Em 10 de fevereiro de 2011, foi publicado na primeira página da Seção 1 do Diário Oficial da União o acórdão prolatado na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2.158.
O entendimento externado nesse julgado indica a possibilidade de importante mudança no sistema de controle concentrado de constitucionalidade.
A importância não está tanto relacionada para os casos em que há alteração no parâmetro de controle, mas para aqueles em que a norma inconstitucional é revogada.
Há muito a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal-STF consolidara a tese de que não caberia ação direta de inconstitucionalidade ou, de forma mais ampla, o controle concentrado/abstrato de normas revogadas / não-recepcionadas.
Ciente, contudo, de que a norma revogada/não-recepcionada poderia ter gerado efeitos que persistiriam no tempo, ressaltou que as controvérsias daí resultantes poderiam ser analisadas por meio do controle difuso.
Peço vênia pelas citações, mas elas são importantes para comprovação das assertivas:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. VIÚVA DE SERVIDOR. CF/69. RECEBIMENTO DE PENSÃO INTEGRAL. LEI AUTORIZADORA. REVOGAÇÃO. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. 1. Parágrafo 2º do art. 117 da Lei 6.745/85 do Estado de Santa Catarina, instituído por emenda parlamentar, que permitia o pagamento de pensão integral a dependentes de servidor falecido por causa de doença grave. Aumento de despesa. Vício de iniciativa. Inconstitucionalidade formal. Precedentes: RE 134.278 e Rp 890. 2. Superada a controvérsia em torno da constitucionalidade da norma discutida, torna-se prejudicada a questão da existência de direito adquirido ao recebimento de pensão integral em face de lei posterior que a revogou. 3. Esta Suprema Corte entende que é inviável o controle concentrado de constitucionalidade de norma já revogada. Se tal norma, porém, gerou efeitos residuais concretos, o Poder Judiciário deve se manifestar sobre as relações jurídicas dela decorrentes, por meio do controle difuso. Precedente: ADI 1.436. 4. Art. 40, § 7º, da CF/88. Inaplicabilidade. Discussão referente a proventos recebidos antes da promulgação da atual Constituição. 5. Agravo regimental improvido.
(RE 397354 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 18/10/2005, DJ 18-11-2005 PP-00021 EMENT VOL-02214-03 PP-00552)
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, TENDO POR OBJETO O ART. 2º DA LEI Nº 9.528, DE 11.12.97, RESULTANTE DA CONVERSÃO DA MP Nº 1.596-14, DE 10.11.97, NO PONTO EM QUE, ALTERANDO A LEI Nº 8.213/91, INTRODUZIU NO ART. 86 O § 4º; DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 58 E AO CAPUT DO REFERIDO ART. 86. E, AINDA, O ART. 15 DA MESMA LEI, NA PARTE EM QUE REVOGOU O ART. 152 DA LEI Nº 8.213/91 E AS LEIS Nº 3.529/59, 5.527/68 E 7.850/89. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 6º; 7º, XXIV; 24, XI; 48; 68, §§ 2º E 3º; 193; 201, I; E 202, I, II E III, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Questão que seria suscetível de ser apreciada em face do inc. II do art. 202 da Carta da República, dispositivo a que, todavia, a EC nº 20/98 deu nova redação, determinando que "a definição de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física" seja feita por meio de lei complementar, cláusula em razão da qual a matéria já não comporta delegação, o que impede o controle concentrado de constitucionalidade que, na linha da jurisprudência do STF, há de ser feito mediante o confronto do ato normativo impugnado com as normas constitucionais em vigor, e não com normas revogadas ou substancialmente alteradas, como neste caso. Ação prejudicada pela razão exposta.
(ADI 1885 QO, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 22/09/1999, DJ 18-05-2001 PP-00431 EMENT VOL-02031-03 PP-00597)
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. REVOGAÇÃO SUPERVENIENTE DA LEI OBJETO DA AÇÃO. PREJUDICIALIDADE. 1. Disposições do Decreto Estadual nº 2.989, de 03 de dezembro de 1990, do Estado de Mato Grosso, cujo diploma veio a ser expressamente revogado pela Lei Estadual nº 6.583, de 13 de dezembro de 1994, que "Realinha as tabelas vencimentais dos servidores públicos civis e militares do Poder Executivo e dá outras providências". 2. Se a norma inquinada de inconstitucionalidade em sede de controle abstrato deixa de integrar o ordenamento jurídico, porque revogada, torna-se insubsistente o interesse de agir, o que implica prejudicialidade por perda do objeto. Pedido julgado prejudicado, ficando cassada a liminar.
