4. OS PROBLEMAS PSICOLÓGICOS, BIOGENÉTICOS E SOCIO-CULTURAIS RELACIONADOS À FIVET.
As principais conseqüências psicológicas ocorrem por meio da espécie heteróloga da Fecundação In Vitro. O fato de neste processo se incluírem gametas de doadores externos ao casal, quebra, necessariamente, a paridade e vínculo entre conjugalidade e paternidade. Psicólogos e psiquiatras têm constantemente constatado problemas de ordem afetiva dentro da família justamente pela quebra do vínculo acima referido e pelo sentimento de inferioridade que passa a dominar aquele membro do casal que não é progenitor biológico do filho. Este passa a se sentir menos "pai" ou "mãe" do que deveria sentir-se. E tal sentimento exterioriza-se através de complicações nas relações familiares, em brigas interconjugais, ciúmes parentais e até mesmo no relacionamento e tratamento recíprocos pai-filho ou mãe-filho.
As mesmas conseqüências são vistas quando um filho nasce por meio de uma "mãe substituta" ou por uma "mãe de aluguel". Muitas vezes, o fato de a mulher do casal não ter tido a gestação de seu próprio filho não cria o vínculo afetivo que tal período normalmente gera entre a mãe e o filho. Este, por sua vez, por ter passado nove meses sofrendo as influências sentimentais, físicas e químicas de uma outra mulher que não sua mãe, acaba por ter um inconsciente que muitas vezes é causa de brigas e conflitos dentro da família.
No tocante à questões biogenéticas, o maior problema que se levanta é quanto à possibilidade que tem um indivíduo de, após doar seu esperma, ter seus gametas presentes em várias fecundações diferentes, o que acarretaria um descontrole genético quanto a pessoas consangüíneas de pai que nem mesmo se conhecem. Isso aumenta o risco de proliferação de doenças genéticas e também a possibilidade de haver casamentos de consangüíneos que, quase sempre, gera uma prole geneticamente problemática.
A questão socio-cultural que se impõe decorre da possibilidade da prática da Eugenia. A escolha de características fenotípicas dos bebês poderia levar ao acirramento dos preconceitos e discriminações, além de trazer a violência a que está associada esses termos. E tal aconteceria pois certamente haveria o prevalecimento de um padrão racial sobre outros no processo de escolha dos padrões genéticos. Em tal seleção, portanto, acham-se implícitos juízos de valor preconceituosos que seriam inevitavelmente transferidos para as relações sociais.
Assim, diante de mais três problemáticas variáveis, a psicológica, a socio-cultural e a biogenética, configura-se mais fortemente a pergunta: Deve-se permitir a prática indiscriminada da técnica da Fecundação In Vitro? Até onde essa tecnologia médica pode ser usada?
5. OS DESDOBRAMENTOS JURÍDICOS DA FECUNDAÇÃO IN VITRO.
Enfim, veremos como a problemática da FIVET atinge o mundo jurídico e cria situações inusitadas que precisam de resposta imediata. Tais situações jurídicas são da mais alta importância devido à reiterada incidência que esses acontecimentos têm tido nos últimos anos, desafiando as capacidades julgadoras dos juízes do mundo inteiro.
Uma grande polêmica que se cria a partir da Fecundação In Vitro, diz respeito ao destino dos embriões formados e que não foram utilizados para a concepção. Como sabemos, em um programa que utilize essa técnica de reprodução assistida, muitas vezes o médico cria vários embriões do casal para suprir em eventual problema que ocorra com o embrião selecionado para o processo ou mesmo para ser utilizado em futuras concepções. Contudo, tal fato pode acarretar problemas jurídicos incríveis. Supondo que o casal resolva congelar embriões para um futuro uso e que, repentinamente, os membros do casal se divorciem. , quem terá a "tutela" dos embriões? Será que a mãe tem direito de implantar alguma de suas reservas sem o consentimento do marido, ou será que este, caso não permita o referido implante, tem o direito de ver os embriões destruídos?
