A eficácia preclusiva da decisão que emite juízo positivo de admissibilidade do processo - Jus.com.br

3. O EFEITO PRECLUSIVO DA DECISÃO QUE EXAMINA OS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO PROCESSO – OCORRÊNCIA OU NÃO

Como analisado no item final do capítulo anterior, embora a sistemática processual civil imponha ao juízo que analise desde o início do processo, ainda na fase postulatória, e mais apropriadamente na etapa de saneamento do feito a presença ou não dos requisitos de admissibilidade da ação – mais especificamente os pressupostos processuais e as condições da ação – o art. 267, §3º, do CPC, permite que tais matérias sejam objeto de exame, inclusive de ofício, a qualquer tempo e grau. Dessa possibilidade surgem questionamentos a respeito da eficácia preclusiva da decisão que reconheça a existência dos pressupostos processuais, seja ela prolatada na fase inicial da demanda, na fase de saneamento ou em momento posterior.

3.1. DA EFICÁCIA PRECLUSIVA DA DECISÃO QUE EXPRESSAMENTE EXAMINA OS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO PROCESSO

Deveras, em relação à decisão que reconhece a ausência de pressuposto processual de existência ou validade, ou reconhece a presença de pressuposto processual negativo ou a ausência de condição da ação não há maiores dúvidas, ocasionará a extinção do processo nos termos do art. 267, IV, V e VI, do Diploma Processual Civil, sendo decisão atacável pela via da apelação, que, acaso prolatada na fase postulatória, terá possibilidade de retratação pelo magistrado (art. 296 do CPC). Questionável é a regra do art. 268 do CPC que permite a repropositura da ação (salvo na hipótese da presença dos pressupostos processuais negativos- art. 267, V, do CPC), ou seja, a decisão tem eficácia preclusiva, mas não gera coisa julgada material, havendo questionamento doutrinário ^[02], principalmente no caso da extinção por carência de ação, acerca da não produção de coisa julgada. Todavia, como o presente estudo versa sobre preclusão, impossibilidade de rediscussão da matéria com eficácia endoprocessual, e tal fato não é objeto de controvérsia nesses casos, já que o feito é extinto, não se ingressará na polêmica da viabilidade de produção de coisa julgada material (impossibilidade de rediscussão da matéria com eficácia para além do processo, sendo inclusive pressuposto processual negativo).

Assim, o exame da controvérsia diz respeito aos efeitos da decisão que reconhece a presença dos pressupostos processuais e das condições da ação, seja de ofício, ou por provocação da parte. Teria tal decisão efeito preclusivo? Acaso admitido o efeito preclusivo, um primeiro e fundamental questionamento diz respeito à espécie de reconhecimento, bastaria que o juiz tacitamente reconhecesse a presença dos pressupostos processuais e das condições da ação, ou deveria haver decisão expressa a respeito? Mais, tal decisão vincularia as instâncias superiores?

Pois bem, em relação ao primeiro questionamento, salienta-se que há Súmula do Supremo Tribunal Federal, ainda não revogada, que reconhece a eficácia preclusiva da decisão que saneia o processo. Com efeito, o verbete de Súmula nº 424, refere: "Transita em julgado o despacho saneador de que não houve recurso, excluindo as questões deixadas, explícita ou implicitamente para a sentença." Contudo, desde já se adianta (tema que será mais bem desenvolvido no item seguinte) que a maioria da doutrina processual civil e da jurisprudência pátrias entendem que, em face da redação do art. 267, 3º, do CPC, a decisão interlocutória que reconhece a presença de pressuposto processual ou condição da ação não tem eficácia preclusiva. O art. 267, §3º, dispõe que "O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e VI;...". Todavia, seria tal dispositivo legal aplicável aos casos em que há enfrentamento das matérias em decisão expressa? Em tal caso, haveria decisão interlocutória não preclusiva? No caso de decisão que extinguiu o feito nos termos do art. 267, IV a VI, do CPC e fora reformada em sede de agravo, haveria preclusão hierárquica para o juiz de primeiro grau? E para as instâncias superiores?

Esse é ponto fundamental do presente estudo. Com efeito, abordado o tema da preclusão, dos pressupostos processuais e das condições da ação e estabelecida a relevância de tais institutos para o desenvolvimento do processo, bem como constatado que são meios de operabilidade da efetividade, da celeridade e da economia processual, convém analisar a correlação entre os institutos. Desse modo, a questão fundamental é saber se a decisão que reconhece a presença dos pressupostos processuais e das condições da ação, à luz do ordenamento processual e do art. 267, §3º, do CPC, preclui ou não. Nesse sentido, a posição prevalente é de que em face do art. 267, §3º, do CPC, na medida em que permite que a matéria seja abordada, de ofício ou por provocação das partes, a qualquer tempo e grau, não haveria efeito preclusivo da decisão.

Porém seria esse o verdadeiro intuito do legislador, estabelecer vários procedimentos saneadores desde a fase postulatória para que questões que deveriam ser diagnosticadas logo no início do feito ou tão-logo possível possam se discutidas e rediscutidas "a qualquer tempo e grau"? Com a devida vênia, não parece que se deva negar qualquer efeito preclusivo à decisão que reconhece a presença dos pressupostos processuais e das condições da ação. Deveras, em que pese ter o legislador conferido tratamento diferenciado a tais questões, a lógica do sistema, a efetividade processual e a segurança jurídica demandam uma melhor análise da questão.