(ADI 520, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 24/04/1997, DJ 06-06-1997 PP-24866 EMENT VOL-01872-01 PP-00042)
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. REVOGAÇÃO SUPERVENIENTE DA LEI OBJETO DA AÇÃO. PREJUDICIALIDADE. 1. Disposições da Lei nº 8.151, de 22 de novembro de 1990, do Estado de Santa Catarina, cujo diploma veio a ser expressamente revogado pela Lei Complementar Estadual nº 077, de 12 de janeiro de 1993, que "Dispõe sobre os Juizados Especiais de Causas Cíveis e as Turmas de Recursos, cria os Juizados de Pequenas Causas e cargos de Juiz Especial, e dá outras providências", como também revogado pela Lei Estadual nº 1.141, de 25 de março de 1993. 2. Se a norma inquinada de inconstitucionalidade em sede do controle abstrato deixa de integrar o ordenamento jurídico, porque revogada, torna-se insubsistente o interesse de agir, o que implica prejudicialidade, por perda do objeto. 3. Pedido julgado prejudicado.
(ADI 795, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/1996, DJ 06-12-1996 PP-48704 EMENT VOL-01853-01 PP-00086)
EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE ATO NORMATIVO JÁ REVOGADO, ANTES MESMO DE SUA PROPOSITURA: FALTA DE OBJETO. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PELOS SISTEMAS CONCENTRADO E DIFUSO (ART. 102, I, "a", e III, "a", "b" e "c" DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). 1. No controle concentrado de constitucionalidade, exercido, com exclusividade, pelo Supremo Tribunal Federal, mediante o processo e julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade de ato normativo federal ou estadual, só lhe cabe verificar e declarar se este, ainda em vigor, está, ou não, em conflito com a Constituição de 1988 (art. 102, I, "a", da C.F.). 2. Se o ato normativo já se encontrava revogado, antes mesmo da propositura da A.D.I., a esta falta objeto, pois não pode impugnar o que já não existe no ordenamento jurídico. 3. É irrelevante, no processo da A.D.I., a circunstância de a norma, já revogada, estar sendo, apesar disso, aplicada, em seus efeitos, em processo judicial de Mandado de Segurança, pois a decisão, que neste se profira, cautelar ou de mérito, tem eficácia apenas entre as partes que nele figuram, não, assim, "erga omnes", não tendo, ademais, o condão de ressuscitar o dispositivo já sem vigência. 4. Tal decisão é impugnável, pelas vias próprias, como a da Suspensão de Segurança (art. 4º da Lei nº 4.348, de 26.06.1964), ou a do Recurso Extraordinário para esta Corte, se, confirmada a liminar, em julgamento final de mérito, ocorrerem os respectivos pressupostos, inclusive os previstos em qualquer das alíneas "a", "b" e "c" do inc. III do mesmo art. 102 da C.F. 5. A.D.I. não conhecida, por falta de objeto, no momento mesmo da propositura, prejudicado o requerimento de medida cautelar.
(ADI 1436 MC, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 22/08/1996, DJ 22-11-1996 PP-45685 EMENT VOL-01851-01 PP-00195)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. REVOGAÇÃO DA RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA N. 10, DE 11.03.93, DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, EDITADA EM DECORRÊNCIA DA DECISÃO N. 007/93 DA MESMA CORTE, IGUALMENTE REVOGADA POR VIA DE CONSEQUENCIA.
- Esta Corte, ao julgar a ação direta de inconstitucionalidade n. 709, decidiu que a revogação do ato normativo impugnado ocorria posteriormente ao ajuizamento da ação direta, mas anteriormente ao seu julgamento, a torna prejudicada, independentemente da verificação dos efeitos concretos que o ato haja produzido, pois eles têm relevância no plano das relações jurídicas individuais, não porem, no do controle abstrato das normas. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida, por estar prejudicada pela perda de seu objeto.