Para que não se fique pensando que o que foi relatado é uma hipótese sem raízes reais, veja-se algumas repercussões práticas sobre o assunto.
Em 1992, na Suprema Corte do Tennesse, EUA, o juiz titular reconheceu ao cônjuge marido divorciado o direito de não procriar e de ver exterminados os embriões que sua mulher queria ver preservados para futura concepção.
Uma outra posição, ainda mais controversa, tomou palco na Suprema Corte de Nova Iorque em 1995, quando o juiz concedeu para Maureen Kass, divorciada desde 93 do marido, o direito de posse dos embriões congelados produtos de óvulos seus fecundados por esperma do seu ex-marido. O magistrado, Anthony Roncalho, utilizou o seguinte raciocínio:
"o fato seja simples, uma vez que os direitos do cônjuge varão terminam com a ejaculação. Em minha opinião, não há qualquer razão legal , ética ou lógica para que uma Fertilização In Vitro(10) sirva de fundamento a qualquer direito adicional reconhecível ao marido" (11)
Além disso, a advogada da Sra. Kass, em entrevista à imprensa, divulgou que caso sua cliente venha a implantar os embriões, irá até demandar pagamento de pensão alimentícia do Sr. Kass!
Assim, nota-se como a questão não é apenas hipotética mas domina, em sua essência, a realidade dos fatos.
Outra problemática que se apresenta ao mundo jurídico diz respeito ao fato de se recorrer a um doador ou doadora de gametas para realizar a fecundação. Ora, se um casal recorre a um banco de esperma ou mesmo de embriões, de quem será a responsabilidade jurídica caso o feto venha a nascer "defeituoso"? Terá a receptora ou receptores do "produto" o direito de não aceitá-lo caso ache-se problemático?
Também , nessas situações de Fecundação In Vitro heteróloga surge o problema jurídico da identidade de uma criança nascida por essa técnica de reprodução assistida. Como esta criança não tem sua origem biológica correspondendo a sua origem social, será que ele teria o direito de conhecer suas verdadeiras raízes biogenéticas? Será que pode ser dada ao sujeito a pretensão de conhecer o doador ou doadores dos gametas ele é fruto? E em um caso em que um mesmo indivíduo tiver tido seu esperma presente em várias fecundações, será dado o direito acima referido a todos aqueles que foram gerados a partir de seu gameta?
Caso se dê uma tal autorização para o filho conhecer seu (s) pai(s) biológico (s), e em se constatando que esse (s) é/são possuidor (es) de uma admirável herança , terá o filho direitos sucessórios sobre tal patrimônio?
Um último bloco de questões jurídicas que surgem através da FIVET diz respeito à possibilidade de um casal recorrer à "mãe substituta" para ter em gestação o seu embrião. Nesse âmbito, sabe-se que muitas vezes a mãe substituta cria com o feto em seu ventre um vínculo afetivo muito forte. Por isso mesmo, episódios já houve em que tal personagem recusou-se a entregar o nascido para os pais que a "contrataram". O que fazer nesses casos? Deve-se dar a tutela do bebê para quem teve sua gestação ou para os seus pais genéticos?
Para José Renato Nalini, o que está ocorrendo a partir dessa questão oriunda da prática da FIVET é a formação de novos conceitos de paternidade e de maternidade. Veja-se o que ele diz a respeito: "A mãe, tradicionalmente, era a mulher que gerou e, após a gestação, deu à luz o filho. Hoje se admite já um conflito de maternidades, quando se dissocia o elemento genético do biológico" (12). Completa ainda essa afirmação Francisco Lledó Yagüe, ao dizer que se pode falar em "maternidade genética ( quem aporta o óvulo) e maternidade biológica (quem suporta a gestação). Evidentemente, a mulher pode haver dado à luz o filho em questão e não ser sua mãe genética (ao haver-se implantado um óvulo alheio); não obstante, biologicamente não cabe dúvida de que será sua mãe" (13). Tais conflitos em termos de maternidade e paternidade desembocam, inevitavelmente, em questões jurídicas das mais diversas naturezas.