Nesse lanço, desde já convém diferenciar os efeitos da decisão que analisa tacitamente a presença dos pressupostos processuais e das condições da ação e da decisão que examina de forma direta, seja por meio de questionamento levantado pelas partes, seja de ofício, a presença dos requisitos de admissibilidade do processo e da ação. Aqui, deve-se examinar a questão lendo-se o disposto nos arts. 327 e 331 em cotejo com as garantias constitucionais da inafastabilidade da jurisdição, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, do dever de motivação das decisões, bem como considerando a segurança jurídica.

De fato, o art. 5º, XXXV, da CF/88 prevê a não exclusão da apreciação do poder judiciário de qualquer lesão ou ameaça a direito, tal garantia também impõe que todas as questões surgidas no curso do processo sejam examinadas pelo Judiciário. Da mesma forma, as garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CF) impõem que haja obediência ao trâmite estabelecido em lei para o processo, bem como que exista efetivo conhecimento não só dos argumentos da parte contrária, mas também das decisões judiciais, para possibilidade de defesa e discussão, o que mostra estreita correlação com o dever de motivar as decisões judiciais, nos temos do art. 93, IX, da Constituição Federal. Assim, considerando tais termos, parece que não se pode valorar da mesma forma a decisão que reconheça explicitamente a presença dos pressupostos processuais e das condições da ação após discussão da matéria e de forma motivada e a decisão que apenas declara saneado o feito, ordenando o prosseguimento com a produção de provas.

Embora a decisão de saneamento implique, acaso ordenado o prosseguimento do feito, no reconhecimento implícito da presença de pressupostos processuais e condições da ação e, no dizer de BARBOSA MOREIRA, acima citado (Ob. cit., p. 52), que o juiz afastou a ocorrência das situações previstas no art. 267 do CPC, para fins de produção de efeitos, pelo menos no exame do efeito preclusivo, não se pode atribuir a mesma valoração dada à decisão que trate da matéria de forma expressa e clara. De fato, quando o juiz expressamente trata da presença dos pressupostos processuais e das condições da ação, de forma clara e especifica, resta evidente para a parte que, consoante a sistemática adotada pelo CPC, acaso não concorde com o posicionamento do juízo, deve interpor o recurso de agravo. Deveras, prolatada uma decisão interlocutória, nos termos do art. 162, §2º e 522 do CPC, resta à parte que discordar do conteúdo interpor o recurso cabível, havendo meios processuais aptos e ciência da ocorrência de preclusão.

Diante desse quadro, em que pese o disposto no art. 267, §3º, do CPC, não há como negar que a decisão que expressamente e explicitamente analise e declare a presença de pressuposto processual ou de condição da ação, acaso não haja fato novo que acarrete a modificação da situação e superveniente ausência do requisito, tem sim eficácia preclusiva. Com efeito, para o juiz haverá a preclusão consumativa, posto que examinada e solucionada a questão, para a parte haverá preclusão temporal ou lógica, posto que, ciente da decisão e de seus efeitos, terá a oportunidade de interpor o recurso cabível, não o fazendo fica impossibilitada de provocar a rediscussão da matéria, isso não só pela preclusão, mas também pela boa-fé objetiva que deve pautar a conduta processual do juiz, das partes e dos demais envolvidos no processo. Essa é a solução que melhor se assenta com a sistemática processual, em que a preclusão é regra, bem como com a efetividade processual e com a segurança jurídica. Entrementes, não havendo alteração superveniente que acarrete a ausência do requisito reconhecido vedada fica sua discussão no bojo do processo, quer pelas partes, quer o reexame pelo Juízo e até por graus superiores.

Nesse lanço, acerca da eficácia da decisão para graus superiores de jurisdição, cumpre salientar que a parte, acaso quisesse levar a matéria à discussão, deveria fazê-lo no prazo próprio, não interposto o recurso cabível, ocorre a preclusão. Em relação à possibilidade de reapreciação por grau diverso de jurisdição, hierarquicamente superior ao prolator da decisão, cumpre destacar que a jurisdição e uma e todos os julgadores, ao menos em tese, são dotados de qualificação jurídica para apreciar as matérias, não havendo razão para permitir a infindável possibilidade de rediscussão da matéria já decidida (repita-se expressamente decidida e sem ocorrência de modificação superveniente que acarrete a ausência do requisito examinado) somente por haver diferença hierárquica entre os órgãos judiciais. Tal entendimento decorre da estrutura do sistema, da segurança jurídica e da efetividade processual, bem como tem relação com a independência funcional que é garantida aos magistrados e à presunção de qualificação técnica para exercício da jurisdição.

Da mesma forma, terá eficácia preclusiva a decisão, prolatada em grau de recurso, que declara a presença de condição da ação ou pressuposto processual. Imagine-se a seguinte situação, na fase postulatória, ou na fase de saneamento, há decisão que extingue o feito por ausência de legitimidade para a causa, nos termos do art. 267, VI, do CPC. Irresignada, a parte recorre, o Tribunal provê o recurso, afastando a carência de ação. Poderia o juiz prolator da decisão, sem que houvesse alteração superveniente, reexaminar a questão? Não tendo a parte recorrido da decisão do Tribunal, poderia a matéria ser objeto de reexame por grau superior? Parece que não. No primeiro caso, ocorreria a preclusão hierárquica e no segundo, não interposto o recurso, não poderia a parte levantar em ocasião superveniente a matéria e pelas mesmas razões de independência funcional e segurança jurídica acima expostas, a instância superior não poderia reexaminar a matéria.

