SUMÁRIO: 1. Ao professor Shimura-san; 2. Nosso objetivo; 3. Ontologia do arresto (ou embargo) cautelar; 3.1 Embargo como sinônimo jurídico de arresto cautelar; 4. Dinâmica do arresto cautelar na tradição do CPC-73; 5. O processo sincrético em grau máximo da fase pós-Reforma do CPC; 6. Agora sim: o arresto cautelar na perspectiva do processo sincrético em grau máximo; 7. Brevíssima notícia sobre arresto cautelar no anteprojeto do novo CPC: a consagração (parcial) do processo sincrético em grau máximo e a abolição do processo cautelar autônomo; 8. Fechamento.
1. Ao professor Shimura-san
Na tradição da língua japonesa é comum agregar-se ao nome das pessoas as palavras san ou sama como reflexo e expressão de forma de tratamento. O san é utilizado na linguagem e no diálogo entre pessoas de nível sócio-cultural equivalente. Já o sama, tem conotação formal e é utilizado em relação ao interlocutor de nível sócio-cultural superior, ou mesmo quando se dirige àqueles verdadeiramente dignatários e merecedores de respeito. [01]
Faz tempo que eu (Glauco) me dirijo ao Professor Sérgio Seiji Shimura agregando-lhe o san quando do nosso tratamento coloquial derivado da relação professor-aluno. De Shimura-san, sempre lhe chamo. Não porque me presumo ser de seu mesmo nível jurídico-cultural, absolutamente. Ambos são da natureza, mas o capim relvático não se compara à flor de lótus. A bem da verdade o correto seria chamar-lhe de Shimura-sama, por razões que são evidentes.
Mas o fato é que a mim me parece que um ser humano como o nosso professor – merecidamente conduzido, em abril de 2010, ao TJSP para ser Desembargador naquele 1/5 do tribunal reservado aos membros do Ministério Público – não aprovaria tamanha formalidade. O espírito de Sérgio Shimura carrega uma personalidade que alia humildade e sabedoria, sabedoria e humildade, rigorosamente na mesma proporção, e que a todos encanta. Além disso, é jurista-professor verdadeiramente generoso. Fui destinatário em mais de uma oportunidade da generosidade do professor Shimura, e sempre lhe serei grato.
-- Shimura-san: é demasiado merecida a homenagem que lhe prestamos todos os co-autores desta obra coletiva. Parabéns, professor! [02]
2. Nosso objetivo
Livro clássico na literatura do processo civil brasileiro é o Arresto cautelar, versão comercial da dissertação de mestrado produzida pelo nosso professor na PUC/SP logo no início da década de noventa do século passado.
Como não poderia deixar de ser, essa obra foi concebida visualizando o clássico arresto cautelar – ou embargo, conforme tradição do direito luso-brasileiro [03] – na perspectiva exclusiva do processo cautelar autônomo estruturado no Livro III do CPC. Esse importante livro é fruto de seu tempo, e à época não dispúnhamos das técnicas de antecipação de tutela que hoje marca fortemente as características do processo civil brasileiro.
De lá para cá muita coisa mudou no perfil do nosso direito processual civil por força da Reforma do CPC. Atualmente, diante daquilo que se convencionou chamar de processo sincrético, ao qual agrego – e na seqüência explicarei o porquê – a adjetivação em grau máximo, é perfeitamente possível que a tradicional medida cautelar de arresto seja obtida sem a necessidade da utilização de um processo cautelar autônomo, cuja autonomia atualmente padece de inegável inutilidade funcional [04], já que toda e qualquer medida de urgência (cautelar ou satisfativa) poderá ser obtida no curso de um processo jurisdicional civil através das técnicas de antecipação de tutela enfeixadas nos arts. 273, 461, 461-A, e respectivos §§, sem a anacrônica e ultrapassada necessidade de se valer do processo cautelar autônomo para tal fim, conforme se verá no decorrer do texto.
Compreenda-se bem.
O clássico Arresto cautelar do professor Shimura foi composto tendo-se em mira que sua obtenção seria tutelável pelo caminho do processo cautelar autônomo, com o que, obviamente, não se discorda.
Contudo, o que se procurará demonstrar neste texto é que a pretensão de segurança consistente no arresto – ontológica e irrefutavelmente uma medida cautelar – pode ser tutelada através do processo sincrético em grau máximo, otimizando o aproveitamento de um processo jurisdicional civil já instaurado. E ainda que se cogite a hipótese de se pretender o arresto em caráter preparatório – para utilizarmos um sintagma comum na dogmática do processo civil brasileiro –, ainda assim a ele se poderá chegar sem a utilização do processo cautelar autônomo do Livro III. Trocando em miúdos: atualmente o sistema também permite que se arreste por intermédio das técnicas de antecipação de tutela.
