Análise da pertinência ao sistema e operacionalidade do artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional

CONCLUSÃO

A norma antielisiva do artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, é uma realidade que não pode e não deve ser ignorada.

Embora a desconsideração de negócios tidos por simulados para fins tributários seja uma prática já amplamente realizada em outros países, é de se questionar se a ordem constitucional brasileira está apta a ver em plena operação tal mecanismo, cujo funcionamento pode, por um lado, culminar em benefícios em termos de arrecadação e garantir certa justiça social, ou, por outro, implicar em injustiças e discricionariedade além das balizas legais.

Muito mais do que uma fórmula supostamente garantidora dos princípios da isonomia e da capacidade contributiva, a norma do artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, é uma prática com finalidade arrecadatória.

Como mencionado, há negócios que pela forma podem parecer simulados, mas em verdade não o são, caso de certos contratos de leasing, em que o referido conteúdo pode ser caracterizado em uns casos como arrendamento mercantil, em outros como uma compra e venda. Como se verifica a simulação em um caso desses, considerando que a lei determina para desconsideração o cometimento de um ato comissivo de simulação?

Entende-se que o grande problema da norma do artigo 116, parágrafo único, do CTN, é que o seu uso pela administração fiscal possa se prestar a abusos, como a desconsideração de atos cuja finalidade não era simulação, embora haja gerado para o cidadão economia de tributos. Isso porque se faz necessária incursão pelos anseios íntimos do contribuinte para poder-se aferir qual a razão determinante do negócio sob suspeitas de elisão, sendo tal empreitada deveras dificultosa dentro do sistema normativo vigente.

Não custa lembrar que o auge da utilização da norma antielisiva no país onde foi criada, Alemanha, se deu no governo do Terceiro Reich alemão, sob a batuta do Partido Nazista, em que a vontade do Estado estava acima de qualquer interesse individual.

Se o Estado apenas deseja manter ou incrementar arrecadação, evitar a falta de lealdade do cidadão para com o Fisco, deve atuar em outros campos, na questão da obediência tributária e dos deveres de cidadania. Porém, se almeja usar o instrumento da desconsideração com finalidade de garantir princípios constitucionais como da Capacidade Contributiva e Isonomia, suas intenções serão válidas.

O que não pode ocorrer com o instituto do artigo 116, parágrafo único, do CTN, é o que diz Piero Villani ^[26], apud Cassone , ao analisar o art. 51 da Lei 7.450/1985:

O único problema é: é provável que a Administração Fazendária tente fazer do artigo um princípio geral, aplicável além dos próprios limites fisiológicos, com o fim de, nos casos de dificuldades, atingir os efeitos econômicos dos negócios jurídicos, para além do que permite o ordenamento.

A violação da autonomia da vontade do indivíduo exercida licitamente dentro das regras do sistema jurídico, por mais que exercida de forma moralmente reprovável, não pode ocorrer automaticamente.

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De outra banda, se a tendência de aplicação futura da norma antielisiva, pendente de lei regulamentadora, seguir a linha de pensamento atual dos órgãos fazendários, será aplicada em clara ofensa ao disposto no próprio texto da norma complementar, além de infringir o Princípio (regra, como preferem alguns) da Legalidade, consagrado pelo artigo 5° da Constituição Federal, possibilitando desprezível margem de atuação extremamente subjetiva e carecedora de regras limitadoras ao Fisco.

Soa evidente que embora de fato haja casos de efetivo abuso do planejamento tributário, a lei deve antes pensar nos diversos negócios que não foram realizados com finalidade dissimulatória, mas deixam dúvida quanto a isto.

Portanto, deve ser produzida norma regulamentadora que garanta o respeito aos ditames constitucionais, fazendo com que a aplicação do artigo 116, parágrafo único, do CTN, se torne viável dentro do sistema jurídico brasileiro, criando-se procedimento administrativo garantidor do devido processo legal, com todos os meios inerentes a este postos em favor do contribuinte.

BIBLIOGRAFIA

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WEISS, Fernando Lemme. "Princípios Tributários e Financeiros". São Paulo: Lúmen Juris, 2006.

Notas

1. POHLMANN, Marcelo Coletto e IUDÍCIBUS, Sérgio de. "Tributação e Política Tributária – Uma abordagem interdisciplinar". São Paulo: Atlas, 2006, p. 38.
2. Ibidem, p. 40.
3. Fossati, Gustavo. "Planejamento Tributário e Interpretação Econômica". Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 37.
4. CASSONE, Vitório. "Norma Antievasão Fiscal: LC 104/2001". Disponível em: <https://redeagu.agu.gov.br/UnidadesAGU/CEAGU/revistalAno_ii_abril2001/0504Cassoneantievasao.pdf>. Acesso em: 02/12/2008.
5. Idem, 2008.
6. BRASIL. Mensagem nº 1.459, de 7 de outubro de 1999. Brasília: Câmara dos Deputados, 1999. Disponível em: <www.camara.gov.br>. Acesso em: 06/12/2008.
7. BRASIL. Parecer do Relatar do PLP nº 77/1999 perante a CCJ da Câmara dos Deputados. Brasília: Câmara dos Deputados. Disponível: <www.camara.gov.br>. Acesso em: 06/06/2008.
8. Idem.
9. WEISS, Fernando Lemme Weiss. "Princípios Tributários e Financeiros". Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p . 201.
10. Idem.
11. BECKER, Alfredo Augusto. "Teoria Geral do Direito Tributário". São Paulo: Saraiva, 1963, p.123 124.
12. Ibidem, p. 125.
13. BRASIL. Medida Provisória número 66, de 29 de agosto de 2002. Brasília: Presidência da República, 2002. Disponível em: < www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/Antigas_2002/66.htm>. Acesso em: 10/08/2008.
14. REVISTA VALOR ECONÔMICO. "Conselho Derruba Autuações contra Economia de Tributos". Edição de 22/11/2004. Disponível em: < www.portaltributario.com.br/artigos/antielisao.htm>. Acesso em: 19/08/2008.
15. MINISTÉRIO DA FAZENDA - CONSELHO DE CONTRIBUINTES. Recurso número 124369. Disponível em: <http://www.conselhos.fazenda.gov.br/>. Acesso em: 19/08/2008.
16. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. "Curso de Direito Administrativo",21ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 118.
17. BECKER, Alfredo Augusto. "Teoria Geral do Direito Tributário". São Paulo: Saraiva, 1963, p. 131.
18. Ibidem, p. 131.
19. Ibidem, p. 132.
20. COELHO. Sacha Calmon Navarro. "Evasão e Elisão Fiscal- O Parágrafo Único do Art. 116, CTN, e o Direito Comparado". São Paulo: Forense.
21. FOSSATI, Gustavo. "Planejamento Tributário e Interpretação Econômica". Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 39.
22. BECKER, Alfredo Augusto. "Teoria Geral do Direito Tributário". São Paulo: Saraiva, 1963, p.123 – 125.
23. MALERBI, Diva. "Elisão Tributária". São Paulo: RT, 1984.
24. COELHO, Sacha Calmon Navarro. "Evasão e Elisão Fiscal". São Paulo: Forense, 2006, p. 34.
25. CASSONE, Vitório. "Norma Antievasão Fiscal: LC 104/2001". Disponível em: <https://redeagu.agu.gov.br/UnidadesAGU/CEAGU/revista/Ano_II_abril_2001/0504Cassoneantievasao.pdf>, p. 7.
26. Ibid, p. 13.