Nesse ponto, interessante citar a lição de GIANNICO (Ob. cit., p. 57), que embora se filie à doutrina majoritária, entendendo que o art. 267, §3º, do CPC, possibilita o exame e reexame dos pressupostos processuais e condições da ação e, portanto, a matéria não estaria sujeita à preclusão, entende que a preclusão hierárquica é exceção a tal regra, incidindo em casos como o do exemplo acima. Interessante citar a conclusão do doutrinador:

"Esse é um dos pouquíssimos casos existentes em nosso sistema processual no qual há preclusão para o juiz, ainda que a matéria decidida seja de ordem pública. Nessa peculiar situação, simplesmente não poderá valer a citada regra de que toda matéria de ordem pública comporta decisão em qualquer tempo ou grua de jurisdição, e mesmo de ofício (CPC, art. 267, §3º).Permitir uma solução diversa do que essa implicaria verdadeira inversão ou quebra da ordem hierárquica, com o juiz desconsiderando o que acima dele fora decidido. Isso seria extremamente prejudicial não apenas à marcha regular do processo – já que acabaria de vez com o valor segurança jurídica (e, em última instância, com a própria eficiência da preclusão enquanto mecanismo de impulsionamento de do procedimento)-, como ainda desmantelaria a própria estrutura hierárquica de nosso Poder Judiciário. "

Diante de tal posicionamento, cabe levantar uma importante questão, por que somente a decisão hierarquicamente superior que verse sobre a matéria do art. 267, §3º, do CPC teria eficácia preclusiva? Se a decisão do primeiro grau expressamente analisou e declarou a existência dos pressupostos processuais e condições da ação e a parte não recorreu, tendo a oportunidade não o fez, por que não teria eficácia preclusiva? Aqui parece que a desconfiança na certeza e correção da decisão do primeiro grau – a mesma motivação que sustenta o número abusivo de recursos até a instância máxima, uma das causas da morosidade na solução dos feitos – é o fundamento para a diversidade de tratamento. Com efeito, se a Constituição Federal traz a exigência de um processo seletivo rigoroso para a seleção de magistrados e ainda prevê qualificação permanente, qual a razão de somente se ver segurança jurídica na decisão do segundo grau? Efetivamente, não há fundamentação lógica que sustente a diversidade de tratamento.

Salienta-se que há Súmula do Supremo Tribunal Federal, ainda não revogada, que reconhece a eficácia preclusiva da decisão que saneia o processo. Com efeito o verbete de Súmula nº 424, refere:"Transita em julgado o despacho saneador de que não houve recurso, excluindo as questões deixadas, explícita ou implicitamente para a sentença."

De outra banda, também não convence que o art. 267, §3º, do CPC permita reexame da matéria tão-só por se tratar de matéria de ordem pública. De fato, bem analisando o enunciado do dispositivo legal verifica-se que há possibilidade de conhecimento das matérias a qualquer tempo e grau, não se falando em possibilidade de reexame e rediscussão da matéria. Nesse sentido, precisa é a observação de DIDIER (Ob. cit., p. 485):

"Em primeiro lugar, convém precisar a correta interpretação que se deve dar ao enunciado do §3º do art. 267 do CPC. O que ali se permite é o conhecimento, a qualquer tempo, das questões relacionadas à admissibilidade do processo – não há preclusão para a verificação de tais questões, que podem ser conhecidas ex officio, até o trânsito em julgado da decisão final, mesmo pelos Tribunais. Não há qualquer referência no texto legal, porém, à inexistência de preclusão em torno das questões já decididas. A qualquer tempo é possível conhecer tais questões, controlar a regularidade do processo, desde que o processo ainda esteja pendente e que não tenha havido preclusão a respeito."

E mais, prossegue o doutrinador, referindo a confusão feita entre a possibilidade de conhecimento de ofício das questões e a viabilidade de examinar novamente as questões já decididas, concluindo: ‘’Não há preclusão para o exame das questões, enquanto pendente o processo, mas há preclusão para o reexame.". Para corroborar sua tese, que o art. 267, §3º do CPC, não permite o reexame da matéria, o doutrinador ainda cita que os arts. 471 e 473 do Diploma Processual Civil, que tratam de preclusão de questões e nenhuma exceção trazem em relação aos pressupostos processuais e às condições da ação.

No mesmo sentido, acerca dos efeitos preclusivos da decisão saneadora, é a lição de Calmon de Passos (1998, p. 460):

"Há, contudo, outro aspecto a considerar. O Código previu, no procedimento ordinário, o despacho saneador. Deu a esse despacho o alcance de declarar saneado o processo, vale dizer, afirma-lo expungido de vícios quanto à relação processual, condições da ação e validade dos atos na fase postulatória. Admitir-se que de sua prolação não decorram conseqüências de qualquer espécie importa afirmar-se um absurdo. Atribuir-lhe, por conseguinte, efeito preclusivo é, parece-nos, um imperativo de ordem técnica e de ordem lógica, inclusive por força do que dispõe o art. 473."