Que fique consignado que não desconhecemos que desde a 3ª edição do Arresto cautelar, do ano de 2005, nosso professor fez agregar, nas Generalidades de seu livro, um sub-tópico aproximando as tutelas de urgência, inclusive na perspectiva da fungibilidade que lhes dá o § 7º do art. 273 do CPC (1.5 Tutelas de urgência: antecipação de tutela e tutela cautelar ) [05]. É ainda do professor Shimura a afirmação de que os casos de cautelares típicas devem continuar a ser tratados através do processo cautelar, não sendo possível a utilização das técnicas de antecipação de tutela. [06]
Nosso objetivo, então, será demonstrar a possibilidade de o arresto cautelar ser obtido por outra via que não a do processo cautelar autônomo. No tema, atualmente, não há mais que se falar em exclusividade ou tipicidade da via procedimental que leva ao arresto.
3. Ontologia do arresto (ou embargo) cautelar
No direito positivo brasileiro não há qualquer dispositivo legal que conceitue ou que diretamente diga o que é o arresto. Por via reflexa, contudo, é possível concluir, a partir do exame dos artigos 818 e 821 do CPC, que a respectiva medida cautelar tem por finalidade alcançar bens que assegurem uma futura penhora – chegado o momento procedimental oportuno – através da constrição judicial de bens arrestáveis [07]. Ou, em síntese de precisão, "a função do arresto é proteger a tutela de pretensões creditícias (originais ou não), permitindo a viabilidade de ulterior penhora sobre bens passíveis de execução." [08]
O arresto cautelar dos dias de hoje passou por uma larga evolução histórica que a doutrina, em geral, considera iniciada a partir do encontro de dois institutos do direito medieval: i) a penhora arbitrária introduzida na Itália pelo direito longobardo, de caráter extraprocessual e realizada pessoalmente pelo credor em relação ao devedor, diretamente sobre ele (apreensão de sua pessoa) ou sobre seus bens [09]; e ii) o arresto alemão de origem germânica [10], embora este ostentasse como principal atributo função substancialmente executiva [11]. E apesar de Pontes de Miranda afirmar que o direito romano não conheceu o arresto [12], Ovídio dele discorda e sustenta que não é possível afastar a influência do direito romano, quanto ao tema (arresto), sobre o sistema dos povos bárbaros e sobre a formação dos institutos jurídicos que se lhe seguiram. [13]
Seja como for, atualmente a doutrina conceitua o arresto a partir de sua finalidade constritiva-asseguratória, e tudo para garantir futura penhora e conseqüente frutuosidade da execução de dinheiro que se dará. Fiquemos com o conceito que lhe dá Sérgio Shimura: "Pode-se conceituar o arresto como sendo a medida cautelar de garantia da futura execução por quantia certa, através da qual apreendem-se judicialmente bens indeterminados do devedor.
"Constitui medida cautelar típica, preventiva e provisória, que busca eliminar o perigo de dano jurídico capaz de pôr em risco a execução por quantia certa, mediante a constrição de bens suficientes do devedor sobre os quais incidirá a penhora (ou arrecadação, se se tratar de insolvência), apreendendo-se e depositando-se." [14]
Para os fins pretendidos com este texto é interessante observar, ainda, que o arresto cautelar, na tradição do direito luso-brasileiro, em mais de uma situação teve seu regramento legislativo tomando-se os substantivos embargo e arresto como sinônimos. Assim se deu, por exemplo, no art. 321, caput, do Regulamento 737, bem como no art. 361 do CPC português de 1876, diplomas que substituíram – aqui e acolá – as Ordenações Filipinas que vigoravam desde 1603 [15]. Ovídio nos lembra que, segundo Manuel de Almeida e Souza (Lobão), o termo embargo, como sinônimo de arresto, foi usado por vez primeira pelo jurista português Manuel Gonçalves da Silva. [16]
E aqui surge a importância de se saber, na trilha de sua evolução histórica e do conceito que a moderna doutrina lhe confere, qual a ontologia do arresto cautelar para, a partir daí, submetê-lo à idéia de processo sincrético em grau máximo.
3.1 Embargo como sinônimo jurídico de arresto cautelar
É inegável o caráter polissêmico da palavra embargo no ambiente do direito processual civil: como recurso (embargos de divergência, embargos infringentes, embargos de declaração); como ação (embargos de terceiro, embargos à execução); como defesa (embargos de retenção por benfeitoria); como medida judicial (embargos de nunciação de obra nova), dentre outros.
