I - Introdução e delimitação
do tema
Nas últimas décadas, a comunidade internacional tomou conhecimento de espetaculares avanços no campo da biologia molecular, centrados, substancialmente na engenharia genética. O que até então parecia um território vedado ao conhecimento do homem - a chave do próprio mistério da vida - começou a ser desvendada.
Esses promissores avanços das ciências biológicas pegaram desprevenidos as ciências do "dever ser", a saber a Ética e o Direito.
Surgem com as inovações uma série de indagações a respeito de novas formulações ao antigo dilema dos limites da atuação do ser humano na engenharia genética.
Em especial, nesse artigo, discute-se, particularmente, os limites éticos e jurídicos da pesquisa genética em seres humanos, se devem existir e quais seriam esses limites. O certo , entretanto, é que a resposta ética necessária a elucidação dessa questão - até o presente - não logrou a profundidade, a amplitude e a riqueza que o tema em estudo requer, não obstante, esteja em franco desenvolvimento a ciência bioética (1).
Nesse sentido, NO ÂMBITO DA ÉTICA, em especial da BIOÉTICA (2), importante ressaltar que o "Relatório Belmont" (3) (The Belmont Report: Ethical Guidelines for the Protection of Human Subjects. Washington: DHEW Publications (OS) 78-0012) , publicado em 1978, utilizou como referencial para as suas considerações éticas, a respeito da adequação das pesquisas realizadas em seres humanos, três princípios básicos:
1. o respeito às pessoas (relacionado ao conceito de dignidade humana);
2. a beneficência(maximizar o bem e minimizar o mal - no contexto da atuação do profissional médico é agir sempre em favor do paciente) ; e
3. a justiça (isonomia).
No que se refere ao respeito às pessoas ( também chamado princípio da autonomia) , o Relatório Belmont propõe que ele "incorpora, pelo menos, duas convicções éticas: a primeira que os indivíduos devem ser tratados como agentes autônomos, e a segunda, que as pessoas com autonomia diminuída devem ser protegidas". Desta forma, divide-se em duas exigências morais separadas: a exigência do reconhecimento da autonomia e a exigência de proteger aqueles com autonomia reduzida.
Uma pessoa autônoma é um indivíduo capaz de deliberar sobre seus objetivos pessoais e de agir na direção desta deliberação. Respeitar a autonomia é valorizar a consideração sobre as opiniões e escolhas, evitando, da mesma forma, a obstrução de suas ações, a menos que elas sejam claramente prejudiciais para outras pessoas. Demonstrar falta de respeito para com um agente autônomo é desconsiderar seus julgamentos, negar ao indivíduo a liberdade de agir com base em seus julgamentos, ou omitir informações necessárias para que possa ser feito um julgamento, quando não há razões convincentes para fazer isto.
Por outro lado, relaciona-se com o princípio da beneficiência a proposição de Hipócrates, ao redor do ano 430 AC, aos médicos, no parágrafo 12 do primeiro livro da sua obra Epidemia: "Pratique duas coisas ao lidar com as doenças; auxilie ou não prejudique o paciente" (4) .
Nesse diapasão, o juramento do médico contém, implicitamente, este princípio ao indicar: "Usarei meu poder para ajudar os doentes com o melhor de minha habilidade e julgamento; abster-se-ei de causar danos ou de enganar a qualquer homem com ele."
No que se refere ao princípio da justiça, este se aproxima do conceito que o profissional jurídico tem de isonomia. Assim, o padrão de injustiça existiria, se num caso em que havendo dois indivíduos semelhantes, em condições semelhantes, o tratamento dado a um fosse pior ou melhor do que o dado ao outro. O problema por solucionar é saber quais as regras de distribuição ou de tratamento comparativo em que devemos apoiar nosso agir.
Nesse sentido, interessante citar o mestre CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (5) na sua obra " O conteúdo jurídico do princípio da igualdade ", no qual textualmente, exemplifica a questão com a maestria que lhe é peculiar ao assinalar:
"Poderia a lei estabelecer (...) que os indivíduos altos têm direito a realizar contratos de compra e venda, sendo defeso o uso deste instituto jurídico às pessoas de amesquinhado tamanho?
