdicionados não adequadas, morosidade do aparelho judiciário, custo do processo, complicação e a burocratização, são apenas alguns dos problemas que enfrenta o cidadão para ter seu acesso à justiça.
As sociedades têm evoluído de modo a buscar soluções que efetivamente melhorem a solução dos seus conflitos, instrumentos efetivos para a pacificação social.
Nessa esteira, na ordem jurídica processual têm-se inserido dispositivos que procuram diminuir, ou mesmo minimizar a obstrução das vias jurisdicionais, os meios alternativos de solução de conflitos vêm como o gatilho de um novo direito que efetive o acesso à justiça e amplie o exercício da democracia e da cidadania.
As demandas levadas à apreciação do Poder Judiciário são questionamentos de uma população, que buscam desesperadamente uma resposta aos seus problemas, esperando a solução para estes impasses.
Não apenas este sentimento de "proteção" deve vir da prestação jurisdicional, mas também a paz social, como fim precípuo da humanidade e que deve ser fruto de uma justiça efetivada através do Poder Judiciário.
Não cabe aqui discutirmos à importância deste Poder, mas demonstrar os meios que possam concretamente trazer à realidade dos povos toda a essência da justiça.
Já nos idos de 1970, Mauro Cappelletti traz em sua obra Acesso à Justiça [01] os obstáculos ao acesso efetivo à Justiça, introduzindo e apresentando ao mundo suas "Ondas Renovatórias do Direito Processual" [02].
Na esteira das ondas de Acesso à Justiça de Cappelleti, vemos o surgimento dos Juizados Especiais, os quais tem o escopo de levar à sociedade uma prestação jurisdicional célere, informal, trazendo ainda em seu bojo meios alternativos para a solução dos conflitos.
Neste diapasão a transação judicial surge no âmbito dos Juizados Especiais Federais [03] e dos Juizados Especiais de Fazenda Pública [04] como um meio eficaz de composição do litígio, um instrumento posto à disposição das partes, entre elas o Estado, compreendido em âmbito genérico.
Todavia a faculdade legal que tem o Estado para pôr fim ao litígio, diferente do que ocorre em países como Argentina, raramente são utilizados pelos procuradores dos entes estatais.
TRANSAÇÃO JUDICIAL
A transação compreende a composição feita pelas partes, mediante concessões recíprocas, pondo fim a um impasse. Ela pode ocorrer antes das partes recorrem ao Judiciário, ou quando já há ação em curso, também é facultado às partes a possibilidade de por fim a demanda já instalada, através da decisão conjunta.
O Código Civil Brasileiro em seu artigo 840 traz o conceito do referido instituto, in verbis:
Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.
Na transação cada parte abre mão de parcela de seus direitos para impedir ou pôr fim a uma demanda. Não existe transação se uma das partes abre mão de todos os seus direitos, é essencial que as partes cheguem a um acordo com mútuas concessões. [05]
No Código Civil Argentino também podemos observar o conceito de transação, in verbis:
Art. 832. La transacción es un acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas.
O doutrinador Alejandro Pérez Hualde ainda traz em sua obra Administración y transacción judicial [06]um conceito mais vinculado ao Direito Administrativo, afirmando que es el contrato el cual, mediante recíprocas concesiones, se elimina el pleito o la incertidumbre de las partes sobre una relación jurídica [07]
A transação pressupõe a existência já de uma demanda em curso ou a possibilidade de essa demanda vir a existir. Ou, na linguagem de Carnelutti a transação pressupõe a lide ou o mero conflito de interesses [08].
Ora pois, são requisitos essenciais para que haja a transação tanto na esfera brasileira ou argentina o acordo de vontades, as concessões mútuas e a extinção de obrigações litigiosas ou duvidosas.
Desde o Direito Romano a transação sempre apresentou as características de concessões recíprocas [09].