Dessa forma, foi visto uma complexa rede de perguntas e questionamentos éticos, psicológicos, culturais e jurídicos que, como vimos, requerem soluções normativas que regulamentem suas implicações. Ver-se-á, agora, como o legislador pátrio se posicionou diante de tais conflitos e questões, ou seja, como essas problemáticas são respondidas à luz de nosso direito.
6. O POSICIONAMENTO DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO QUANTO ÀS IMPLICAÇÕES DA FIVET
As técnicas de reprodução assistida, em especial a Fertilização In Vitro, são de utilização bastante recente no cenário nacional. Isso posto, não há lei específica que regule por completo todas as implicações que estas técnicas podem acarretar. Contudo, dada a importância da matéria, existem algumas disposições normativas que tentam, dentro de seus limites, controlar as práticas médicas relacionadas ao tema. Tais disposições encontram-se reunidas basicamente em três diplomas: o Código de Ética Médica, a resolução do Conselho Federal de Medicina CFM n0 1.358/92 e a lei 8.974/95 que disciplina os processos de manipulação genética.
O Código de Ética Médica, de 1988, apenas vagamente disciplina a questão. E isso se verifica lendo alguns de seus artigos referentes à matéria:
Art. 42. "É vedado ao médico praticar ou indicar atos médicos desnecessários ou proibidos pela legislação";
Art. 43. "É vedado ao médico descumprir legislação específica nos casos de transplantes de órgãos e tecidos, esterilização, fecundação artificial ou abortamento";
Art. 68. "É vedado ao médico praticar fecundação artificial sem que os participantes estejam de inteiro acordo e devidamente esclarecido sobre o problema" (14).
Como foi visto, em pouco ajuda tais disposições frente a complexidade dos problemas surgidos na prática. Uma abordagem bem mais completa sobre o assunto e suas conseqüência pode ser visto na Resolução 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, que foi publicada no Diário Oficial e que trata das normas para a utilização das técnicas de Reprodução Assistida. Tudo o que foi normado a esse respeito, serviu da mesma forma e na mesma medida para a Fertilização In Vitro, por ser esta um tipo ou espécie daquela. Abaixo, tal Resolução é transcrita na íntegra, para que se perceba que muitos dos questionamentos feitos anteriormente encontram respostas normativas.
DIÁRIO OFICIAL SEÇÃO I 16053
Resolução CFM 1.358 de 11 de novembro de 1992
Art. 1º - Adotar as NORMAS ÉTICAS PARA A UTILIZAÇÃO DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA, anexas à presente RESOLUÇÃO, como dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos.
Art. 2º - Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.
IVAN DE ARAÚJO MOURA FÉ
Presidente
HERCULES SIDNEI PIRES LIBERAL
Secretário - Geral
NORMAS ÉTICAS PARA A UTILIZAÇÃO DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA
I - PRINCÍPIOS GERAIS
1 - As técnicas de Reprodução Assistida (RA) têm o papel de auxiliar na resolução dos problemas de infertilidade humana, facilitando o processo de procriação quando outras terapêuticas tenham sido ineficazes ou ineficientes para a solução atual de infertilidade.
2 - As técnicas de RA podem ser utilizadas desde que exista probabilidade efetiva de sucesso e não se incorra em risco grave de saúde para a paciente ou o possível descendente.
3 - O consentimento informado será obrigatório e extensivo aos pacientes inférteis e doadores. Os aspectos médicos envolvendo todas as circunstâncias da aplicação de uma técnica de RA serão detalhadamente expostos, assim como os resultados já obtidos naquela unidade de tratamento com a técnica proposta. As informações devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico, ético e econômico. O documento de consentimento informado será em formulário especial, e estará completo com a concordância, por escrito, da paciente ou do casal infértil.
4 - As técnicas de RA não devem ser aplicadas com a intenção de selecionar o sexo ou qualquer outra característica biológica do futuro filho, exceto quando se trate de evitar doenças ligadas ao sexo do filho que venha a nascer.