O referido processualista admite, pois, eficácia preclusiva ao saneador, trazendo contudo, no decorrer de sua obra (Ob. cit., p 461-470), exceções à ocorrência de preclusão, tais como os pressupostos de existência do processo, os pressupostos processuais negativos, incompetência absoluta, falta de pedido e falta de legitimidade processual.

Seguindo o entendimento de que se o juízo expressamente manifestar-se acerca da presença das condições da ação e pressupostos processuais haverá preclusão da matéria, posiciona-se SICA (Ob. cit., p. 230), aduzindo "Assim, aqui estamos cogitando da preclusão quando houver decisão explícita sobre a regularidade das condições da ação e dos pressupostos processuais.". Assim, para o doutrinador, somente quando houver manifestação expressa do juízo a respeito dos requisitos de admissibilidade do processo terá a decisão efeitos preclusivos. Essa parece ser a melhor solução a ser adotada, uma vez que somente a decisão motivada e explícita atende às garantias constitucionais de acesso à justiça, devido processo legal e motivação das decisões judiciais.

Nesse ponto, no presente trabalho, defende-se que se as questões referentes aos pressupostos processuais e às condições da ação foram objeto de efetivo exame e decisão pelo Juízo, não tendo a parte recorrido, ou se recorrida mantida a decisão, de tal decisão decorrem efeitos preclusivos, tantos às partes, quanto ao juiz. Deveras, como bem salientado por DIDIER não há autorização para reexame de matérias no art. 267, §3º, do CPC, sendo o efeito preclusivo da decisão fundado nos arts. 471 e 473 do CPC que não referem exceção em relação ao juízo de admissibilidade positivo do processo.

3.2. ENTENDIMENTO DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA ACERCA DO TEMA

Como antes já referido, a maioria da jurisprudência e da doutrina processual, entendem carecer a decisão que exare juízo de admissibilidade positivo do processo de efeitos preclusivos. De fato, entende a doutrina e os Tribunais que o teor do art. 267, §3º, do CPC excepciona da preclusão o exame dos pressupostos processuais e das condições da ação, possibilitando que sejam examinados e reexaminados a qualquer tempo e grau de jurisdição.

Nesse sentido ARENHART e MARINONI (Ob. cit., p. 629) referem que "O exame de matéria de ordem pública, como as condições da ação ou os pressupostos processuais, não preclui jamais.". Ainda, posicionando-se pela inocorrência de preclusão em relação à matéria versada no art. 267, estão GIANNICO (Ob. cit., p. 166), CINTRA, DINAMARCO E GRINOVER (2000, p. 259), SILVA (2000, p. 211), ALMEIDA, WAMBIER E TALAMINI (Ob. cit. 195), CÂMARA (Ob. cit., p. 379), THEODORO JÚNIOR (2003, p. 372), ARAGÃO (2000, p. 416) e NERY JÚNIOR (2003, p. 630).

Já BARBOSA MOREIRA (Ob. cit., p. 53) refere que a decisão de saneamento produz preclusão não só em relação às questões decididas explicitamente mas também em relação às implicitamente decididas "excetuadas apenas aquelas que, à luz de regra legal específica ou do sistema do Código, possam ser resolvidas posteriormente...". Assim, o doutrinador não refere expressamente se entende que o art. 267, §3º, do CPC permita o reexame da matéria ou não.

Favoráveis à tese da preclusão da decisão que emite juízo positivo de admissibilidade do processo estão, consoante acima citado, DIDIER, SICA (somente para as questões explicitamente decididas) e CALMON DE PASSOS, que refere algumas exceções, como antes referido.

A jurisprudência majoritária, contudo, concorda com a maioria da doutrina processual civil pátria, negando eficácia preclusiva à decisão de saneamento. Nesse sentido são os julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 535 DO CPC. OMISSÕES. ISS. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. NULIDADE. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. MATÉRIA APRECIÁVEL DE OFÍCIO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. REQUISITOS DA CDA. DEFESA DO EXECUTADO.

1. O aresto recorrido não está eivado de omissão, pois resolveu a matéria de direito valendo-se dos elementos que julgou aplicáveis e suficientes para a solução da lide.

2. Nulidade da inscrição em dívida ativa é matéria de ordem pública insuscetível de preclusão nas instâncias ordinárias, pois se consubstancia em condição da ação executiva fiscal. Precedentes.

3. As questões de ordem pública referentes às condições da ação e aos pressupostos processuais da execução podem e devem ser conhecidas de ofício pelos tribunais de segundo grau. Precedentes.

4. A Certidão de Dívida Ativa deve preencher todos os requisitos constantes do art. 202 do Código Tributário Nacional – CTN de modo a permitir ao executado a ampla defesa. Ao agregar em um único valor os vários exercícios do tributo em execução, o exeqüente impossibilita a exata compreensão do quantum objeto de cobrança e causa prejuízo à defesa do executado.

5. Extinta a execução em face da nulidade da CDA, perdem o objeto as discussões referentes à prescrição e às matérias processuais correlatas.

