São incontáveis as polêmicas existentes, na atualidade, em torno da tramitação dos inquéritos policiais e da posição dos juízes frente a eles. Há juízes que estão (na prática) se transformando em juiz de instrução (juiz coletor de provas). Daí a pretensão, deles, de se posicionarem como "presidente" dessa investigação. Tudo isso vem sendo questionado duramente. Como pano de fundo está a velha aporia (conflito) entre os valores da segurança e da liberdade.
No atual sistema criminal brasileiro, muitos juízes, estaduais e federais, estão perdendo a noção sobre qual é a sua exata (e constitucional e internacionalmente correta) função na fase preliminar (de investigação). Como bem ponderou Antonio Sérgio de Moraes Pitombo,
"a experiência tem mostrado que certos magistrados adotam ativismo excessivo na investigação criminal, ao fazerem reuniões com policiais antes de operações, ao decretarem, de ofício, medidas assecuratórias, e ao chegarem a sugerir que se requeiram prisões cautelares. Longe da proteção dos investigados contra a arbitrariedade, passam eles a tratar com aparência de normalidade práticas policiais em desconformidade com a ordem jurídico-constitucional, tais como o uso indevido de algemas, a exposição pública de pessoas presas, a apreensão desmensurada de documentos e a interceptação telefônica sem restrição temporal, dentre outros abusos. Em simples palavras, perdem tais juízes de direito a equidistância necessária ao exercício da jurisdição, para se tornarem algozes dos investigados — em casos de repercussão, especialmente. Mais tarde, no desenvolvimento do processo-crime, constata-se esse envolvimento do juiz criminal graças a seu vínculo psicológico com as provas produzidas na fase policial, até porque ele, vez ou outra, participou de atos instrutórios que lhe influenciam o convencimento. Torna-se o magistrado um escudeiro da pretensa legitimidade da investigação criminal, em vez de juiz imparcial capaz de enxergar as aberrações que se deram no procedimento investigatório. A aproximação em demasia da hipótese factual desenhada pela policia judiciária também faz com que o juiz criminal passe a ter convicções prévias quanto a fatos e a pessoas investigadas, o que torna a etapa do contraditório no processo criminal apenas teatro formal, do qual o julgador já conhece o fim. Isso acaba nítido por meio da leitura de decisões e sentenças, cujo tempo verbal e vocabulário denotam que o magistrado tem para si premissas quanto à causa sub judice que lhe prejudicam a isenção no momento da coleta e debate das provas na instrução criminal. No curso do processo judicial, esse convencimento precoce se revela com a manifestação antecipada de juízos de certeza sobre a materialidade e autoria de crimes, o que demonstra a supressão do devido processo legal para formação da culpa".
Para evitar que essas nefastas experiências continuem se perpetuando no nosso país, o projeto do novo CPP [01] prevê, acertadamente, o chamado juiz das garantias, que terá como função precípua a de monitorar o devido respeito aos direitos e garantias fundamentais do suspeito ou indiciado, na primeira fase da persecução penal, sem prejuízo de também preservar o direito do Estado de investigar o fato e apurar a sua autoria, visando à devida aplicação da norma penal violada.
Por força da discutida Resolução 63 do Conselho da Justiça Federal (CJF) é direta (entre a polícia e a Procuradoria da República) a tramitação dos inquéritos da Política Federal. Ou seja: eles não passam pelos juízes. Contra essa Resolução a Ordem dos Advogados do Brasil em São Paulo (OAB-SP) ingressou com mandado de segurança, postulando que tais inquéritos passem pelos juízes, porque eles são os guardiões dos direitos e garantias fundamentais dos suspeitos ou indiciados. De acordo com a citada Resolução os inquéritos só passam pelo crivo da Justiça nos pedidos de prisão, interceptação e outras providências cautelares.
A OAB discorda da regulamentação mencionada, porque ela impediria o acesso do advogado aos autos da investigação. De outro lado, ainda entende a OAB que o juiz não pode ser mero espectador do inquérito. E que a Resolução é ilegal porque essa matéria está sob a reserva de lei. Sem lei não se pode disciplinar a tramitação do inquérito policial. Os Procuradores da República enaltecem a rapidez no andamento dos inquéritos, quando eles tramitam diretamente entre a polícia e a procuradoria.
O conflito está estabelecido. Esse conflito será definitivamente resolvido quando entrar em vigor o novo CPP, que estabelece a tramitação direta prevista na citada Resolução, prevendo ao mesmo tempo o chamado juiz das garantias para assegurar a observância do devido processo legal constitucional e internacional.
