Estabilidade no emprego x flexibilização.

RESUMO: Este artigo analisa a influência do fenômeno da flexibilização sobre a continuidade do inventário de direitos laborais, dentre eles especificamente a estabilidade no emprego, a partir do conflito estabelecido entre empregados e empregadores - principalmente motivado pelos discursos de sustentação da globalização. Estuda as disputas envolvidas no processo de ratificação, e posterior denúncia, da Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho pelo Brasil - que visa instituir a prática obrigatória da demissão motivada no direito trabalhista brasileiro. E, por fim, aborda as possibilidades de permanência da estabilidade como um direito-garantia dos trabalhadores, a partir dos limites protetivos oferecidos pela Constituição Federal, no campo dos direitos sociais, ao tempo em que observa a elaboração de novas proposições acerca da estabilidade na seara legislativa.

Palavras-chave: estabilidade, emprego, flexibilização, Convenção 158 da OIT.

INTRODUÇÃO

Este artigo aborda a estabilidade no emprego, instituto que visa a manutenção do empregado no emprego, frente às recentes discussões acerca da flexibilização dos direitos trabalhistas. Esta análise é feita a partir da posição do Brasil frente à Convenção 158 da OIT – Organização Internacional do Trabalho, que tem como um dos principais objetivos promover a estabilidade no emprego, limitando as possibilidades de dispensa do empregado pelo empregador. Assim, pretende-se analisar o histórico de ratificação e posterior denúncia da referida Convenção pelo Brasil, com o objetivo de observar o estado das discussões acerca da estabilidade no emprego e da flexibilização dos direitos trabalhistas no cenário brasileiro.

Desse modo, inicialmente é abordado o conceito de estabilidade no emprego desenvolvido por alguns doutrinadores do direito trabalhista e constitucional, observando a localização deste instituto no âmbito da Constituição Federal. Desenvolve-se também o conceito da estabilidade no emprego a partir da sua importância enquanto valor social. Após, analisa-se o conceito de flexibilização dos direitos trabalhistas a partir de autores situados no campo do Direito do Trabalho, além de se evocar falas de congressistas que buscaram debater o tema no âmbito legislativo. Por fim, através de uma pesquisa na legislação em vigor e nos projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional, busca-se estabelecer um quadro da situação da estabilidade no emprego na atualidade nacional.

A escolha por este tema tem fundamento na posição controversa adotada pelo Brasil acerca da Convenção 158 da OIT. A inicial ratificação, em 1992, e posterior denúncia, em 1996, evidenciam a fragilidade e fragmentação da questão, descortinando a luta entre o interesse dos trabalhadores versus o interesse da categoria econômica.

1. A ESTABILIDADE NO EMPREGO COMO VALOR SOCIAL

O emprego é hoje a principal modalidade de trabalho exercida pelo homem na sociedade. Segundo Sérgio Pinto Martins, "a Revolução Industrial acabou transformando o trabalho em emprego" ^[01]. Para o autor, é nesta época que os trabalhadores passam a trabalhar por salários, sem o objetivo de aprenderem um ofício, como tinham feito as gerações anteriores. É desta forma que o trabalhador se fragiliza diante da estrutura capitalista crescente, que ganhava espaço principalmente utilizando a máxima exploração do trabalho humano, até então limitado apenas pelo esgotamento das forças físicas do trabalhador. Sem legislação que impusesse freios à exploração implementada pelos empregadores, os empregados eram obrigados a trabalhar até o exaurimento de suas próprias energias.

Seguindo a lógica do liberalismo, doutrina mais em voga à época, as longas jornadas diárias, o abuso do trabalho de crianças e mulheres, e as péssimas condições de trabalho em geral, conduziram à sociedade a um ponto limite em relação à exploração da mão-de-obra – o que provocou diversas reações por parte dos próprios trabalhadores, que protestaram contra todo o quadro desfavorável.

