VÍCIOS REDIBITÓRIOS E SERVIÇOS
A primeira questão que poderia ser mencionada a respeito do instituto dos vícios redibitórios reside na sua aplicação em relação aos serviços.
Essa dúvida surge da leitura do art. 441 do Código Civil, que trata dos vícios redibitórios quando se tratar de coisa recebida em virtude de contrato comutativo.
Não há menção, portanto, ao serviço, que também é objeto de contrato comutativo, oneroso e que pressuporia a incidência do instituto dos vícios redibitórios.
A diferença entre as obrigações que se constituem na prestação de serviços e na entrega de coisa reside no objeto da obrigação, e as conseqüências daí decorrentes são bastante significativas.
É Washington de Barros Monteiro [20] quem fornece a mais lúcida diferenciação entre obrigações de fazer (prestação de serviços, em sua maioria) e de dar coisa, ao afirmar que o substractum da diferenciação está em verificar se o dar ou o entregar é ou não conseqüência do fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou de entregar alguma coisa, não tendo, porém, de fazê-la previamente, a obrigação é de dar; todavia, se, primeiramente, tem ele de confeccionar a coisa para depois entregá-la, se tem ele de realizar algum ato, do qual será mero corolário o de dar, tecnicamente, a obrigação é de fazer.
Na obrigação de dar coisa certa ou incerta, a atuação da parte, além da entrega do bem que é objeto da obrigação, é irrelevante, pois as características da coisa já se encontram ínsitas. Eventuais defeitos ou problemas que possam ocorrer, em princípio, e na maioria das vezes, não podem ser atribuídos às partes, mas sim a defeitos, no caso, preexistentes, que tenham como conseqüência tornar a coisa imprópria ao uso para o qual se destinava, ou ainda, que lhe reduzam o valor.
No caso dos serviços a situação é diversa. Nesses contratos está-se diante da modalidade de obrigação de fazer, na qual a figura do prestador de serviços – devedor – é de suma importância para a conclusão do negócio.
O serviço é criado pelo prestador, é por ele realizado, conforme a especificação do contratante, de modo que o sucesso ou insucesso do trabalho é vinculado exclusivamente à atuação do devedor da prestação. Os defeitos, portanto, na prestação de serviços, devem ser atribuídos à conduta do prestador no momento de sua execução.
E seguindo essa linha de raciocínio é possível afirmar, com segurança, que os defeitos com relação à prestação de serviços nada mais são do que inadimplemento contratual, porquanto se o prestador de serviços tivesse se atentado às exigências da contratação os problemas não teriam ocorrido.
Sendo as obrigações do prestador de serviços previamente estabelecidas, no que tange à forma pela qual os trabalhos deverão ser realizados, é possível concluir que resultado diverso daquele previamente pactuado é inadimplemento contratual, resolvendo-se pelas disposições do art. 389 do Código Civil.
A despeito do fato de que o Código de Defesa do Consumidor tenha previsão de incidência dos vícios redibitórios também na prestação de serviços, não se pode descurar que se trata de outra modalidade de relação jurídica, pautada pela vulnerabilidade do consumidor e que, portanto, permite o tratamento da questão sob ótica diversa.
No âmbito das relações reguladas pelo Código Civil, entretanto, não parece ser possível afirmar de que os vícios redibitórios se aplicam também aos serviços, pois pela natureza do problema constatado, estar-se-ia diante de inadimplemento contratual, solúvel pela via das perdas e danos [21].
CLÁUSULA DE REDUÇÃO, REFORÇO OU EXCLUSÃO DA GARANTIA DOS VÍCIOS REDIBITÓRIOS
Outra questão que também não foi tratada de forma específica pelo legislador quando da regulamentação sobre os vícios redibitórios diz respeito à possibilidade de eleição de cláusula que trate de reforço, redução ou exclusão da garantia dos vícios redibitórios.
A matéria, todavia, veio expressamente prevista pelo art. 448 do Código Civil, que está situado no capítulo que trata da evicção.
E essa constatação reclama um questionamento: podem os vícios redibitórios, à ausência de previsão expressa nesse sentido, sofrerem o reforço, a redução ou exclusão por força de cláusula eleita pelas partes? Ainda, o fato de o legislador ter tratado especificamente do tema, autorizando a eleição de cláusula nesse sentido, em instituto análogo como o da evicção significa que expressamente não pretendia conferir o mesmo tratamento aos vícios redibitórios?
Quer nos parecer não existir problemas ou impedimentos para que a resposta seja afirmativa quanto ao primeiro questionamento, i.e., que há a possibilidade de que a cláusula de reforço, redução ou exclusão da responsabilidade por evicção possa ser também utilizada no caso dos vícios redibitórios, e negativo quanto ao segundo.