O texto projetado (versão final, de dezembro de 2010) diz o seguinte:
Art. 14. O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe especialmente:
I – receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil;
II – receber o auto da prisão em flagrante, para efeito do disposto no art. 555;
III – zelar pela observância dos direitos do preso, podendo determinar que este seja conduzido a sua presença;
IV – ser informado sobre a abertura de qualquer investigação criminal;
V – decidir sobre o pedido de prisão provisória ou outra medida cautelar;
VI – prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, bem como substituí-las ou revogá-las;
VII – decidir sobre o pedido de produção antecipada de provas consideradas urgentes e não repetíveis, assegurados o contraditório e a ampla defesa;
VIII – prorrogar o prazo de duração do inquérito, estando o investigado preso, em vista das razões apresentadas pelo delegado de polícia e observado o disposto no parágrafo único deste artigo;
IX – determinar o trancamento do inquérito policial quando não houver fundamento razoável para sua instauração ou prosseguimento;
X – requisitar documentos, laudos e informações ao delegado de polícia sobre o andamento da investigação;
XI – decidir sobre os pedidos de:
a) interceptação telefônica, do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática ou de outras formas de comunicação;
b) quebra dos sigilos fiscal, bancário e telefônico;
c) busca e apreensão domiciliar;
d) acesso a informações sigilosas;
e) outros meios de obtenção da prova que restrinjam direitos fundamentais do investigado.
XII – julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da denúncia;
XIII – determinar a realização de exame médico de sanidade mental, nos termos do art. 452, § 1º;
XIV – arquivar o inquérito policial;
XV – assegurar prontamente, quando se fizer necessário, o direito de que tratam os arts. 11 e 37;
XVI – deferir pedido de admissão de assistente técnico para acompanhar a produção da perícia;
XVII – outras matérias inerentes às atribuições definidas no caput deste artigo.
Parágrafo único. Estando o investigado preso, o juiz das garantias poderá, mediante representação do delegado de polícia e ouvido o Ministério Público, prorrogar, uma única vez, a duração do inquérito por até 15 (quinze) dias, após o que, se ainda assim a investigação não for concluída, a prisão será imediatamente relaxada.
Art. 15. A competência do juiz das garantias abrange todas as infrações penais, exceto as de menor potencial ofensivo e cessa com a propositura da ação penal.
§ 1º Proposta a ação penal, as questões pendentes serão decididas pelo juiz do processo.
§ 2º As decisões proferidas pelo juiz das garantias não vinculam o juiz do processo, que, após o oferecimento da denúncia, poderá reexaminar a necessidade das medidas cautelares em curso.
§ 3º Os autos que compõem as matérias submetidas à apreciação do juiz das garantias serão apensados aos autos do processo.
Art. 16. O juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato incluído nas competências do art. 14 ficará impedido de funcionar no processo, observado o disposto no art. 748.
Art. 17. O juiz das garantias será designado conforme as normas de organização judiciária da União, dos Estados e do Distrito Federal.
A preocupação central dessa proposta, digna de encômios, reside no respeito ao princípio acusatório assim como na preservação da imparcialidade do juiz do processo.
Por força do princípio acusatório o juiz que investiga ou que monitora a investigação não pode julgar a causa. O juiz que investiga fica "contaminado", isto é, perde sua imparcialidade, compromete-se psicologicamente com a investigação. Nesse mesmo sentido muitos países (Espanha, França, Estados Unidos etc.) têm promovido recentes reformas na sua legislação (com o escopo de preservar a imparcialidade judicial na fase contraditória).
O juiz das garantias (projetado), de outro lado, não tem nada a ver com o juiz ou juizado de instrução (da Espanha e França, v.g.). O juiz das garantias não vai presidir o inquérito policial. A presidência do inquérito continua com a polícia, em regra. Não se pode ignorar que a atual jurisprudência do STF vem validando as investigações feitas pelo MP isoladamente.
O juiz das garantias, precipuamente, vai cuidar da sua legalidade assim como do respeito aos direitos e garantias fundamentais do indiciado ou suspeito. A figura do juiz das garantias não extingue o inquérito policial ou outro procedimento investigatório (levado a cabo por quem de direito, de acordo com a lei – CPP atual, art. 4º, parágrafo único; novo CPP, art. 18, § 2º).
Todas as funções jurisdicionais constitucional e internacionalmente cabíveis e relacionadas com a primeira fase da persecução penal deverão ser exercidas por esse juiz das garantias, que não poderá participar do processo contraditório ulterior (levando para dentro dele de forma absolutamente inconstitucional e inconvencional todos os seus "pré-juízos" e "pré-convicções" acerca dos fatos, da sua antijuridicidade, da culpabilidade do agente etc.).
Quem se posiciona no sentido de que "o projeto significa um evidente atraso legislativo, apequenando, sem qualquer propósito, as funções dos juízes que passam a não mais buscar a verdade dos fatos e contentando-se com a produzida ou orquestrada pelas partes, em prejuízo ao próprio Estado de Direito" (Fausto de Sanctis), não tem a exata noção de qual é a posição do juiz brasileiro na fase de investigação.