Há uma discussão antiga sobre a natureza jurídica da transação, no Código Civil de 1916 este estava entre os modos de extinção das obrigações e embasava a corrente que defendeu a transação como um ato jurídico extintivo, já o Código Civil de 2002 disciplina o instituto como um contrato, esse diploma aponta que é possível a pena convencional na transação, o que reforça a idéia contratual (art. 847). O Código Civil Argentino em seu artigo 833, reforça a idéia de contrato, aponta que são aplicáveis às transações todas as disposições dos contratos em geral. [10]
Mas o objeto do nosso estudo vem bastante delimitado, objetivando atingir o acesso à justiça, através de um meio alternativo de solução de conflito, no âmbito da transação judicial, tendo como parte o Estado.
Na "onda" de acesso à justiça, surgiram os Juizados Especiais Federais (Lei 10.259/01) e mais recentemente os Juizados Especiais da Fazenda Pública (Lei 12.153/09), envolvendo agora o Estado nesta relação jurídica processual célere e desprovida dos formalismos exacerbados do procedimento comum ordinário.
O nosso atual Ministro do STF e ex-Advogado Geral da União (AGU), no ano de 2002 escreveu um artigo para Revista Virtual da AGU [11], elogiando a iniciativa dos Juizados no âmbito federal e ainda afirmando o que segue:
É de se esperar que a instalação dos Juizados Especiais introduza uma nova cultura não apenas no Judiciário, mas também na esfera da Administração Pública Federal. A simplicidade e a celeridade com que julgarão os processos hão de trazer, para o processo em curso no âmbito administrativo, elementos de maior racionalidade e consistência jurídica.
Como podemos observar os esforços tem sido de todas as áreas para que se tenha uma melhor prestação jurisdicional, para que se consiga uma aproximação cada vez maior entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social [12], concretizando a máxima de Emmanuel Kant.
A crise do Judiciário, retratada com primor pela doutrinadora Ada Pellegrini, revela em seu bojo todo este distanciamento do ser / dever-ser, senão vejamos:
A análise macroscópica da sociedade contemporânea revela alguns dados extremamente preocupantes na administração da Justiça. Não última, certamente, é a verificação da existência de um número cada vez maior de conflitos de interesses, não adequadamente solucionados, ou nem mesmo submetidos à apreciação jurisdicional. De um lado, a sociedade de massa gera conflitos de natureza coletiva ou difusa, dificilmente tratáveis segundo os esquemas clássicos da processualística de caráter individualista; do outro lado, a lentidão e o custo do processo, a complicação e a burocratização da Justiça, afastam o detentor de interesses indevidamente considerados "menores", contribuindo para aumentar a distância entre o cidadão e o Poder Público, exarcebando a litigiosidade latente e desacreditando a Justiça, com conseqüências sempre perigosas e freqüentemente desastrosas [13]
Não eximindo seu mérito, nem retirando sua importância para o cenário jurídico, a segunda onda de Cappelletti que dispõe acerca da gratuidade de justiça, enfrenta sérios problemas hodiernamente, tendo dificuldade para atender aos anseios sociais, convivendo com críticas e problemas no seio da sociedade.
Em matéria veiculada no jornal O Globo de 14 de novembro de 2010, trouxe uma reportagem sobre a qualidade do atendimento nos Juizados. A crítica tem seu cerne nos primeiros atendimentos feitos aos jurisdicionados que buscam tutela judicial através dos convênios celebrados entre as Universidades e os Juizados.
Temos aqui mais uma procura pelos meios para melhorar a prestação do serviço Judicial, estamos na crista da segunda onda, a Justiça Gratuita, contudo vemos que o problema é concreto, são dois meios de efetividade da prestação jurisdicional em colapso, os Juizados, que surgiram para ser um meio de prestação célere, simples e eficaz da prestação judicial, e os atendimentos gratuitos, que tem o fulcro de prestar assistência gratuita à população desprovida de recursos financeiros.
Ressalta-se que não em nenhum momento milita-se pelo fim de tais institutos, pelo contrário, o presente artigo colhe elementos que visem melhorar os meios já existem, aperfeiçoando-o e ainda trazendo novas opções para o consumidor da Justiça [14].