Por certo que tanto e evicção quanto os vícios redibitórios têm o mesmo tratamento, ou tem no mesmo princípio seu fundamento de aplicação, qual seja o princípio da garantia, como já mencionado no tópico introdutório deste trabalho.
E é justamente essa similitude de conceitos dos institutos que permite concluir, de início, pela possibilidade de utilização de cláusula de reforço, redução ou exclusão dos vícios redibitórios, sendo que a omissão do legislador ao regulamentar o instituto não é suficiente para que não possa ser utilizada essa prerrogativa pelos contratantes.
Tanto na evicção quanto nos vícios redibitórios o que se busca resguardar é o equilíbrio do contrato, o sinalagma existente quando da contratação, de modo que as prestações permaneçam equivalentes.
Ambos os institutos visam fornecer a garantia para o adquirente com relação à coisa transferida. No caso dos vícios redibitórios o objeto da garantia são as qualidades da coisa transferida, de modo que se possa manter sua utilização e seu valor. Quando se trata de evicção, o objetivo é resguardar a qualidade do direito transferido, de modo que não haja privação na posse por parte do adquirente. Nos dois casos, entretanto, é possível afirmar que a preocupação do legislador é resguardar a equivalência no negócio firmado.
Em sendo semelhantes os institutos e idênticos os princípios que os inspiram, é correto afirmar que os dispositivos previstos para um e outro caso, desde que não incompatíveis com sua essência, podem ser aplicados por analogia. Assim, determinado dispositivo que seja relativo aos vícios redibitórios, ainda que não previsto para o caso de evicção, mas que com o instituto não seja incompatível, pode ser validamente invocado e utilizado pelos contratantes, sendo verdadeira a recíproca.
A segunda consideração é de que os direitos relativos aos vícios redibitórios e evicção encontram-se naqueles considerados dispositivos, ou seja, que podem ser objeto de negociação pelas partes envolvidas na relação jurídica, sem que haja ofensa a qualquer norma de ordem pública.
Reforça essa conclusão a leitura do art. 448 do Código Civil ao prever a possibilidade de as partes disporem de forma diversa daquela tratada na lei no que diz respeito à evicção, instituindo cláusula de reforço, redução ou exclusão da garantia. Ora, se às partes é facultado estabelecer disposições a respeito da modalidade pela qual a garantia será exercida, e mesmo dela abrir mão, parece inequívoco que se está diante de norma de caráter dispositivo.
Caso fossem de ordem pública as normas que tratassem do instituto (e nesse caso aplica-se a mesma regra para os vícios redibitórios, porquanto institutos afins), não haveria a expressa previsão para que as partes pudessem, ao seu talante, modificar as condições da garantia previamente estabelecida em lei.
E, em se tratando de institutos afins, não se encontram motivos para que também no que concerne aos vícios redibitórios não se apliquem as regras do art. 448 do Código Civil, permitindo aos contratantes a faculdade de modificar a forma de responsabilidade pelos defeitos encontrados, ainda que ocultos, ou mesmo excluir esse dever de garantia.
No que diz respeito à cláusula de exclusão é importante anotar somente que, também por analogia, devem ser observadas as prescrições do art. 449 do Código Civil, condicionantes de eficácia da cláusula de exclusão da responsabilidade, ao determinar que não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção [22], se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu.
Em verdade, quando se analisa a cláusula de exclusão de risco pela evicção é possível afirmar que o legislador previu a situação do adquirente que tomou todos os cuidados necessários para a análise da coisa a ser adquirida e concluiu que os riscos não existem. Ou então, que cientificado dos riscos da coisa, e justamente por isso efetuou pagamento em preço que normalmente não seria exigido por aquele bem, conscientemente assumiu os riscos da evicção.
A mesma linha de raciocínio poderia ser empregada para o caso dos vícios redibitórios, permitindo a sua utilização também para o tratamento do instituto.
Se o adquirente tomou todos os cuidados necessários para a análise do bem adquirido, realizando vários e específicos testes de qualidade, ou ainda, se informado dos riscos de vício redibitório, como, por exemplo, no caso de bem com utilização intensa e de longa data, ainda assim assume os riscos de que vícios poderão ser posteriormente constatados, mas sem que lhe seja garantido o direito de reclamar, considerando que se trata de direito disponível, parece inafastável o argumento de que é possível às partes estabelecerem cláusula nesse sentido.