Por sem dúvida, qualquer intérprete, fosse ele doutor da maior suposição ou leigo de escassas luzes, responderia pela negativa. Qual a razão empecedora do discrimen, no caso excogitado, se é certo que uns e outros diferem incontestavelmente? Seria, porventura, a circunstância de que a estatura é fator em si mesmo inidôneo juridicamente para servir com critério de desiquiparação?
Ainda aqui a resposta correta, ao parecer, deverá ser negativa. Para demonstrá-lo é suficiente construir outro exemplo. Suponha-se lei que estabeleça: só poderão fazer parte de "guardas de honra", nas cerimônias militares oficiais, os soldados de estatura igual ou superior a um metro e oitenta centímetros. Haveria, porventura, algum vício, de direito, nesta hipotética norma? Ofenderia o princípio da igualdade? "
NO ÂMBITO JURÍDICO, visto sob o prisma da legislação positivada , a questão, também, não se define a contento, não obstante, não se negue os inúmeros avanços da matéria tratada no âmbito constitucional interno e no âmbito de avançadas normas como as previstas na Lei de Biossegurança Nacional (Lei nº 8.974/91). Exige-se, muitas vezes, a adequada interpretação dos dispositivos pelos operadores jurídicos.
Outro ponto importante a ser considerado é a íntima correlação das disciplinas ética e legal. Nesse sentido, colaciona-se a recente RESOLUÇÃO do Conselho Federal de Medicina nº 1.480 de 8 DE AGOSTO DE 1997 , que estabelece "Critérios para a Caracterização de Morte Encefálica" , em face da Lei n.º 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que dispõe sobre a retirada de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento. Ocorre que essa lei determina em seu artigo 3º : que compete ao Conselho Federal de Medicina definir os critérios para diagnóstico de morte encefálica, atribuindo à entidade corporativa médica o estabelecimento de um conceito de conteúdo ético com reflexos legais.
A mesma simbiose entre a ética ("definida" ou "declarada" muitas vezes pelo Conselho de Classe dos Médicos) e a legislação ocorre na já mencionada Lei de Biossegurança Nacional que dispõe sobre a autorização do Poder Executivo criar, no âmbito da Presidência da República, a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança( CTNBio) (6).
Outro aspecto relevante, relaciona-se ao fato de inovações como a "clonagem" e o "projeto genoma" requerem a formação de uma consciência comunitária científica dos valores pertinentes a ramos do conhecimento científico como a engenharia genética. O cidadão comum recebe somente notícias incompletas formuladas pelos meios de comunicação de massa, que se constroem em extremos conceituais , tal como, o milagre da técnica e o seu risco apocalíptico, sem deixar muito espaço para uma abordagem racional do tema.
Constitui-se , pois, objetivo da presente conferência a
análise racional de um tema com profundos reflexos em valores
éticos e jurídicos: a clonagem do ser humano.
II - Sumário
O objetivo básico da presente palestra refere-se a demonstração da impossibilidade da manipulação genética humana intitulada "clonagem", no contexto da Carta Magna e do ordenamento jurídico vigente, que dispôs , claramente, sobre determinados valores constitucionais que impedem tal procedimento, dentre eles, o direito à vida (artigo 5º, caput ) e a dignidade humana (7) ( art. 1º, inciso III) , bem como, a norma do art. 225, § 1º da Constituição Federal , que trata da "preservação da diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e da fiscalização das entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético" e do "emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente" .
Além disso, ressaltam-se aspectos bioéticos do tema sobre o ponto de vista dos três princípios éticos estudados anteriormente, conforme foram previstos no Relatório Belmont.
A proteção das liberdades e os direitos fundamentais, inerentes a pessoa e ao corpo humano envolvem-se com questões técnicas, decorrentes da evolução da Biologia, não podendo as ciências do dever ser ficarem alheias as novas necessidades de regulamentação de novos fatos sociais.