Mas a busca de seu(s) significado(s) no vernáculo será útil para o que se sustentará no decorrer do texto.
No Dicionário Hoauaiss da Língua Portuguesa o substantivo embargo, na acepção que aqui nos interessa, tem significado de: aquilo que impede, embaraça; empecilho, obstáculo, dificuldade. O mesmo Dicionário nos dá o significado do respectivo verbo, embargar: i) pôr embargo a, opor obstáculo a; impedir; ii) na acepção jurídica: impedir, opor obstáculo, não permitir, utilizando-se do embargo; iii) não deixar que se manifeste, reprimir, conter; iv) quanto à sinonímia: impedir, reprimir.
Partindo desses elementos semânticos, e da própria experiência legal-jurisprudencial-doutrinária em torno do instituto aqui examinado, temos que o arresto cautelar visa impor uma obrigação negativa ao respectivo destinatário da medida. Quem pretende o arresto (ou embargo), ontologicamente pretende impor à parte contrária uma obrigação de não fazer a ser tutelada por intermédio do processo, obrigação essa consistente em impedir, embaraçar, criar obstáculo, reprimir, a possibilidade de o destinatário de medida desfazer-se dos bens que futuramente estarão à base de uma penhora voltada à execução de quantia certa.
Em miúdos: é a tutela jurisdicional específica da obrigação de não fazer o que se busca através do arresto de bens de outrem. Ou, em outras palavras, pretende-se que o destinatário da medida de arresto não se desfaça dos bens que, futuramente, poderão submeter-se à penhora e à execução da dívida de valor. Não há como se escapar desse óbvio ululante!
E se essa é sua ontologia ( obrigação de não fazer; também, se for o caso, obrigação de entrega de coisa para viabilizar a constrição e depósito do bem arrestado), as modernas técnicas de antecipação de tutela viabilizarão que o arresto seja obtido através de um processo jurisdicional civil em que se manejem as disposições do art. 461 do CPC, em especial de seu § 3º. E, sendo necessário, combinadas com as disposições do art. 461-A, que trata da tutela específica da entrega de coisa.
É dizer: no Brasil não mais é necessária a instauração de um processo cautelar autônomo (CPC, Livro III) para se chegar ao arresto. O direito processual positivo, não há dúvida, permite fazê-lo (utilização do processo cautelar do Livro III). Mas não como via única e exclusiva de acesso ao arresto. Será que alguém ainda duvida disso?
Após essa brevíssima exposição das circunstâncias que nos fazem compreender a ontologia do arresto (ou embargo) cautelar, cremos que delas se nos revela o caminho que nos permitirá chegar às conclusões pretendidas com este trabalho.
4. Dinâmica do arresto cautelar na tradição do CPC-73
No CPC-73 o arresto está sistematizado como procedimento cautelar típico nos arts. 813-821.
A técnica adotada pelo CPC em vigor foi a de elencar as causae arresti no art. 813, invertendo a sistemática de seu antecessor que não as circunscrevia casuisticamente. Ao contrário, o CPC-39 em seu art. 676, caput, dizia que as medidas preventivas poderiam consistir, dentre outras, "No arresto de bens do devedor" (inc. I), onde então era completado pelo art. 681 que previa que "Para a concessão de arresto de bens do devedor é necessária prova literal de dívidas líquida e certa". Ou seja, o legislador de antanho estruturou o arresto de maneira mais fluída do que posteriormente se fez no Código Buzaid, onde o legislador optou pelo casuísmo do art. 813.
Essa aparente limitação da causae arresti prescrita no art. 813 do CPC-73 foi conjurada pela doutrina e jurisprudência, que não se deixaram impressionar e sempre entenderam tratar-se de hipóteses meramente exemplificativas [17]. Marinoni e Arenhart vão além e chegam a afirmar – acertadamente – que interpretações restritivas sobre o assuntoseriam de evidente inconstitucionalidade. [18]
É importante notar, inclusive na perspectiva do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (CR, art. 5º, XXXV), que a denominada ação cautelar inominada viabilizadora da invocação do poder geral de cautela – cujo móvel são os tradicionais fumus e periculum –, sempre viabilizará qualquer medida daquelas tidas como cautelares no Livro III do CPC, mesmo àquelas que se apresentam sob a roupagem de cautelares específicas (arts. 813 e ss.).