O juiz que "busca a verdade dos fatos", sobretudo na fase investigatória, perde completamente sua imparcialidade e, claro, não pode presidir a fase processual (propriamente dita), sob pena de nulidade absoluta.
O juiz das garantias, diferentemente do que acontece no atual sistema, não ficará prevento para a ação penal futura (CPP atual, art. 75, parágrafo único, e art. 83). Do relatório do Senador Renato Casagrande (PSB-ES) podemos extrair várias ideias que dão bem a exata noção do chamado juiz das garantias:
"A ideia é garantir ao juiz do processo ampla liberdade crítica em relação ao material colhido na fase de investigação. O raciocínio é o seguinte: o juiz que atua no inquérito, seja mantendo o flagrante ou decretando a prisão preventiva do investigado, seja autorizando a quebra dos dados resguardados por sigilo constitucional, incluindo a interceptação das conversas telefônicas, seja permitindo técnicas invasivas como a infiltração de agentes, pois bem, esse juiz tende, cedo ou tarde, a assumir a perspectiva dos órgãos de persecução criminal (polícia e Ministério Público). Por isso, para que o processo tenha respeitado o equilíbrio de forças e assegurada a imparcialidade do magistrado, seria melhor, na ótica do PLS nº 156, de 2009, separar as duas funções. Além do mais, como teríamos um juiz voltado exclusivamente para a investigação, estima-se que isso se traduza em maior especialização e, portanto, ganho de celeridade. Com efeito, a competência do juiz das garantias cessa com a propositura da ação penal e alcança todas as infrações penais (art. 16), ressalvadas as de menor potencial ofensivo, que seguem o rito dos juizados especiais. Todavia, é preciso ter claro que o juiz das garantias difere do juiz das varas de inquérito policial, hoje instituídas em algumas capitais, como São Paulo e Belo Horizonte. É que o juiz das garantias deve ser compreendido na estrutura do modelo acusatório que se quer adotar. Por conseguinte, o juiz das garantias não será o gerente do inquérito policial, pois não lhe cabe requisitar a abertura da investigação tampouco solicitar diligências à autoridade policial. Ele agirá mediante provocação, isto é, a sua participação ficará limitada aos casos em que a investigação atinja direitos fundamentais da pessoa investigada. O inquérito tramitará diretamente entre polícia e Ministério Público. Quando houver necessidade, referidos órgão dirigir-se-ão ao juiz das garantias. Hoje, diferentemente, tudo passa pelo juiz da vara de inquéritos policiais".
O juiz das garantias, como se vê, não é o "juiz do inquérito", que terá tramitação normal, sem a interferência desse juiz, salvo para resguardar os direitos e garantias individuais. Ele será o responsável pelo exercício das funções jurisdicionais relacionadas com a tutela imediata e direta dessas garantias. Com isso, o que se conquista é o distanciamento do juiz do processo (do juiz que vai presidir o posterior processo criminal).
Na Itália (Código de Processo Penal de 1988) chegou-se a estabelecer um juiz distinto daquele que investiga para deferir ou não a abertura do processo. O projeto do novo CPP não chegou a tanto, deixando nas mãos do juiz das garantias essa tarefa. De qualquer modo, o avanço civilizatório (e de respeito às garantias fundamentais do suspeito ou indiciado) é digno de relevo.
Ainda que haja dificuldade para a implementação dessa novidade, todo esforço deve ser feito para que ela se concretize irrestrita e prontamente em todo país.
Claro que alguns tribunais alegarão razões orçamentárias para não se implantar o juiz das garantias, mas quem acha que isso representa um alto custo é porque ainda não parou para quantificar o prejuízo que vem causando o sistema atual, que tem dado ensejo a muitos e exorbitantes abusos (que geram nulidades), sem contar o desprestígio para a própria justiça criminal (que é posto em relevo pela mídia, influenciando a percepção negativa da população quanto ao funcionamento da Justiça). Nada disso, evidentemente, contribui para o aprimoramento do nosso Estado constitucional e humanista de direito, fundado na legalidade, constitucionalidade e convencionalidade do seu ordenamento jurídico.
Notas
01 Os membros da Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto
de Reforma do Código de Processo Penal são os seguintes: Hamilton Carvalhido (coordenador);
Eugênio Pacelli de Oliveira (relator); Antonio Correa, Antonio Magalhães
Gomes Filho, Fabiano Augusto Martins Silveira, Felix Valois Coelho Júnior, Jacinto
Nelson de Miranda Coutinho, Sandro Torres Avelar, Tito Souza do Amaral.