Uma demonstração clara de óbice à utilização da transação e conseqüente mitigação do referido instituto, é a portaria nº 109/2007 da Advocacia Geral da União – AGU, que restringe as possibilidades do procurados das entidades federais efetuarem acordos.
Tal norma infralegal é utilizada corriqueiramente como embasamento pelos ditos procuradores para a não aplicação do meio alternativo de solução de conflito legalmente previsto.
A "DISPONIBILIDADE" DOS BENS PÚBLICOS
A lei que criou os Juizados Especiais Federais normatizou a possibilidade dos entes federais reconhecerem a probabilidade de procedência do pedido e proporem acordo de forma a encerrar o litígio [15].
Neste momento temos um rompimento com a tradicional concepção de indisponibilidade do interesse público, temos uma mudança de paradigma com o escopo de acompanhar o atual anseio social.
Mas devemos ressaltar que os referidos normativos legais encontram uma forte resistência de aplicação por parte dos representantes dos entes federais, os quais frisamos, possuem autorização legal para efetuar a referida transação.
Diferente do que ocorre no Brasil, vislumbramos na jurisprudência argentina uma série de casos de transação judicial, casos ocorridos há muito tempo, bem como jurisprudências recentes de repercussão nacional, como, por exemplo, o julgado da Corte Suprema de Justicia de la Nación que homologou a transação judicial entre o Banco de la Nación Argentina e o IBM Argentina S.A. [16], o qual pôs fim a um impasse judicial acerca da renovação de um contrato para informatização do referido banco.
Tanto na legislação pátria, como na legislação estrangeira ora estudada, a possibilidade da transação encontra-se no âmbito exclusivamente patrimonial, mas relações jurídicos-litigiosas de cunho pecuniário.
Caminhando pela evolução histórica do interesse público, temos seu conceito relacionado ao período ditatorial, onde se vinculou "interesse público" ao princípio da legalidade assim sendo, a atuação do gestor público só seria viável caso haja lei em sentido formal autorizando-o agir da forma prevista, ou seja, qualquer ato deverá ser emanado de lei. [17]
Carvalho Filho em sua obra de Direito Administrativo difere os bens públicos em indisponíveis, aqueles que não ostentam caráter tipicamente patrimonial, sendo os chamados bens de uso comum do povo; temos os patrimoniais indisponíveis, mesmo sendo tais bens indisponíveis, admitem em tese uma correlação de valor, sendo suscetíveis de avaliação pecuniária; por último temos os patrimoniais disponíveis, que embora também tenham o caráter patrimonial como da anterior, podem ser alienados, nas condições que a lei estabelecer, ou seja, uma disponibilidade dentro das condições legalmente fixadas. [18]
Descortinando pensamentos equivocados, o presente artigo não busca desconstituir o princípio da indisponibilidade do interesse público, busca apenas demonstrar que a transação judicial, além de um meio eficaz de solução de conflitos, ainda pode representar um meio de proteger, preservar e amealhar os bens públicos de caráter patrimonial disponível.
Seria leviano apenas criticar a conduta do representante do ente público sem abeirar-se em torno dos normativos internos que cerceiam os poderes discricionários conferidos pelos normativos federias aos procuradores.
As instituições públicas utilizam de tais normativos internos com o escopo de proteção ao erário, evitar as corrupções que possam advir da propositura de acordos com as partes, mas eles esquecem que todos os atos praticados "representado" o Estado possuem controles externos, seja do Tribunal de Contas, seja da Corregedoria.
Não vejo a edição de normativos internos como meios eficazes de evitar a corrupção, ou a má utilização do dinheiro público, entendo que tais dispositivos apenas burocratizam o sistema já vigente, emperram a possibilidade do procurador concretizar sua discricionariedade e evitam assim que sejam realizados acordos no âmbito dos Juizados.