Assim, analisa-se tema atual e polêmico intimamente
relacionado com o desenvolvimento científico , que não
pode ficar à margem de análise legal e doutrinária
de cunho jurídico e ético, tendo em vista a tutela
dos direitos fundamentais e interesses difusos correlacionados
com a técnica de manipulação genética
determinada "clonagem", também chamada multiplicação
vegetativa (8).
III - Relevância do tema
Está em debate o assunto mais importante que até hoje a humanidade já enfrentou, o segredo mais íntimo do homem, que a ciência está revelando: seu código genético, seu destino. A recente notícia da clonagem da ovelha Dolly, que alvoroçou a comunidade científica e a opinião pública, deu ensejo a reacender a discussão da manipulação do patrimônio genético. Neste breve ensaio , procuramos analisar sucintamente essa relevante questão no contexto do ordenamento jurídico vigente e dos princípios fundamentais da bioética.
Em julho de 1996, em Roslin, na Escócia, nasce Dolly, uma ovelha da raça Finn Dorset. A equipe do embriologista IAN WILMUT, do Instituto Roslin, na Escócia, conseguiu realizar algo que muitos pensavam ser impossível: uma cópia idêntica de um mamífero adulto, produzida artificialmente e de forma assexuada, isto é, sem a participação do gameta masculino. O código genético das duas ovelhas não tem qualquer diferença foi duplicado, por um procedimento intitulado "clonagem".
No reino animal, espécies inferiores como os protozoários se reproduzem de uma maneira "clônica" por autodivisão de suas células. A clonagem se fundamenta no fato de que cada célula de um organismo contém todos os cromossomos com as informações codificadas para o indivíduo completo. Conseqüentemente, o animal clônico é uma verdadeira cópia de outro indivíduo, que se produz com a informação genética proporcionada por uma única célula. Assim, "clones" são, etmologicamente, "indivíduos geneticamente iguais", porque provêm de um organismo único de reprodução.
Surge, pois, a discussão a cerca da "clonagem"
de genes humanos. A ovelha replicante Dolly provocou uma febre
legal nos Parlamentos de todo o mundo, que preparam comissões
e projetos de lei para evitar que sejam criadas réplicas
de seres humanos. Para IAN WILMUT, "pai" de Dolly, é
possível a clonagem de seres humanos. Entretanto, ele afirmou
que nunca o fará. Não encontra "razões
de ordem clínica" para clonar seres humanos e,
em última análise, seria "inaceitável
do ponto de vista ético". E do ponto de vista
do ordenamento jurídico vigente, como poderia ser tratado
esse tema?
IV - Limites à manipulação
do patrimônio genético no contexto da Constituição
vigente - a vedação jurídica da clonagem
humana
A ordem jurídica nacional protege o ser humano, não só no interesse do próprio indivíduo, mas também no interesse da sociedade. Assim, nesse contexto, deve se indagar se a clonagem coaduna-se com valores constitucionais com elas relacionados.
No Brasil, a pesquisa genética obteve assento na Constituição Federal de 1988, a qual no Título VII - Da Ordem Social e no Capítulo VI, que trata do Meio Ambiente, compreendido como "complexo de relações entre o mundo natural e os seres vivos, as quais influem na vida e comportamento de tais seres", dispôs no art. 225 , verbis: :
"Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações".
Dispõe, ainda, no § 1º que, para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
a) inciso II - "preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético";
b) inciso V - "controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente" (grifo nosso).
Ademais, convém lembrar que a Carta Magna estabelece uma gama de direitos individuais e coletivos que resguardam, dentre eles, o direito à vida (artigo 5º, caput ), a dignidade humana ( art. 1º, inciso III) , bem como, a saúde (9) como direito de todos e dever do Estado (artigo 196).
A vigente Lei nº 8.974/91 (Lei Nacional de Biossegurança) , concretizando o texto constitucional, estabelece normas para o uso de técnicas de Engenharia Genética e liberação no meio ambiente de organismos geneticamente modificados (OGM)(10) e , expressamente, veda A MANIPULAÇÃO GENÉTICA DE CÉLULAS GERMINAIS HUMANAS, bem como autoriza o Poder Executivo a criar, no âmbito da Presidência da República, a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança.