É neste contexto que o Direito do Trabalho tem sua origem, a partir da manifestação estatal acerca das relações de trabalho subordinado. É uma reação exigida pela sociedade, no sentido de proteger a integridade e higidez do trabalhador. O Estado passa a impor limites e a regular as relações de emprego, com o principal objetivo de proteger o empregado e de lhe garantir o emprego digno, livre da exploração aviltante, como explica a lição de Sérgio Pinto Martins:

Começa a haver necessidade de intervenção estatal nas relações de trabalho, dados os abusos que vinham sendo cometidos, de modo geral, pelos empregadores. [...] Havia, portanto, necessidade de maior proteção ao trabalhador, que se inseria desigualmente nessa relação. Passa, portanto, a haver um intervencionismo do Estado, principalmente para realizar o bem-estar social e melhorar as condições de trabalho. O trabalhador passa a ser protegido jurídica e economicamente. ^[02]

Estas políticas se desenvolveram de formas diversas em diferentes países, e no Brasil está em muito refletida através da garantia da estabilidade no emprego.

A estabilidade integra o rol de direitos de 2ª. geração, ou dimensão, pois integra os direitos sociais e justrabalhistas. Encontra-se refletida tanto no art.7º., I, Constituição Federal de 1988, como também no art.41 – que trata do instituto no âmbito do direito público – e nos arts.8º., VIII, e 10º. Do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que tratam da estabilidade destinada ao dirigente sindical e à mulher gestante, respectivamente. Assim, o direito à estabilidade é um direito fundamental social-trabalhista, e a previsão constitucional se estabelece como um parâmetro mínimo a ser observado durante a relação de emprego. Outras estabilidades também existem na legislação infraconstitucional, oferecendo garantia no emprego para outros trabalhadores específicos, sempre em situação temporária – a exemplo do cipeiro e do membro de Comissão de Conciliação Prévia que representa os empregados. Como se percebe, a Constituição Federal pretendeu realmente privilegiar o princípio da continuidade da relação de emprego, dentre outros, valorizando a manutenção do trabalhador no seu emprego.

Além da estabilidade, a Constituição Federal alia outros institutos à garantia no emprego, como a garantia de tempo de serviço ^[03] – que se trata de direito autônomo, bem como o seguro-desemprego ^[04] e o aviso-prévio ^[05]. Eles não criam óbice ao empregador para a despedida do empregado, mas possuem como objetivo não permitir que a perda do emprego se torne inesperada ao trabalhador, evitando que o impacto da falta de salários futuros seja de alguma forma amenizada.

O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço tem caráter indenizatório pelo tempo de serviço prestado pelo empregado, já o aviso-prévio oportuniza que o empregado busque uma nova colocação no mercado de trabalho antes mesmo que o seu atual contrato de trabalho se encerre, apesar do contrato já estar com sua morte anunciada. Se o empregado não consegue logo um outro emprego, o seguro-desemprego ainda o garantirá por alguns meses, permitindo que ele não se desestabiliza financeiramente, pelo menos em um curto prazo. Veja em todo o texto, quanto às siglas, pois nem sempre o leitor(futuro) está familiarizado com o Direito, e pode encontrar dificuldade de interpretação, melhor esclarecer de antemão.

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Infelizmente, devido às condições econômicas do país nem sempre estes institutos são suficientes para produzirem os efeitos pretendidos pela Magna Carta. Não raro o empregado amarga muito tempo buscando o novo emprego, que pode até nunca chegar. Desta forma, o período do aviso-prévio, que é de 30 dias, pode se tornar incipiente. O período de cobertura do seguro-desemprego também pode se expirar antes que o trabalhador encontre uma nova colocação. E as suas necessidades e da sua família não raro consomem o valor da indenização do FGTS antes que se empregue novamente.

É dentro desta realidade que muitos trabalhadores acabam ingressando no setor da informalidade, realizando os famosos "bicos", que são trabalhos esporádicos realizados a qualquer pessoa que os queira contratar, à margem da legislação. Muitos trabalhadores que ingressam no mercado informal continuarão nele indefinidamente, o que prova que o leque de proteção constitucional e justrabalhista voltado ao trabalhador não pode realmente se concretizar sem a colaboração dos setores produtivos da sociedade e das políticas públicas voltadas para a economia e produção de emprego. A Constituição Federal e a legislação infraconstitucional precisam de uma realidade fértil em possibilidades para poderem atuar plenamente, garantindo a eficácia pretendida. Caso contrário, tornam-se meramente anódinos.