Gustavo Tepedino [23] ensina que da mesma forma como pode ser ampliada, a garantia por vícios redibitórios também pode ser suprimida, em vista do caráter dispositivo que, em oposição ao CDC, é pressuposto pelo regime estabelecido no Código Civil (assim como o é em relação, especificamente, à garantia por evicção – art. 448).
De se concluir, portanto, que também no tocante aos vícios redibitórios, ainda que não tenha havido expressa disposição por parte do legislador a respeito, embora tenha tratado do tema especificamente quando da evicção, nada impede que por analogia ou mesmo pela natureza dispositiva dos direitos tratados no caso do instituto, sejam instituídas pelas partes cláusulas que tratem do reforço, da redução, ou mesmo da exclusão da garantia pelos vícios redibitórios.
Vale lembrar ainda, em arremate, que em se tratando de contrato de adesão, cláusula que trata de reforço, redução ou exclusão de vícios redibitórios não pode ser aceita, porquanto há proibição expressa nesse sentido no art. 424 do Código Civil.
VÍCIOS REDIBITÓRIOS E HASTA PÚBLICA
A mesma problemática tratada no tópico anterior tem aplicação também no caso da responsabilidade por evicção em hasta pública e nesse caso a importância do tema sobreleva, considerando o objetivo do legislador em tratar do tema na evicção.
Os vícios redibitórios, como dito, encontram seu fundamento de validade nos mesmos princípios que regulam a evicção. São deveres inerentes ao contrato, mesmo que não haja previsão contratual específica nesse sentido. O dever de garantir a qualidade do bem transferido, bem como suas características (vícios redibitórios), e o direito que em si encerra (evicção) ocorre independentemente da manifestação da parte.
Justamente por isso que não é incorreto, pelo contrário, analisar os dispositivos de ambos os institutos de forma sistêmica, devido à possibilidade de aplicação em várias situações distintas, como ocorreu no caso acima, a respeito da possibilidade de as partes firmarem cláusula de reforço, redução ou exclusão de garantia por vícios redibitórios, tendo em vista se tratar de direito dispositivo e, ainda, em analogia ao que disposto no art. 448 do CC.
No caso analisa-se também dispositivo previsto em princípio somente para a evicção, tendo sido omisso o legislador no que diz respeito aos vícios redibitórios.
Uma das inovações trazidas pelo legislador a respeito da evicção foi a incidência da responsabilidade ainda que o bem tenha sido alienado em hasta pública, conforme agora expressamente previsto no art. 447 do Código Civil.
É inovação porquanto não havia previsão no sistema anterior, no que tange à evicção, para responsabilidade em hasta pública. Com relação aos vícios redibitórios a situação era distinta. O art. 1.106 do CC/1916 proibia expressamente a incidência da figura no caso de bens alienados em hasta pública.
A análise e interpretação teleológica do art. 447 do CC/2002, prevendo a responsabilidade por evicção em hasta pública tem, em nosso entendimento, tripla função: a) aumentar as possibilidades de incidência do instituto, com o objetivo de fornecer maior concretude à norma de direito material; b) prestigiar o interesse de terceiros de boa-fé e; c) valorizar o princípio da efetividade no processo executivo, bem como o de que a execução deve se dar de modo menos gravoso para o devedor, previsto este último no art. 620 do CPC.
O objetivo de fornecer maior concretude ao dispositivo reside no ponto de que ao prever a responsabilidade por evicção também nesta seara, indiscutivelmente o legislador aumentou o campo de incidência da norma de direito material, tornando-a mais eficaz, mormente porque evita, dessa forma, o enriquecimento sem causa que poderia ser causado ao devedor que tem bem supostamente seu alienado judicialmente para quitação de débito não pago, em manifesto prejuízo para o terceiro que participa do certame.
A proteção que se destina ao terceiro de boa-fé (adquirente) que participa do certame é inequívoca no art. 447 do CC. O processo executivo tem a finalidade de proporcionar ao credor a satisfação de seu crédito. É pela atuação do Estado, provocado pelo credor de débito inadimplido e portador de título que se revista das características previstas nos arts. 585 e 586, ambos do CPC, que haverá a agressão patrimonial ao devedor para que bens sejam retirados coercitivamente de sua esfera patrimonial, sendo o resultado direcionado para o credor.
Os terceiros que ingressam nesse procedimento – hasta pública – têm todo o direito, pena de se instaurar insegurança jurídica no procedimento que é chancelado pelo Poder Judiciário, de terem resguardada a qualidade do direito que lhes é transferida pela arrematação de bem em hasta pública.