(ADI 870 QO, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/1993, DJ 20-08-1993 PP-16318 EMENT VOL-01713-02 PP-00202 RTJ VOL-00151-02 PP-00423)
O problema dessa corrente, por mais técnica que seja, por mais autoridade que possa ter, está em que, quando o direito ignora os fatos, os fatos ignoram o direito. A força do mundo fenomênico estrangula o direito como mecanismo de pacificação social.
Dito de outra forma, a solução, adequada sob o ponto de vista da técnica, não resolve os conflitos gerados pela incidência pretérita da norma revogada, máxime em razão da existência de certos efeitos que perduram no tempo, mesmo com a retirada da norma do ordenamento.
Curioso é que, já em 1992, na ADI n.º652, de Relatoria do Ministro CELSO DE MELLO, houve a preocupação e a ressalva no sentido de que não haveria prejuízo à ação direta de inconstitucionalidade caso houvesse a persistência de efeitos residuais após a revogação da norma:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO - NATUREZA DO ATO INCONSTITUCIONAL - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - EFICACIA RETROATIVA - O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO "LEGISLADOR NEGATIVO" - REVOGAÇÃO SUPERVENIENTE DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO - PRERROGATIVA INSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO - AUSÊNCIA DE EFEITOS RESIDUAIS CONCRETOS - PREJUDICIALIDADE.
- O repúdio ao ato inconstitucional decorre, em essência, do princípio que, fundado na necessidade de preservar a unidade da ordem jurídica nacional, consagra a supremacia da constituição. Esse postulado fundamental de nosso ordenamento normativo impõe que preceitos revestidos de "menor" grau de positividade jurídica guardem, "necessariamente", relação de conformidade vertical com as regras inscritas na carta política, sob pena de ineficácia e de conseqüente inaplicabilidade. Atos inconstitucionais são, por isso mesmo, nulos e destituídos, em conseqüência, de qualquer carga de eficácia jurídica.
- A declaração de inconstitucionalidade de uma lei alcança, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados, eis que o reconhecimento desse supremo vício jurídico, que inquina de total nulidade os atos emanados do poder público, desampara as situações constituídas sob sua égide e inibe - ante a sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos válidos - a possibilidade de invocação de qualquer direito.
- A declaração de inconstitucionalidade em tese encerra um juízo de exclusão, que, fundado numa competência de rejeição deferida ao supremo tribunal federal, consiste em remover do ordenamento positivo a manifestação estatal invalida e desconforme ao modelo plasmado na carta política, com todas as conseqüências daí decorrentes, inclusive a plena restauração de eficácia das leis e das normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional. Esse poder excepcional - que extrai a sua autoridade da própria carta política - converte o Supremo Tribunal Federal em verdadeiro legislador negativo.
- A mera instauração do processo de fiscalização normativa abstrata não impede o exercício, pelo órgão estatal competente, da prerrogativa de praticar os atos que se inserem na esfera de suas atribuições institucionais: o de criar leis e o de revogá-las. O ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade não tem, pois, o condão de suspender a tramitação de procedimentos legislativos ou de reforma constitucional que objetivem a revogação de leis ou atos normativos cuja validade jurídica esteja sob exame da corte, em sede de controle concentrado.
- A suspensão cautelar da eficácia do ato normativo impugnado em ação direta - não obstante restaure, provisoriamente, a aplicabilidade da legislação anterior por ele revogada - não inibe o poder público de editar novo ato estatal, observados os parâmetros instituídos pelo sistema de direito positivo.
- A revogação superveniente do ato normativo impugnado, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, impede, desde que inexistentes quaisquer efeitos residuais concretos, o prosseguimento da própria ação direta.
(ADI 652, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 02/04/1992, DJ 02-04-1993 PP-05615 EMENT VOL-01698-03 PP-00610 RTJ VOL-00146-02 PP-00461)
Mas essa preocupação parece ter se perdido nos julgados subsequentes, como se viu acima.
Veja-se que isso fez com que o STF perdesse a oportunidade de eliminar incontáveis conflitos que acabariam e acabaram lhe chegando pela via do controle difuso.
E tudo isso na contramão da busca da celeridade na prestação jurisdicional.
Não se olvide, outrossim, por suma relevância, o fato de que o controle difuso traz a mazela da criação de situações ofensivas à isonomia e mesmo à segurança jurídica, como apontado em recente artigo (SARAI, 2011).