Dentre estes institutos citados, o da estabilidade talvez seja o que melhor consiga realizar seus propósitos, uma vez que realmente garante a manutenção do empregado no emprego durante o período de cobertura da proteção. Enquanto permanecer dentro do quadro hipotético, o empregado tem o seu emprego a salvo, podendo gozar de alguma tranqüilidade.

Como se observa, é através da Constituição Federal que a estabilidade adquire força no ordenamento jurídico brasileiro, e se estende para a legislação infraconstitucional, representando um "direito-garantia" importante para os empregados do país. Trata-se de verdadeira ingerência do Estado no âmbito das relações trabalhistas, que pertencem ao âmbito do direito privado, como concordam a maioria dos doutrinadores.

Nas últimas décadas, uma parcela da sociedade brasileira - muito representada pelo empresariado, seguindo tendências da ideologia neoliberal, têm reivindicado a diminuição da participação do Estado nas relações trabalhistas, em função da crescente globalização. Para eles, a dinâmica atual dos mercados exige uma grande flexibilização dos direitos trabalhistas, para que a economia possa andar a passos ágeis – como entendem necessário. A relação de trabalho, na forma como preconizam, deveria trazer menos ônus ao empregador, sendo regulada pelas leis de demanda, e não pela ingerência estatal. Para alguns doutrinadores, estas propostas são verdadeira precarização das relações de trabalho, que agravam ainda mais a condição de hipossuficiência do empregado.

Diante dos desafios impostos pela sociedade pós-moderna, a estabilidade está perto de seu fim, ou será que tende a ampliar suas hipóteses de proteção? É a partir destes paradigmas – estabilidade, como um "direito-garantia", e flexibilização – como ameaça sobre a permanência do instituto da estabilidade no emprego, que iremos abordar a polêmica existente acerca da ratificação e denunciação da Convenção 158 da OIT pelo Brasil.

2. ESTABILIDADE: DIREITO-GARANTIA

Segundo Dirley da Cunha Júnior, as garantias são direitos destinados à proteção de outros direitos. O autor observa que as garantias não existem por si só, "mas para amparar, tutelar e efetivar os direitos" – e por isso podem ser denominadas de "direitos-garantia" ^[06]. Desta forma, é possível compreender a garantia da estabilidade no emprego como um direito-garantia que visa proteger a continuidade das relações de emprego.

Além disso, como aponta Sérgio Pinto Martins, a estabilidade é também uma das formas de verificar a função social da empresa, que é também dar empregos e mantê-los no decorrer do tempo ^[07].

A estabilidade no emprego se configura como uma vantagem jurídica de caráter permanente destinada ao empregado, em virtude de uma circunstância tipificada de caráter geral, de modo a assegurar a manutenção indefinida no tempo do vínculo empregatício, independente da vontade do empregador. Esta acepção, por Maurício Godinho Delgado ^[08], define o instituto da estabilidade no emprego de uma forma bastante ampla e genérica, revelando a intenção primordial deste direito-garantia. No entanto, este conceito vem sofrendo variações com o passar do tempo e as novas demandas da sociedade, do mercado de trabalho, e dos interesses dos setores de produção.

Este conceito de estabilidade não define o instituto que hoje oferece a garantia de permanência apenas temporária ao empregado. Por isso, alguns autores, como o próprio Maurício Godinho Delgado, preferem utilizar outra denominação, entendendo ser contra-senso se falar em uma estabilidade meramente provisória. Assim, utilizam a seguinte classificação:

a)Estabilidade – vantagem jurídica permanente, que assegura o vínculo de emprego indefinidamente, independente da vontade do empregador;

b)Garantia de Emprego ou Estabilidade Provisória – que seria a vantagem jurídica de caráter transitório deferida ao empregado em virtude de uma circunstância contratual ou pessoal obreira de caráter especial, de modo a assegurar a manutenção do vínculo empregatício por um lapso temporal definido, independentemente da vontade do empregador.