5 - É proibida a fecundação de oócitos humanos, com qualquer outra finalidade que não seja a procriação humana.
6 - O número ideal de oócitos e pré-embriões a serem transferidos para a receptora não devem ser superior a quatro, com o intuito de não aumentar os riscos já existentes de multiparidade.
7 - Em caso de gravidez múltipla, decorrente do uso de técnicas de RA, é proibida a utilização de procedimentos que visem à redução embrionária.
II - USUÁRIOS DAS TÉCNICAS DE RA
1 - Toda mulher, capaz nos termos da lei, que tenha solicitado e cuja indicação não se afaste dos limites desta resolução, pode ser receptora das técnicas de RA, desde que tenha concordado de maneira livre e consciente em documento de consentimento informado.
2 - Estando casada ou em união estável, será necessária a aprovação do cônjuge ou do companheiro, após processo semelhante de consentimento informado.
III - REFERENTE ÀS CLÍNICAS CENTROS OU SERVIÇOS QUE APLICAM TÉCNICAS DE RA
As clínicas, centros ou serviços que aplicam técnicas de RA são responsáveis pelo controle de doenças infecto-contagiosas, coleta, manuseio, conservação, distribuição e transferência de material biológico humano para a usuária de técnicas de RA, devendo apresentar como requisitos mínimo:
1 - Um responsável por todos os procedimentos médicos e laboratoriais executados, que será, obrigatoriamente, um médico.
2 - Um registro permanente (obtido através de informações observadas ou relatadas por fonte competente) das gestações, nascimento e mal formações de fetos ou recém-nascidos, provenientes das diferentes técnicas de RA aplicadas na unidade em apreço, bem como dos procedimentos laboratoriais na manipulação de gametas e pré-embriões.
3 - Um registro permanente das provas diagnósticas a que é submetido o material biológico humano que será transferido aos usuários das técnicas de RA, com a finalidade precípua de evitar a transmissão de doenças.
IV - DOAÇÃO DE GAMETAS OU PRÉ-EMBRIÕES
1 - A doação nunca terá caráter lucrativo ou comercial.
2 - Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa.
3 - Obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e pré-embriões, assim como dos receptores. Em situações especiais, as informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador.
4 - As clínicas, centros ou serviços que empregam a doação devem manter, de forma, permanente, um registro de dados clínicos de caráter geral, características fenotípicas e uma amostra de material celular dos doadores.
5 - Na região de localização da unidade, o registro das gestações evitará que um doador tenha produzido mais que 2 (duas) gestações, de sexos diferentes, numa área de um milhão de habitantes.
6 - A escolha dos doadores é de responsabilidade da unidade. Dentro do possível deverá garantir que o doador tenha a maior semelhança fenotípica e imunológica e a máxima possibilidade de compatibilidade com a receptora.
7 - Não será permitido ao médico responsável pelas clínicas, unidades ou serviços, nem aos integrantes da equipe multidisciplinar que nelas prestam serviços, participarem como doadores nos programas de RA.
V - CRIOPRESERVAÇÃO DE GAMETAS OU PRÉ-EMBRIÕES
1 - As clínicas, centros ou serviços podem criopreservar espermatozóides, óvulos e pré-embriões.
2 - O número total de pré-embriões produzidos em laboratórios será comunicado aos pacientes, para que se decida quantos pré-embriões serão transferidos a fresco, devendo o excedente ser criopreservado, não podendo ser descartado ou destruído.
3 - No momento da criopreservação, os cônjuges ou companheiros devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos pré-embriões criopreservados, em caso de divórcio, doenças graves ou de falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los.
VI - DIAGNÓSTICOS E TRATAMENTO DE PRÉ-EMBRIÕES
As técnicas de RA também podem ser utilizadas na prevenção e tratamento de doenças genéticas ou hereditárias quando perfeitamente indicadas e com suficientes garantias de diagnóstico e terapêutica.