Na ocasião, foi lembrada a lição de MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO (2010, p. 32/3), segundo o qual o controle difuso pode levar ao surgimento de decisões divergentes e até mesmo conflitantes, gerando incertezas.
Nas palavras dele, lembradas pelo professor JOSÉ LEVI MELLO DO AMARAL JÚNIOR, "para piorar as coisas, como até que o mais alto Tribunal diga a última palavra, os juízos ou tribunais podem ter entendimento divergente – uns a dar a lei por inconstitucional, outros a negar tenha ela esse vício- disso resulta uma incerteza daninha para a segurança jurídica." (apud AMARAL JÚNIOR, 2002, p. 26).
Mas, enfim, surge uma luz no fim do túnel.
Na ADI n.º 2158, houve a manifestação de que não haveria prejuízo à ação, como se vê abaixo:
EMENTA Ação Direta de Inconstitucionalidade. AMB. Lei nº 12.398/98-Paraná. Decreto estadual nº 721/99. Edição da EC nº 41/03. Substancial alteração do parâmetro de controle. Não ocorrência de prejuízo. Superação da jurisprudência da Corte acerca da matéria. Contribuição dos inativos. Inconstitucionalidade sob a EC nº 20/98. Precedentes. 1. Em nosso ordenamento jurídico, não se admite a figura da constitucionalidade superveniente. Mais relevante do que a atualidade do parâmetro de controle é a constatação de que a inconstitucionalidade persiste e é atual, ainda que se refira a dispositivos da Constituição Federal que não se encontram mais em vigor. Caso contrário, ficaria sensivelmente enfraquecida a própria regra que proíbe a convalidação. 2. A jurisdição constitucional brasileira não deve deixar às instâncias ordinárias a solução de problemas que podem, de maneira mais eficiente, eficaz e segura, ser resolvidos em sede de controle concentrado de normas. 3. A Lei estadual nº 12.398/98, que criou a contribuição dos inativos no Estado do Paraná, por ser inconstitucional ao tempo de sua edição, não poderia ser convalidada pela Emenda Constitucional nº 41/03. E, se a norma não foi convalidada, isso significa que a sua inconstitucionalidade persiste e é atual, ainda que se refira a dispositivos da Constituição Federal que não se encontram mais em vigor, alterados que foram pela Emenda Constitucional nº 41/03. Superada a preliminar de prejudicialidade da ação, fixando o entendimento de, analisada a situação concreta, não se assentar o prejuízo das ações em curso, para evitar situações em que uma lei que nasceu claramente inconstitucional volte a produzir, em tese, seus efeitos, uma vez revogada as medidas cautelares concedidas já há dez anos. 4. No mérito, é pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que é inconstitucional a incidência, sob a égide da EC nº 20/98, de contribuição previdenciária sobre os proventos dos servidores públicos inativos e dos pensionistas, como previu a Lei nº 12.398/98, do Estado do Paraná (cf. ADI nº 2.010/DF-MC, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 12/4/02; e RE nº 408.824/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 25/4/08). 5. É igualmente inconstitucional a incidência, sobre os proventos de inativos e pensionistas, de contribuição compulsória para o custeio de serviços médico-hospitalares (cf. RE nº 346.797/RS-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Primeira Turma, DJ de 28/11/03; ADI nº 1.920/BA-MC, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ de 20/9/02). 6. Declaração de inconstitucionalidade por arrastamento das normas impugnadas do decreto regulamentar, em virtude da relação de dependência com a lei impugnada. Precedentes. 7. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente.