Também para Sério Pinto Martins, garantia de emprego e estabilidade são institutos distintos, como esclarece: "garantia de emprego é, porém, o nome adequado para o que se chama estabilidade provisória, pois, se há estabilidade, ela não pode ser provisória. Não se harmonizam os conceitos de estabilidade e provisoriedade, daí por que garantia de emprego" ^[09].

José Afonso da Silva, no estudo dos direitos sociais relativos aos trabalhadores, preferiu utilizar a terminologia garantia do emprego, que para ele significa "o direito de o trabalhador conservar sua relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa" ^[10], ressalvando que a Constituição Federal não acolheu esta garantia de forma absoluta.

Justamente por não ter a Magna Carta afastado a estabilidade absoluta, ou definitiva – como era o caso da estabilidade decenal – em muitas circunstâncias a jurisprudência, e a até mesmo a doutrina, refere-se à garantia de emprego ou estabilidade provisória com a simples denominação de estabilidade. Para Renato Saraiva, "a estabilidade é espécie do gênero garantia de emprego" ^[11]. Destarte, deve assim ser compreendida a acepção da palavra estabilidade no desenvolvimento deste trabalho.

Através de uma análise interpretativa sistêmica da Constituição Federal percebe-se que a manutenção do trabalhador no emprego é vetor de realização de alguns direitos preconizados pela Magna Carta. Como já mencionado, é através do trabalho que o empregado aufere seu sustento e de sua família, obtendo a remuneração que lhe dignifica diante da sociedade – e é através do trabalho que a nação gera riquezas. Estes são os principais fatores que a estabilidade viabiliza. É desta forma que a ela se efetiva como um direito-garantia. Pautada principalmente nos princípios da dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho, proteção ao empregado, e continuidade da relação de emprego.

3. FLEXIBILIZAÇÃO E LIMITES CONSTITUCIONAIS

A limitação jurídica ao poder de direção do empregador para assegurar a garantia de emprego ao empregado estável é motivo de desagrado para a categoria econômica. Nas últimas décadas, com o retorno do discurso liberalista, que prega pelo afastamento da intervenção estatal nos negócios realizados no setor privado, os direitos trabalhistas têm sido alvo de críticas pelos empresários, que passaram a reivindicar por maior liberdade de atuação nesta seara. Este movimento é conhecido como flexibilização.

A flexibilização é justamente o reflexo da doutrina política e econômica neoliberal nas relações trabalhistas, impulsionada pelas transformações promovidas pela globalização no mundo. Como explica Joaquin Donizete Crepaldi, a globalização é fruto tanto do crescimento das empresas transnacionais e das profundas mudanças na economia, que nem sempre mostra-se sensível aos reclames da sociedade, priorizando outros aspectos:

[...] preocupada, muitas vezes, com o outro lado, o de garantir o lucro do investidor à custa da exploração da mão-de-obra barata e não-qualificada dos trabalhadores dos países periféricos, utilizados como abastecedores de matéria-prima e de produtos manufaturados exportados para os países onde as transnacionais possuem suas controladoras, com a prática condenável do dumping social. A conseqüência da globalização, então, pode ser o empobrecimento do trabalhador do terceiro mundo. ^[12]

Neste contexto, o objetivo principal é o lucro através da produção mercantil, obtido pela exploração do trabalho alheio, secundarizando a preocupação social.

Diante deste quadro, como afastamento do Estado, caberia às próprias categorias econômicas e profissionais elaborarem as regras que passariam a regular o mundo das relações de trabalho, como explica Ives Gandra da Silva Martins Filho: "A flexibilização tende ao ideal de restringir a intervenção do Estado no campo trabalhista, passando-se ao sistema da auto-regulamentação das relações laborais, pelas próprias partes interessadas, por meio da negociação coletiva" ^[13].

O desenvolvimento histórico do Direito do Trabalho ao tempo em que significou conquistas para os trabalhadores, representou a assunção de ônus para os empregadores, que experimentaram o aumento progressivo dos encargos sociais. Diante da atual economia globalizada e altamente concorrente, os empresários nacionais alegam que estes custos representam desvantagem competitiva no mercado internacional. Os reflexos destes prejuízos seriam observados no mercado interno, com retração da produção, e crescente desemprego. Este é o quadro por eles apresentado - onde a flexibilização é vista como uma solução, por viabilizar a quebra da rigidez protetiva do Direito do Trabalho.