Assim, logo em seu artigo 1º , essa importante legislação, dispõe:
"Art. 1º Esta lei estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização no uso das técnicas de engenharia genética na construção, cultivo, manipulação, transporte, comercialização, consumo, liberação e descarte de organismo geneticamente modificado (OGM), visando a proteger a vida e a saúde do homem, dos animais e das plantas, bem como o meio ambiente."
Ademais, restringe ao âmbito de entidades de direito público ou privado as atividades e projetos, inclusive os de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico e de produção industrial que cultivam OGM no território brasileiro (artigo 2º). Ficam vedados, assim, às pessoas físicas, como agentes autônomos independentes, as atividades e projetos mencionados na lei ( artigo 2º, parágrafo 2º). Assim, pelo ponto de vista legal, um cientista, isoladamente, não pode trabalhar com as técnicas de manipulação genética.
Em face da relevância da matéria, a lei estabelece , além da responsabilização civil, penas privativas de liberdade de 3 meses de detenção a 20 anos de reclusão , consoante o disposto no artigo 13 da legislação referida, abaixo parcialmente reproduzido:
"Art. 13. Constituem crimes:
I - a manipulação genética de células germinais (11) humanas;
II - a intervenção em material genético humano in vivo, exceto para o tratamento de defeitos genéticos, respeitando-se princípios éticos tais como o princípio de autonomia e o princípio de beneficência, e com a aprovação prévia da CTNBio".
Entretanto, o art. 4º da mesma lei assinala:
"Art. 4º Esta lei não se aplica quando a modificação genética for obtida através das seguintes técnicas, desde que não impliquem a utilização de OGM como receptor ou doador:
I - mutagênese;
II - formação e utilização de células somáticas (12) de hibridoma animal;
III - fusão celular, inclusive a de protoplasma, de células vegetais, que possa ser produzida mediante métodos tradicionais de cultivo;
IV - autoclonagem de organismos não-patogênicos que se processe de maneira natural".
Assim, a lei brasileira autoriza a manipulação genética de células somáticas de hibridoma animal. Pergunta-se se a expressão legal "animal" comportaria no seu domínio interpretativo o "ser humano", classificado filosoficamente como "animal" racional?
A par dessas normas, o Código de Ética Médica estabelece (artigo 7º) que "o médico deve guardar absoluto respeito pela vida humana, atuando sempre em benefício do paciente. Jamais utilizará seus conhecimentos para gerar sofrimento físico ou moral, para o extermínio do ser humano ou para permitir ou acobertar tentativa contra sua dignidade e integridade".
Claramente, percebe-se nestas normas a preocupação incipiente no âmbito legislativo sobre o tema , a fim de que o Direito possa disciplinar e ordenar a conduta com vistas a harmonização dos bens constitucionais relevantes à discussão em comento: a "preservação da diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético", expressão do respeito ao Meio Ambiente , e "o direito à vida e à dignidade humana".
Segundo KONRAD HESSE (13), "A Constituição somente pode ser compreendida e interpretada corretamente quando é entendida, nesse sentido, como unidade".
Assim, as normas encontram-se numa relação de interdependência no ordenamento jurídico. Subjaz a esta interdependência a idéia de sistema formal que obriga a não compreender "em nenhum caso somente a norma isolada senão sempre no conjunto em que deve ser situada: todas as normas constitucionais têm de ser interpretadas de tal maneira que se evitem contradições com outras normas constitucionais " (14) .
Deve , pois, o termo "animal" ser interpretado no contexto do ordenamento jurídico como um todo, não comportando antinomias entre normas definitivas. Assim, a contradição entre conteúdos de normas abertas a valoração não importa na eliminação de uma delas do texto da Constituição, mas apenas uma harmonização de interesses num determinado caso concreto.