1 - Toda intervenção sobre pré-embriões "in vitro", com fins diagnósticos, não poderá ter outra finalidade que a avaliação de sua viabilidade ou detecção de doenças hereditárias, sendo obrigatório o consentimento informado do casal.
2 - Toda intervenção com fins terapêuticos, sobre pré-embriões "in vitro", não terá outra finalidade que tratar uma doença ou impedir sua transmissão, com garantias reais do sucesso, sendo obrigatório o consentimento obrigatório do casal.
3 - O tempo máximo de desenvolvimento de pré-embriões "in vitro" será de 14 dias.
VII - SOBRE A GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO ( DOAÇÃO TEMPORÁRIA DO ÚTERO)
As Clínicas, Centros ou Serviços de Reprodução Humana podem usar técnicas de RA para criarem a situação identificada como gestação de substituição, desde que exista um problema médico que impeça ou contra-indique a gestação na doadora genética .
1 - As doadoras temporárias do útero devem pertencer à família da doadora genética, num parentesco até o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos a autorização do Conselho Regional de Medicina.
2 - A doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial.
Através da análise da Resolução acima, pode-se perceber que o Conselho Federal de Medicina procurou responder a vários dos principais problemas decorrentes das práticas de reprodução assistida, entre as quais se encontra a de Fertilização In Vitro. Apesar disso, outras questões jurídicas importantíssimas não foram resolvidas pela Resolução, até porque o seu órgão criador, o referido Conselho, não tinha competência para tal. É assim que fica sem resposta, por exemplo, o problema do direito ou não de herança caso o filho, produto de uma fecundação artificial, conheça seu pai genético. Acha-se que uma solução inteligente para o caso seria a de estender, por analogia, o tratamento jurídico que é dado ao menor adotado, pela lei n0 8.069/90, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e que no caput de seu artigo 41 expressa o seguinte:
Art. 41. "A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais".
Dessa forma, o filho fruto uma Fertilização In Vitro heteróloga se desligaria de qualquer vínculo, inclusive os sucessórios, com seu (s) pai (s) genético (s) que não tivessem a sua guarda.
Também não foi dada resposta ao problema que se cria caso a mãe substituta, figura permitida de acordo com as exigências especificadas na Resolução, nega-se a entregar o nascido aos requerentes. Acha-se que, em se permitindo tal prática, a relação entre a mãe substituta para com os requerentes do filho deva se expressar pela forma de um contrato, não oneroso, de prestação de serviço. Assim, ficariam delimitadas as devidas posições das partes nesta relação.
Finalmente, resta verificar o que reza a Lei 8. 974/95, que regula o uso das técnicas de engenharia genética, a respeito das implicações causadas pela Fertilização In Vitro.
Como era de se esperar, a referida Lei, por não ter por objeto principal nenhuma das técnicas de reprodução assistida, pouco contribuiu para a regulamentação dos problemas oriundos da FIVET. Esse pouco reflete-se na conjunção de dois artigos dessa disposição normativa: os artigos 8º e 13, em seus respectivos incisos IV e III. Antes de mais nada, faz-se necessário ver o que rezam tais artigos e incisos:
Art. 8º . É vedado nas atividade relacionadas a OGM(15):
(...)
IV - A produção, armazenamento ou manipulação de embriões humanos destinados a servir como material biológico disponível.
Art. 13. Constituem crimes:
(..)
III - A produção, armazenamento ou manipulação de embriões humanos destinados a servir como material biológico disponível.
Pena - reclusão de seis a vinte anos.
Vistos esses elementos normativos, pode-se perceber que se eleva à categoria de crime toda manipulação de embriões que não tenha por finalidade a reprodução imediata. Ratifica-se, implicitamente, a quinta norma ética da parte dos Princípios Gerais da Resolução do Conselho Federal de Medicina, citada anteriormente, proibindo a reificação do embrião. Assim, a Lei 8.974/95, no pouco que ajuda para regulamentar as implicações resultantes da prática da Fecundação In Vitro, o fez numa forma e sobre um tema especiais: o do destino de embriões humanos.