A flexibilização, para parte da doutrina, pode assumir muitos sentidos. Américo Plá Rodriguez a compreende como um termo elástico, com variados graus de intensidade, e também cômodo, porque o sentido contrário seria a rigidez, a intolerância. Para ele, flexibilização pode significar mera adaptação através de leis mais elásticas, ou até desregulamentação, com substituição da norma estatal pela convenção coletiva ou individual ^[14].

Já para Arnaldo Süssekind, flexibilização e desregulamentação do Direito do Trabalho são conceitos que não podem ser confundidos. Para ele, a desregulamentação retira a proteção do Estado ao trabalhador, permitindo que a autonomia privada, individual ou coletiva regule as condições de trabalho e os direitos e obrigações advindas da relação de emprego; enquanto que a flexibilização pressupõe a intervenção estatal, ainda que superficial, com normas gerais, através das quais não se pode conceber a vida do trabalhador com dignidade ^[15].

A doutrina aponta para três correntes de flexibilização das relações de trabalho ^[16]:

a)Flexibilista – por esta corrente, devem ser assegurados os direitos trabalhistas já conquistados pelos trabalhadores, e a partir daí promove-se uma adaptação à realidade atual, com convenções coletivas de trabalho desenvolvendo cláusulas "in melius" e "in pejus", na tentativa de dar atendimento às exigências de cada época e cada setor. Desta forma, no momento em que a economia estiver normal, aplica-se a lei;

b)Antiflexibilista – entende que a proposta de flexibilização é apenas pretexto para reduzir os direitos dos trabalhadores, eliminando conquistas históricas, prevendo uma piora na situação dos empregados sem que haja qualquer aperfeiçoamento ou fortalecimento das relações de trabalho;

c)Semiflexibilista – para esta corrente a flexibilização deve começar pela autonomia coletiva, havendo uma desregulamentação do Direito Coletivo do Trabalho, devendo persistir apenas uma legislação mínima para estabelecer regras básicas, ficando o restante a cargo dos acordos e convenções coletivos.

Observa-se que a proposta flexibilista não prega o fim dos direitos trabalhistas, ao garantir que as conquistas jurídicas dos trabalhadores devem continuar sendo respeitadas. No entanto, na prática, com o efetivo afastamento do Estado, é possível que o empregado reste prejudicado, se evidenciada sua hipossuficiência diante da organização produtiva, à qual faz pouca frente – principalmente a partir da oferta de mão-de-obra crescente, em relação à escassez de postos de trabalho.

Neste sentido, Oscar Ermida Uriarte propõe que a flexibilização só seja utilizada como um sistema alternativo, necessariamente considerando intangíveis os seguintes elementos: continuidade da relação individual de trabalho; formação profissional e mobilidade funcional; redução e flexibilidade do tempo de trabalho; liberdade sindical e negociação coletiva rede de previdência social ou mecanismos de proteção social e de inclusão; acompanhamento de regulamentação internacional específica ^[17].

Cabe compreender como o fenômeno da flexibilização se manifesta no ordenamento jurídico brasileiro, analisando sua interferência sobre a garantia de emprego.

Como direito social fundamental, a estabilidade possui as seguintes características – seguindo a lição de José Afonso da Silva ^[18]:

a)Historicidade

b)Inalienabilidade

c)Imprescritibilidade

d)Irrenunciabilidade

Pela característica da historicidade a estabilidade se revela como fruto de seu tempo, do contexto histórico e social ao qual está inserida e se revela. Observando o panorama atual da sociedade pós-moderna percebe-se que esta garantia é colocada em cheque, principalmente por conta dos novos contornos que o próprio emprego vem adquirindo. É de se pensar que, através da característica da historicidade seria possível se alargar o espectro da flexibilização, mitigando continuamente a estabilidade do campo de proteção dos direitos dos trabalhadores. No entanto, se a estabilidade, assim como os demais direitos dos trabalhadores tratados pela Constituição Federal, for considerada como integrante do rol dos direitos fundamentais, ela alcançaria o manto protetor destinado às chamadas cláusulas pétreas, de acordo com o art. 60, §4º. da Constituição Federal. Ou seja, a garantia de emprego não poderia ser atingida nem mesmo através de emenda constitucional, sendo considerada como elemento intrínseco à ordem constitucional vigente. Para que fosse abolida, seria necessária uma nova constituição, uma nova ordem para reger a sociedade.