6. Agravo regimental não provido. (grifo nosso)

(AgRg no REsp 968.707/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/08/2008, DJe 23/09/2008)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL RURAL.MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECLUSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PUBLICAÇÃO DE NOTIFICAÇÃO EM JORNAIS LOCAIS. APLICAÇÃO DO ARTIGO 605 DA CLT. NECESSIDADE. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE E EXIGIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E DA NÃO-SURPRESA FISCAL. ACÓRDÃO RECORRIDO NO MESMO SENTIDO DO ENTENDIMENTO PACIFICADO NO STJ. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ.

1. A apelação é o recurso por excelência, consagrado por todos os nossos matizes europeus e pelos sistemas latino-americanos do mesmo tronco científico do que o nosso, singularizando-se pelo fato de dirigir-se ao pronunciamento último do juízo e pela sua ampla devolutividade, que investe o tribunal no conhecimento irrestrito da causa, concretizando o dogma do duplo grau de jurisdição.

2. O Código de Processo Civil adstringe a atuação do tribunal aos limites da impugnação (art. 515, caput), vigorando a máxima tantum devoluttum quantum appellatum. Todavia, o tribunal exerce cognição mais vertical do que o juiz a quo, porquanto lhe é lícito conhecer de questões que sequer foram apreciadas em primeiro grau, muito embora cognoscíveis ex officio, haja vista a ampla devolutividade da irresignação, na medida em que a apelação é recurso servil ao afastamento dos "vícios da ilegalidade" e da "injustiça", encartados em sentenças definitivas ou terminativas.

3. Conseqüentemente, as fronteiras da instância ad quem são delimitadas apenas em extensão pela impugnação, não se admitindo, em nome da ampla devolutividade, o conhecimento de pedidos novos ou de exceções materiais não aduzidas pelo demandado, salvo as objeções que, tal como poderiam ter sido conhecidas de ofício em primeiro grau, pelo princípio da identidade, também autorizam o tribunal a conhecê-las. (Precedentes: REsp 847390 / SP , 1ª Turma, DJ de 22/03/2007; REsp 872427 / SP, 4ª Turma, DJ de 05/02/2007; REsp 781050 / MG, 4ª Turma, DJ de 26/06/2006; REsp 426030 / SP , 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 05/12/2005).

4. In casu, a necessidade de publicação dos editais na forma do art.605, da CLT, infirma pressuposto válido e regular para o desenvolvimento do processo, autorizando-se que a referida matéria seja apreciada pelo Tribunal a quo, não obstante não tivesse sido articulada pela parte. Isto porque ao juiz é dado acatar o pedido do autor com base em fundamentos diversos dos veiculados pela parte, mas cognoscíveis de ofício consoante o brocardo latino iura novit curia.

5. Nesse segmento, é cediço que as matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício pelo juiz, que versem sobre condições da ação e pressupostos processuais, não são suscetíveis à ocorrência da preclusão.

6. A notificação do lançamento do crédito tributário constitui condição de eficácia do ato administrativo tributário, mercê de figurar como pressuposto de procedibilidade de sua exigibilidade.

7. Hipótese em que a controvérsia a ser dirimida nos presentes autos cinge-se aos seguintes tópicos: (a) se há a necessidade de publicação de editais em jornais de circulação local; e (b) sendo publicado o edital no Diário Oficial torna-se desnecessária sua publicação em jornal local de maior circulação.

8. A notificação constitui-se ato administrativo de intercâmbio procedimental que imprime eficácia a outro ato administrativo - o lançamento - no sentido de dar ciência ao sujeito passivo da formalização do crédito tributário e dos termos de sua exigibilidade, consoante a lição de Paulo de Barros Carvalho, in "Curso de Direito Tributário", Saraiva , 1998, p. 274.

9. Consectariamente, a sua falta implica em ausência de pressuposto válido e regular de constituição e desenvolvimento do processo.

10. " As entidades sindicais são obrigadas a promover a publicação de editais concernentes ao recolhimento do imposto sindical, durante 3 (três) dias, nos jornais de maior circulação local e até 10 (dez) dias da data fixada para depósito bancário" (art. 605, da CLT) 11. Deveras, a publicação de editais, em consonância com o art. 605, do CLT, deve preceder ao recolhimento da contribuição sindical, porquanto além de constituir forma de notificação do lançamento do crédito tributário, deve atender ao princípio da publicidade dos atos administrativos e o que veda a surpresa fiscal.

12. Precedentes das Primeira e Segunda Turmas desta Corte Superior: RESP n.º 722.962/PR, Rel. Castro Meira, DJ de 23.05.2005; RESP n.º 631.226/PR, Rel. ª Min.ª Eliana Calmon, DJ de 26.09.2005; AgRg no AG n.º 640.347/PR, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 30.05.2005;

RESP n.º 332.885/ES, Rel. Min. José Delgado, DJ de 27.09.2004; RESP n.º 330.955/ES, Rel. Min. José Delgado, DJ de 11.03.2002.

13. É cediço nesta Corte que a publicação do edital no Diário Oficial não supre a exigência legal de se publicar no jornal de maior circulação local. Precedente: REsp 864965 / PR, Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 09.11.2006.

14. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." (Súmula 83/STJ).

15. Agravo Regimental desprovido. (grifo nosso)

(AgRg no Ag 922.099/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/06/2008, DJe 19/06/2008)

PROCESSO CIVIL. QUESTÕES PRELIMINARES APRESENTADAS NA CONTESTAÇÃO E AFASTADAS PELA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. APRECIAÇÃO NO SEGUNDO GRAU. APELAÇÃO. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE.

POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. ANULAÇÃO DE ACÓRDÃO PROFERIDO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FUNDAMENTO. ART. 535. NÃO OBRIGATORIEDADE. IRREGULARIDADE NEM SEMPRE DECORRE DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. EMBARGOS INFRINGENTES E RECURSO EXTRAORDINÁRIO OU ESPECIAL. REGRA VIGENTE ANTES DA LEI 10.352/01. PRAZOS. FLUÊNCIA SIMULTÂNEA, QUANDO PARTE DA DECISÃO ESTIVESSE SUJEITA AOS INFRINGENTES.

- As questões preliminares veiculadas na contestação e afastadas pela sentença de improcedência da ação devem ser enfrentadas no segundo grau, independentemente da interposição de apelação pelo réu, até porque este careceria de interesse para tanto. Precedentes.

- Sendo a possibilidade jurídica do pedido uma das condições da ação, matéria de ordem pública, portanto indisponível, ela não se encontra sujeita à preclusão nas instâncias ordinárias. Precedentes.

- O pedido de anulação de acórdão proferido em sede de embargos de declaração não precisa, forçosamente, amparar-se na violação do art.

535 do CPC. Isso porque, nem sempre a irregularidade do julgado decorre de omissão, contradição ou obscuridade, podendo haver ofensa a outros dispositivos legais.

- Antes das alterações impostas ao art. 498 do CPC pela Lei nº 10.352/01, o sistema então vigente fazia fluir simultaneamente os prazos para os embargos infringentes e o recurso especial ou extraordinário, nas hipóteses em que apenas parte da decisão fosse suscetível daqueles embargos.

Recurso especial do primeiro recorrente (BNDES) conhecido e provido, ficando prejudicado o exame do recurso especial do segundo recorrente (DI GREGÓRIO NAVEGAÇÃO LTDA.) ficando prejudicado o exame do recurso especial do segundo recorrente (DI GREGÓRIO NAVEGAÇÃO LTDA.) (grifo nosso)

(REsp 641.257/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/05/2008, DJe 23/06/2008)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA INSTITUIDORA DO TRIBUTO APÓS O JULGAMENTO DOS EMBARGOS. INOVAÇÃO DO PEDIDO. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC.

1. Cuida-se de recurso especial interposto por Kisolda Oxigênio Indústria e Comércio Ltda. contra acórdão do TRF da 4ª Região que, por unanimidade, reformou a decisão de primeiro grau, por entender: a) a alegação de que a contribuição exigida é inconstitucional não foi objeto de formulação no âmbito da inicial, constituindo inovação à lide; b) em face do que dispõe o art. 41, "caput", da Lei n. 6.830/80 a embargante tinha plenas condições de conhecer do conteúdo do processo administrativo referente à dívida executada; c) a CDA goza dos requisitos legais; d) a multa prevista no art. 35, III, "c", da Lei n. 9.528/97 deve ser reduzida para o patamar de 40% (quarenta por cento). Alega-se negativa de vigência dos artigos 16 da Lei n. 6.830/80, 126, 128, 245, 267, § 3º, 301, III, § 4º, 295, parágrafo único, 300, II, 535, II, do CPC e divergência jurisprudencial. Defende, em síntese, que: a) seja o acórdão atacado anulado por não haver sido suprido o vício da omissão; b) cabe ao juízo pronunciar-se de ofício acerca da inconstitucionalidade da exação cobrada; c) o tema pode ser ventilado em réplica ou mesmo em apelação, como no caso; d) este Tribunal já decidiu questão similar no julgamento do REsp 924.946/RR.

2. Se não houve omissão no acórdão a ser suprida pelo recurso integrativo, é inoportuna a alegação de ofensa do art. 535, II, do CPC.

3. A questão vertente à inconstitucionalidade do art. 3º, I, da Lei n. 7.787/89, suscitada em réplica e na apelação interposta pela recorrente, deve ser enfrentada pelo TRF da 4ª Região, porquanto tal argumento não se trata de inovação do pedido e, se confirmado, fulmina a exigibilidade do crédito vindicado pela Autarquia Previdenciária

4. Nesse sentido, o entendimento da Primeira Turma deste Tribunal: - In casu, a inconstitucionalidade das exações argüidas na presente demanda infirma a exigibilidade do próprio título em que aquela se funda, autorizando-se que a referida matéria seja apreciada pelo Tribunal a quo, não obstante não tivesse sido articulada na exordial dos embargos à execução. Isto porque ao juiz é dado acatar o pedido do autor com base em fundamentos diversos dos veiculados pela parte, mas cognoscíveis de ofício consoante o brocardo latino iura novit curia.

- Nesse segmento, é cediço que as matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício pelo juiz, que versem sobre questão de viabilidade da execução - liquidez e exigibilidade do título, condições da ação e pressupostos processuais -, não são suscetíveis à ocorrência da preclusão. (REsp 868.819/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 20/09/2007).

- De acordo com a jurisprudência pacificada nesta Corte, a inconstitucionalidade da norma instituidora do tributo pode ser argüida em qualquer momento ou grau de jurisdição, inclusive por meio de exceção de pré-executividade, razão pela qual nada obsta que seja feita em sede de apelação. (AgRg no Ag. 841.774/RJ, Rel. Min.Denise Arruda, DJ de 07/05/2007).