(ADI 2158, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2010, DJe-247 DIVULG 15-12-2010 PUBLIC 16-12-2010 EMENT VOL-02452-01 PP-00010) (destacou-se)
No mesmo sentido, foi o julgamento da ADI 3.189:
EMENTA Ação Direta de Inconstitucionalidade. PGR. Lei nº 12.398/98-Paraná. Decreto estadual nº 721/99. Edição da EC nº 41/03. Substancial alteração do parâmetro de controle. Não ocorrência de prejuízo. Contribuição dos inativos. Inconstitucionalidade sob a EC nº 20/98. Precedentes. 1. Em nosso ordenamento jurídico, não se admite a figura da constitucionalidade superveniente. Mais relevante do que a atualidade do parâmetro de controle é a constatação de que a inconstitucionalidade persiste e é atual, ainda que se refira a dispositivos da Constituição Federal que não se encontram mais em vigor. Caso contrário, ficaria sensivelmente enfraquecida a própria regra que proíbe a convalidação. 2. A jurisdição constitucional brasileira não deve deixar às instâncias ordinárias a solução de problemas que podem, de maneira mais eficiente, eficaz e segura, ser resolvidos em sede de controle concentrado de normas. 3. A Lei estadual nº 12.398/98, que criou a contribuição dos inativos no Estado do Paraná, por ser inconstitucional ao tempo de sua edição, não poderia ser convalidada pela Emenda Constitucional nº 41/03. E, se a norma não foi convalidada, isso significa que a sua inconstitucionalidade persiste e é atual, ainda que se refira a dispositivos da Constituição Federal que não se encontram mais em vigor, alterados que foram pela Emenda Constitucional nº 41/03. Superada a preliminar de prejudicialidade da ação, fixando o entendimento de, analisada a situação concreta, não se assentar o prejuízo das ações em curso, para evitar situações em que uma lei que nasceu claramente inconstitucional volte a produzir, em tese, seus efeitos, uma vez revogada as medidas cautelares concedidas já há dez anos. 4. No mérito, é pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que é inconstitucional a incidência, sob a égide da EC nº 20/98, de contribuição previdenciária sobre os proventos dos servidores públicos inativos e dos pensionistas, como previu a Lei nº 12.398/98 do Estado do Paraná (cf. ADI nº 2.010/DF-MC, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 12/4/02; e RE nº 408.824/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 25/4/08). 5. Ação direta julgada procedente.
(ADI 2189, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2010, DJe-247 DIVULG 15-12-2010 PUBLIC 16-12-2010 EMENT VOL-02452-01 PP-00040) (destacou-se)
É certo que, nesses dois casos, não houve revogação da norma inconstitucional, mas alteração do parâmetro de controle, ou seja, alteração da norma constitucional que teria sido violada pela norma legal.
Porém, mesmo nessa situação, o STF vinha dando idêntico destino às ações diretas, ou seja, julgava-as prejudicadas, como se vê na Decisão Monocrática do Ministro CELSO DE MELLO na ADI 514/PI (DJ 31/3/08):
"(...) o controle de constitucionalidade, em sede concentrada, não se instaura, em nosso sistema jurídico, em função de paradigmas históricos, consubstanciados em normas que já não mais se acham em vigor, ou, embora vigendo, tenham sofrido alteração substancial em seu texto. É por tal razão que, em havendo revogação superveniente (ou a modificação substancial) da norma de confronto, não mais se justificará a tramitação do processo objetivo de fiscalização concentrada de constitucionalidade".
Embora a situação não seja a mesma, existe, em ambas, o mesmo fenômeno da permanência de efeitos gerados em razão da norma inconstitucional.
É esse fenômeno que questiona a tese da não aceitação do controle concentrado para normas revogadas, pois, ainda que a norma inconstitucional não exista mais, seus efeitos existem efetivamente e seus estragos persistirão até a última palavra do Judiciário.
Assim, as decisões proferidas na ADI 2.158 e na ADI 2.189 podem representar uma mudança na orientação que vinha sendo dada ao controle concentrado de constitucionalidade, valendo frisar o seguinte trecho das ementas:
A jurisdição constitucional brasileira não deve deixar às instâncias ordinárias a solução de problemas que podem, de maneira mais eficiente, eficaz e segura, ser resolvidos em sede de controle concentrado de normas
Pelo menos, espera-se que assim seja, já que a decisão definitiva em sede de controle concentrado tende a otimizar o atendimento ao princípio da duração razoável do processo, previsto no inciso LXXVIII do art. 5.º da Constituição: "Art. 5.º ... [...] LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação." (BRASIL, 1988), bem como trazer mais isonomia e segurança jurídica.
REFERÊNCIAS
AMARAL JÚNIOR. José Levi Mello do. Incidente de arguição de inconstitucionalidade: comentários ao art. 97 da Constituição e os arts. 480 a 482 do Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2002.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em:<http:www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 03 dez.2009.
FERREIRA FILHO. Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 36.ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
SARAI, Leandro. Constitucionalismo contemporâneo e Justiça constitucional. Competência para o controle difuso de constitucionalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2740, 1 jan. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/18183>. Acesso em: 10 fev. 2011.