O próprio caráter de irrenunciabilidade, imprescritibilidade e inalienabilidade representam óbice à imposição de mitigações à garantia de emprego, evidenciando o interesse de ordem pública e social que o consubstancia.

No entanto, é de observar que a própria Constituição Federal já serviu de instrumento flexibilizador para restringir a estabilidade, quando extinguiu a estabilidade decenal, tornando o sistema do FGTS universal e obrigatório.

A Magna Carta acolheu a flexibilização de forma restrita, apontando três hipóteses onde os atores sociais do vínculo empregatício poderão mitigar a regra legal, promovendo a redução de salários, a redução ou compensação da jornada de trabalho, e o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento ^[19]. Em todas elas a presença do sindicato é obrigatória, privilegiando o aspecto negocial. O objetivo precípuo destes dispositivos constitucionais foi influenciar no combate ao desemprego – sem, entretanto, lograr êxito neste sentido.

No entendimento de Joaquim Donizete Crepaldi, a flexibilidade dos direitos trabalhistas não tem se mostrado eficiente para o propósito desejado por seus defensores, que é a redução do desemprego. O efeito observado tem sido, em geral, contrário – a precarização das relações de trabalho, com reflexos negativos na economia mundial:

Com o aumento do desemprego, as empresas têm mão-de-obra barata à sua disposição. O aumento do número de trabalhadores desempregados, o chamado exército de reserva, deixa os capitalistas em posição confortável diante da necessidade de utilização desses trabalhadores. Oferecem pouco, por pouco tempo e sem muitas garantias, aumentando sua margem de lucro. ^[20]

Diante de resultados pouco animadores, que desfavorecem os trabalhadores, a doutrina buscou estabelecer limites ao exercício da flexibilização, a partir de duas classificações básicas – quanto à admissibilidade, e quanto à proibição.

São consideradas admissíveis quando utilizadas apenas em ocasiões especiais – momentos de crise, por exemplo – através do condão do sindicato; e inadmissíveis quando visam apenas cortar direitos trabalhistas. E são consideradas proibidas quando a lei oferecer vedação – normas de ordem pública, por exemplo; e autorizadas quando a legislação expressamente permitir.

Destarte, a Constituição Federal oferece limites para a flexibilização, apontando os temas que podem sofrer negociação estritamente privada e, conseqüentemente, vedando todos os demais que, "a contrario sensu", não são expressamente autorizados.

A jurisprudência tem oscilado quanto às hipóteses em que se admite a flexibilização da legislação, através dos instrumentos coletivos. Nesta perspectiva, o quadro elaborado por Ives Gandra da Silva Martins Filho ^[21]:

Tabela 01

Flexibilidade e Jurisprudência

Fonte: MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual Esquemático de Direito e Processo do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.22.

Nestes parâmetros esbarra a possibilidade de mitigação da estabilidade que, na qualidade de direito-garantia, deve ser realizada na forma da legislação, permanecendo irrenunciável e inalienável – inalcançável, pois, às pretensões flexibilistas dos empregadores brasileiros.

Para Ives Gandra da Silva Martins Filho ^[22], os parâmetros que pautariam a negociação autônoma das partes, em matéria de negociação coletiva e flexibilização das normas trabalhistas, são basicamente:

a)Vedação à supressão integral de direitos legalmente reconhecidos;

b)Vedação à flexibilização de normas previdenciárias, fiscais, processuais, medicina do trabalho e segurança do trabalho;

c)Possibilidade de flexibilização de direitos ligados a salário e jornada de trabalho, com redução e compensação implícita, em face do conglobamento (hipóteses da previsão constitucional no art.7º., CF/88).

Percebe-se que a flexibilização não pode ser adotada sem o respeito a estes parâmetros, até mesmo porque ela não é fundamental à ordem democrática que conserva o exercício de direitos fundamentais, vinculada à exigência de uma ética de justiça social.