Diferente do posicionamento do doutrinador argentino Alejandro Pérez que defende a possibilidade da transação judicial de uma maneira bastante abstrata, sendo suficiente o caráter patrimonial da demanda, a uma autorização prévia e o controle interno e externo da Administração, para que o impasse venha a ser solucionado através deste "contrato" estranho à temática processual [19], o doutrinador Roberto Gil [20] defende a possibilidade do acordo analisando-se o caso concreto, ou seja, a transação judicial deveria ser viabilizada face determinado impasse posto a juízo.
CONCLUSÃO
Neste diapasão podemos observar que o nosso sistema possui mecanismos que abarcam a possibilidade de meios alternativos de solução, necessitando apenas que o mesmo seja efetivado.
A mitigação que o instituto da transação judicial sofre pelos normativos internos dos órgãos públicos configuram um óbice às alternativas já encontradas em nosso ordenamento pátrio para soluções rápidas e efetivas de acesso à justiça.
A presente abordagem não busca desmantelar o aparato utilizado para evitar as fraudes que possam decorrer de tais atividades, mas pretende alterar alguns instrumentos utilizados pela Administração Pública que burocratizam e emperram uma efetiva prestação jurisdicional.
Não seria o momento de repensarmos os moldes arcaicos com que os institutos tem sido tratados?
Hodiernamente contamos com um número abissal de tecnologias disponíveis, por que não utilizá-las para fiscalizar a realização dos acordos?
O processo de "desburocratização" poderá ser efetivado com a ajuda das novas tecnologias, o que abrirá um leque de possibilidades imensuráveis para as partes e para o Estado, além de reduzir a mitigação dos meios já disponíveis em nosso sistema para a solução dos conflitos.
Isto se torna imprescindível na medida em que os instrumentos posto à disposição das partes como alternativas de pôr fim ao impasse jurídico tem sido cada vez mais tolidos por procedimentos internos e normas infralegais.
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Notas
- CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justica (tradução Ellen Gracie Northfleet). Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, reimpresso 2002. p. 7
- PINHO, Humberto Dalla Bernardina. A Dimensão da Garantia ao Acesso à Justiça na Jurisdição Coletiva. JusNavigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2790>. Acesso em: 25 set. 2005. p.3.
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- Lei 12.153/09, art. 8º. Os representantes judiciais dos réus presentes à audiência poderão conciliar, transigir ou desistir nos processos da competência dos Juizados Especiais, nos termos e nas hipóteses previstas na lei do respectivo ente da Federação.
- VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. Vol. 2. 5ª edição. São Paulo: Atlas, 2005. p. 313.
- HUALDE, Alejandro Pérez. Administración y Transacción Judicial. In: CASSAGNE, Juan Carlos (Org.). Derecho Procesal Administrativo. Buenos Aires: Hammurabi, 2004.
- HUALDE, Alejandro Pérez. op. cit. p. 360.
- VENOSA, Sílvio de Salvo. op cit., p. 313.
- VENOSA, Sílvio de Salvo. op cit., p. 313.
- VENOSA, Sílvio de Salvo. op cit., p. 313.
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- Consumidor da Justiça Nesse particular, é de se cogitar se existe ou não uma relação de consumo entre jurisdicionado (consumidor) e o Estado-juiz (fornecedor), na medida em que há um serviço a ser prestado (Jurisdição). A se adotar a tese de relação de consumo, há conseqüências interessantes no que diz respeito à falha na prestação, diante dos eventuais danos causados aos consumidores da Justiça. O tema, a despeito de sua relevância, não pode ser enfrentado nesta oportunidade, por fugir do escopo deste trabalho. Mas, de todo modo, é um incentivo à reflexão. FREITAS FILHO, João Bosco Won Held; ALMEIDA, Marcelo Pereira de. Algumas Notas Sobre o Controle Jurisdicional da Arbitragem.
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- HUALDE, Alejandro Pérez. op. cit.
- FARIA, Roberto Gil Leal. op. cit.