A anotação a respeito da intenção da norma é de suma importância para que se possa, adequadamente, encontrar o sentido da regra imposta, aplicando-a de forma mais consentânea com seus objetivos.
Como mencionado, no CC/1916 não havia possibilidade de reclamação de vícios redibitórios em hasta pública, pelo contrário, o art. 1.106 proibia expressamente a viabilidade do pleito.
Não havia, tampouco, no CC/1916 previsão a respeito de reclamação de evicção em hasta pública, como ocorre atualmente no art. 447 do CC/2002.
Surge, então, uma situação que, pelas modificações experimentadas na legislação, leva a questionamentos ainda irrespondidos: considerando que os vícios redibitórios não podiam ser reclamados na sistemática do CC/1916 sobre bens adquiridos em hasta pública, porquanto havia proibição expressa do art. 1.106, mas que agora, no CC/2002, não foi repetida, é possível reclamá-los sobre a égide da atual legislação?
Importante analisar as modificações realizadas, inclusive no que diz respeito à evicção, para que se possa, da mesma forma como ocorre na cláusula de redução, exclusão ou reforço de evicção, chegar-se a uma conclusão que seja consentânea com a sistemática fornecida.
E, nesse sentir, inclina-nos o pensamento de que é possível também a reclamação por vícios redibitórios de bens adquiridos em hasta pública, a despeito de não haver previsão expressa nesse sentido pelo legislador.
O primeiro ponto a sustentar essa conclusão é de que a proibição prevista no art. 1.106 do CC/1916 não foi repetida na legislação vigente. A "omissão" do legislador a respeito do ponto, ao que parece, não foi involuntária, mas proposital.
Ora, se os vícios redibitórios se prestam a preservar o sinalagma da relação jurídica, evitando o enriquecimento sem causa da parte alienante, não há motivos que justifiquem a exclusão da responsabilidade quando o bem é adquirido em hasta pública.
Antes disso, recomendam que sobretudo seja na hasta pública utilizado o instituto. Do contrário, permitir-se-ia que o devedor, que já deixou de arcar com compromisso anteriormente assumido, tenha bem expropriado de seu patrimônio e, com valor menor, quite débito com o credor e, pior, em prejuízo de terceiro de boa-fé (adquirente em hasta pública).
O argumento de que o bem a ser alienado em hasta pública, colocado à disposição para vistorias em locais públicos, permite que os pretensos adquirentes tenham prévio conhecimento de suas condições, é uma meia verdade. Isso porque há defeitos que não podem ser constatados ictu oculi, dependendo de um utilização mais específica para que se possam constatar. Do contrário não haveria razão para a previsão do art. 455, §1º do Código Civil, que trata dos defeitos que, pela sua natureza, somente podem ser constatados mais tarde.
Se a lei protege o particular no contrato de compra e venda, por exemplo, por qual razão não deveria fazê-lo com o adquirente, terceiro de boa-fé, que inclusive comparece na hasta pública para auxiliar a efetividade da atividade desenvolvida pelo próprio Estado, no caso, que é a satisfação do direito do credor?
Tampouco socorre o argumento de que não raras vezes os bens adquiridos em hasta pública o seriam por valores menores do que os de mercado [24]. Esse argumento, acaso acolhido, deveria também levar à conclusão de que a disposição do art. 447 do Código Civil, que prevê a responsabilidade pela evicção em hasta pública é, no mínimo, indevida.
Em verdade, a previsão contida no art. 447 do Código Civil, inovadora ao prever a responsabilidade por evicção de bens adquiridos em hasta pública [25], apenas reforça a conclusão de que é possível a reclamação de vícios redibitórios em hasta pública.
Trata-se de institutos afins, ambos fundados no mesmo princípio (da garantia), que tem por finalidade precípua a mantença do equilíbrio, da proporcionalidade na relação jurídica. Havendo previsão específica para a evicção e não mais se repetindo na legislação atual a proibição outrora existente no art. 1.106 do CC/1916, é de se concluir pelo permissivo legal para a reclamação. Ademais, não se pode esquecer que, em regra, tudo aquilo que não é proibido expressamente pelo sistema é permitido.
E, considerando as modificações do cenário do direito contratual com a promulgação do Código Civil de 2002, com a inserção e positivação de princípios como a função social do contrato e a boa-fé objetiva, no sentido de que o contrato deve proporcionar riquezas de modo equitativo para todos os contratantes, proporcionando o bem comum, evitando vantagens extremadas para um dos contratantes, é possível concluir que aceitar a aplicação dos vícios redibitórios para bens adquiridos em hasta pública vem de encontro a essa corrente de pensamento que atualmente predomina no direito contratual.