Consoante ensinamento de CANOTILHO (15): "Não há normas só formais". Nessa perspectiva, a solução de um problema constitucional , COMO O DA CLONAGEM, deve guardar coerência com o princípio da unidade, de modo a harmonizar a possível divergência entre os preceitos.
No mesmo sentido aplica-se o princípio da interpretação das leis em conformidade com a constituição. Tal princípio, segundo CANOTILHO(16): "é fundamentalmente um princípio de controle (tem como função assegurar a constitucionalidade da interpretação) e ganha relevância autônoma quando a utilização dos vários elementos interpretativos não permite a obtenção de um sentido inequívoco dentre os vários significados da norma. Daí a sua formulação básica: no caso de normas polissêmicas ou plurisignificativas deve dar-se preferência à interpretação que lhe dê um sentido em conformidade com a constituição. Esta formulação comporta várias dimensões: ( 1 ) o princípio da prevalência da constituição impõe que, dentre as várias possibilidades de interpretação , só deve escolher-se uma interpretação não contrária ao texto e programa da norma ou normas constitucionais" (grifo nosso).
A partir da "idéias do igual valor dos bens constitucionais" e do princípio da interpretação das leis em conformidade com a constituição segue-se a necessidade de harmonização dos bens constitucionais tutelados com a legislação vigente. Reduzido ao seu núcleo essencial, o princípio da concordância prática impõe a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros.
Esse princípio de hermenêutica constitucional, também conhecido como princípio da harmonização, consoante assinala CANOTILHO (17), embora divulgado por Hesse, "há muito constitui um canon of constitucional construction da jurisprudência americana".
Fornece-nos um indicativo de que cada valor constitucional deve ser ponderado na circunstância específica, portanto com tal metodologia, cada valor constitucional variará conforme a necessidade fática da solução do problema. A solução de conflito de direitos ou de valores deve passar sempre por um juízo de ponderação, procurando ajustá-los à unidade da Constituição. Pode caracterizar-se, dependendo do caso concreto, em uma interpretação restritiva que deve ser verificada para que não valha para dois bens constitucionais a regra do tudo ou nada.
É O QUE OCORRE NA ESPÉCIE , pois, uma vez que a Lei Magna de 1988 estabelece que o valor "dignidade humana" (diretamente ligado , também , ao valor vida) constitui valor fundamental há que existir uma distinção fundamental no ordenamento quando se tratar da manipulação de células humanas e de células animais até em razão do princípio da isonomia, o qual procura tratar de forma diferente os diferentes. Assim, a palavra "animal", prevista no enunciado hibridoma animal , não abarca o "ser humano", havendo nítida distinção entre ambos , quando se trata da manipulação genética.
Por outro lado, a própria essência da técnica de clonagem, duplicação de material genético já existente sem modificação, opõe-se a diversidade do patrimônio genético a que faz menção, o art. 225, § 1º, Inciso II da Carta Magna. Exemplificando, quando uma família se reúne em volta de um recém-nascido e discute se o nariz é parecido com o do pai ou se os olhos se parecem com os da mãe, estão na verdade tentando avaliar a contribuição relativa do genoma paterno e materno na constituição do recém-nascido. O genoma contém as informações passadas de pai para filho através do processo de reprodução. Assim, o genoma de cada um de nós é constituído de duas metades, uma proveniente de nosso pai (via espermatozóide), outra de nossa mãe (via óvulo), esta é , pois, uma das razões da nossa diversidade genética.
Para o Estado de Direito, o direito de disposição
personalíssima de determinados bens não é
uma mera força social; é um poder jurídico,
um poder de direito; é um poder que decorre, para a comunidade,
da ordem jurídica natural. Logo, o poder que tem o Estado
de impedir a clonagem humana não é um poder de fato,
e , sim, um poder de direito, tutelando , quiça , um dos
maiores interesses difusos da humanidade o seu patrimônio
genético. Nesse sentido, interessante , lembrar a tutela
desse bem jurídico no âmbito penal , administrativo
e civil pela legislação já referida ( Lei
8.974/95).