4. Recurso especial parcialmente provido. Ausência de violação do art. 535, II, do CPC. (grifo nosso)

(REsp 1016802/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 21/05/2008)

PROCESSUAL CIVIL – COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS – COISA JULGADA – CONTRADIÇÃO: INEXISTÊNCIA – OMISSÃO: OFENSA AO ART. 535 DO CPC.

1. Hipótese em que o Tribunal de origem deixou de analisar alegação de ofensa à coisa julgada por entender que a questão estava preclusa, uma vez que decidida pelo juízo de 1º grau.

2. Inexistência de contradição, mas omissão quanto à tese de que as questões de ordem pública, dentre as quais se inclui a coisa julgada, não estão sujeitas à preclusão.

3. Viola o art. 535 do CPC acórdão que deixa de se pronunciar sobre questão oportunamente suscitada e que, se examinada, poderia, em tese, levar o julgamento a um resultado diverso do ocorrido.

4. Recurso especial provido em parte. (grifo nosso)

(REsp 853.316/CE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/2008, DJe 15/04/2008)

ADMINISTRATIVO - AÇÃO POPULAR - LICITAÇÃO - CONTRATAÇÃO IRREGULAR - PREÇOS EXORBITANTES - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - PARTICIPAÇÃO EFICIENTE DO PREFEITO NA ILEGALIDADE AFIRMADA NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA - IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICA - PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS PARA SE AFIRMAR A AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PREFEITO - SÚMULA 07/STJ - ART. 267, § 3º, DO CPC - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA QUE NÃO ESTÁ ABARCADA NA PRECLUSÃO - PRECEDENTES - VIOLAÇÃO NÃO CONSTATADA.

1. Averiguar qualquer violação dos arts. 1º e 2º da Lei n. 4.717/65, bem como 6º do CPC, para analisar a tese recursal de que não teria existido ilegalidade na celebração do indigitado contrato e a lesividade ao erário, ou mesmo a falta de nexo causal entre qualquer omissão do ex-prefeito e o alegado dano, implica necessariamente em revolvimento da matéria probatória acostada aos autos, o que, de fato, é inviável em sede de recurso especial, por aplicação do enunciado 07 da Súmula do STJ.

2. Muito embora o acórdão recorrido, do Tribunal local, e a decisão agravada tenham entendido estar preclusa a questão da legitimidade passiva, por ter sido decidida em agravo de instrumento, tal posição não prospera, nos termos do artigo 267, § 3º, do CPC, e da pacificada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, devendo ser reformada a decisão monocrática neste particular.

3. De todo modo, não se há de ter o referido dispositivo processual por violado se o Tribunal a quo acabou por reanalisar o tema no julgamento da apelação e embargos de declaração quando, de modo fundamentado, considerou o recorrente parte legítima, uma vez que beneficiou-se ele do ato acoimado de nulo e lesivo ao erário. Ir além disso, para averiguar se não estariam preenchidos os requisitos do art. 6º da Lei n. 4.717/65, quando o acórdão recorrido afirma justamente o contrário, é impossível em sede de recurso especial (Súmula 07/STJ).

4. Assim, deve-se dar parcial provimento ao regimental, apenas para reformar a decisão agravada no sentido de conhecer em parte do recurso especial (art. 267, § 3º, do CPC), e negar-lhe provimento. Agravo regimental provido em parte, para conhecer em parte do recurso especial e negar-lhe provimento.

(AgRg no REsp 916.010/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2008, DJe 02/04/2008)

PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – REMESSA NECESSÁRIA – EFEITO DEVOLUTIVO – CONDIÇÃO DA AÇÃO – LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – INSTÂNCIA ORDINÁRIA – PRECLUSÃO – NÃO-OCORRÊNCIA.

1. A remessa necessária devolve ao Tribunal de Apelação o exame de toda a matéria discutida nos autos.

2. Conforme orientação jurisprudencial desta Corte, o órgão judicial pode e deve conhecer de ofício das questões relacionadas às condições da ação, dentre as quais se insere a legitimidade passiva ad causam, nos termos do art. 267, §3°, do CPC. Não ocorrência de preclusão.

3. Embargos de divergência conhecidos e providos, determinando o retorno do autos à Primeira Turma para exame do especial por inteiro. (grifo nosso)

(EREsp 295.604/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2007, DJ 01/10/2007 p. 203)

Assim, a posição consolidada do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de inexistência de preclusão acerca das matérias que trata o art. 267, §3º, do CPC, tese a que se filia o Tribunal Regional Federal da 4ª Região e o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, senão:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRECLUSÃO PRO IUDICATO. NÃO OCORRÊNCIA. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. LEGITIMIDADE DAS PARTES. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O juiz pode indeferir o pedido de que o sócio-gerente venha a integrar o pólo passivo da execução, ainda que, em um momento anterior, tenha decido o contrário, uma vez que as questões de ordem pública, como a legitimidade das partes, não são atingidas pela preclusão. 2. Agravo de instrumento improvido. (grifo nosso)