O ponto não passou despercebido por Marinoni e Arenhart: "A ação cautelar inominada, dada a sua abrangência e plasticidade, traz à tona a seguinte indagação: para que servem as ações cautelares específicas? Se as providências cautelares específicas muitas vezes exigem requisitos mais difíceis de serem preenchidos do que os elementares fumus boni juris e periculum in mora, qual seria a razão para a existência de procedimentos específicos no sistema? Realmente, partindo do pressuposto de que a ação cautelar inominada está habilitada a conferir proteção cautelar a qualquer situação carente dessa tutela, por que razão se há de dispor de procedimentos específicos para atingir o mesmo fim?"
E os mesmos processualistas do Paraná são que respondem, inclusive tomando o arresto como parâmetro: "Em uma primeira e rápida análise, seria possível afirmar que as providências cautelares específicas constituem simplesmente hipóteses sujeitas a condições especiais. Assim, por exemplo, considerando-se o procedimento do arresto, o credor, para obter a indisponibilidade dos bens do devedor e a tutela de segurança de seu direito ao recebimento de quantia, sempre teria que apresentar ‘prova literal da dívida líquida e certa’ (art. 814, I, do CPC) e evidenciar uma das hipóteses enumeradas no art. 813 do CPC."
"Porém, se os procedimentos cautelares específicos forem vistos como meios que, não obstante garantam a tutela cautelar a situações específicas, impedem a sua concessão para outras situações substanciais que, embora contando com particularidades diversas, igualmente necessitam de tutela de segurança, existirá restrição inconstitucional ao direito fundamental de ação." [19]
Note-se, em suma, que o procedimento cautelar específico do arresto não impede a utilização da ação cautelar inominada para outras hipóteses eventualmente não contempladas no rol – exemplificativo – de causae arresti contido no art. 813.
5. O processo sincrético em grau máximo da fase pós-Reforma do CPC
O direito processual civil da atualidade já permite que o processo jurisdicional civil seja encarado realmente como palco onde será realizada atividade estatal voltada à tutela jurisdicional de direitos, e tudo balizado pelo contraditório e ampla defesa. E nessa perspectiva o processo deve ser um só! Vale dizer, uma única base de atividade regrada pelo contraditório e pela ampla defesa, onde seja permitido ao jurisdicionado pleitear e obter a tutela jurisdicional adequada a fim de lhe viabilizar o bem da vida, e tudo como decorrência lógica do preceito constitucional de acesso à justiça (art. 5º, XXXV).
Aliás, isso já ocorre com o chamado processo sincrético e com as modernas técnicas de obtenção de tutelas de urgência. Numa única base processual é possível o manejo de técnicas que forneçam ao jurisdicionado a tutela jurisdicional do seu direito, sem a anacrônica e sofismática necessidade da instauração de mais de um tipo de processo para se obter ora a tutela cognitiva, ora a executiva, ora a cautelar. Como se processo já não fosse atividade voltada ao exercício democrático da tutela de direitos através da jurisdição. Como se processo (atividade) não fosse uma coisa só!
Basta que se olhe para dentro do direito processual civil, e para o CPC que atualmente o regula, para ver como esse sistema oferece soluções mais úteis e até mesmo mais simples ao jurisdicionado que dele se utiliza.
Temos o processo sincrético? Sim, temos.
Temos a possibilidade de obter tutela de urgência (antecipada ou cautelar) num mesmo processo? Sim, temos (CR, art. 5º, XXXV; art. 273, § 7º).
E temos mais: temos um processo sincrético em grau máximo, já que num único processo o jurisdicionado poderá obter tutela jurisdicional cognitiva, executiva ou de urgência. Tudo isso – insisto – já é viabilizado pelo renovado direito processual civil brasileiro.
Sem entrar na discussão se as ditas ações de conhecimento dividem-se numa perspectiva ternária (divisão clássica) ou quinária (divisão pontiana), o fato é que atualmente o processo civil brasileiro prevê a tutela das obrigações específicas (fazer, não fazer, entrega de coisa) através das técnicas contidas nos arts. 461 e 461-A, e respectivos §§, inclusive viabilizando, diante dos pressupostos legais que lhe são próprios, a respectiva tutela de urgência (cautelar ou satisfativa) dessas obrigações.
Ou seja: o processo jurisdicional civil atualmente previsto no CPC pós-Reforma admite que se obtenha tutela cognitiva, executiva (cumprimento da sentença) ou de urgência (antecipada/cautelar ou antecipada/satisfativa) num mesmo e único processo, bastando, para tanto, a presença dos pressupostos específicos que as autorizam.
Portanto, mais do que um processo sincrético (cognição + execução num mesmo processo), atualmente tem-se um processo jurisdicional civil onde é possível cognição, execução e urgência em um mesmo processo. Eis aí a idéia de processo sincrético em grau máximo.