(TRF4, AG 2007.04.00.037363-7, Segunda Turma, Relator Otávio Roberto Pamplona, D.E. 05/12/2007)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRECLUSÃO PRO JUDICATO. EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. REDIRECIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. As questões de ordem pública, como a legitimidade da parte, não são atingidas pela preclusão "pro judicato". 2. A interpretação sistemática das regras contidas na Lei 6.830/80 - LEF indica que, independentemente da natureza jurídica que se atribua às contribuições sociais, relativamente à responsabilidade pela dívida ativa, prevalecerá a aplicação do disposto no CTN. 3. Não é possível o redirecionamento da execução, na pessoa dos sócios-gerentes da empresa, em decorrência do mero inadimplemento da obrigação. Precedentes do TRF da 4ª Região e do STJ. (grifo nosso)

(TRF4, AG 2003.04.01.025105-5, Primeira Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, DJ 15/10/2003)

TRIBUTÁRIO. CAUTELAR DE CAUÇÃO. PRECLUSÃO. PRESSUPOSTO PROCESSUAL. AJUIZAMENTO DA AÇÃO PRINCIPAL. ARTS. 471 E 267, § 3º, DO CPC. 1. A preclusão pro judicato não alcança as questões de ordem pública, que a qualquer tempo e grau de jurisdição podem ser conhecidas por constituírem, nos termos do artigo 471, II, hipótese excetuada prevista em lei. 2. Tratando-se de ação cautelar, o ajuizamento da ação principal (art. 806 do CPC) é tido como pressuposto processual específico desta espécie de ações. 3. A jurisprudência mais atual desta Corte e do STJ aceita o oferecimento de caução real por meio de ação cautelar para fins de expedição de certidão positiva com efeitos de negativa de débitos, ao fundamento de que o contribuinte não pode sofrer prejuízo com a demora da Fazenda Pública em ajuizar executivo fiscal. 4. A fixação da verba honorária, quando calculada com base no § 4º do art. 20 do CPC, não necessita enquadrar-se nos limites percentuais do § 3º do referido artigo, mas atende os mesmos critérios para apreciação, enumerados nas alíneas do § 3º. (grifo nosso)

(TRF4, AC 2001.71.00.009461-1, Segunda Turma, Relator Dirceu de Almeida Soares, DJ 16/07/2003)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRECLUSÃO PRO JUDICATO. DÉBITOS DO FGTS. APLICAÇÃO DO CTN. RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. SÓCIO-GERENTE. POSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. 1. As questões de ordem pública não são atingidas pela preclusão pro judicato. 2. Independentemente da natureza de que se reveste a contribuição para o FGTS, são aplicáveis as normas do CTN relativas à responsabilidade. 3. Descabida a inclusão de herdeira de um dos sócios-gerentes da empresa executada no pólo passivo da execução fiscal, na qualidade de responsável tributária, tendo em vista inexistência de prova de que os administradores tenham agido com excesso de mandato, infringência à lei ou ao contrato social. (grifo nosso)

(TRF4, AG 2000.04.01.140278-7, Primeira Turma, Relatora Luciane Amaral Corrêa Münch, DJ 16/01/2002)

APELAÇÕES CÍVEIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CHEQUE FALSIFICADO. INEXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO DE CONTA-CORRENTE. FALSÁRIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CARACTERIZADO. QUANTUM MANTIDO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RECONHECIDA. Da ilegitimidade passiva da instituição financeira 1. Preambularmente, oportuno consignar que a legitimidade da parte é matéria de ordem pública e, como tal, pode ser conhecida até mesmo de ofício, não se operando os efeitos da preclusão quanto a esta questão. Inteligência do § 3º do art. 267 do CPC. 2. Inexistência da conta-corrente. Falsificação de talonário da instituição financeira. Ausência de qualquer participação do banco. Atuação exclusiva de terceiros, caso fortuito que afasta o dever de indenizar. 3. No caso em exame, a instituição financeira é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da presente relação processual, uma vez que inexistente qualquer vínculo jurídico entre esta e a autora quanto à cártula que ensejou os danos narrados na exordial. Mérito do recurso em exame 4. A autora logrou comprovar os fatos articulados na exordial, no sentido de que foi inscrita indevidamente nos cadastros de proteção ao crédito por contrato que não celebrou. 5. Comprovada a falha na prestação do serviço, deve ser responsabilizada a ré pela indevida inscrição do nome da autora. Conduta abusiva da apelante na qual assumiu o risco de causar lesão à apelada, mesmo os de ordem extrapatrimonial, daí ensejando o dever de indenizar. 6. No que tange à prova do dano moral, por se tratar de lesão imaterial, desnecessária a demonstração do prejuízo, na medida em que possui natureza compensatória, minimizando de forma indireta as conseqüências da conduta da ré, decorrendo aquele do próprio fato. Conduta ilícita da demandada que faz presumir os prejuízos alegados pela parte autora, é o denominado dano moral puro. 7. O valor a ser arbitrado a título de indenização por dano imaterial deve levar em conta o princípio da proporcionalidade, bem como as condições da ofendida, a capacidade econômica do ofensor, além da reprovabilidade da conduta ilícita praticada. Por fim, há que se ter presente que o ressarcimento do dano não se transforme em ganho desmesurado, importando em enriquecimento ilícito. Quantum indenizatório mantido. Reconhecida a ilegitimidade passiva da instituição financeira demandada, julgado extinto o feito quanto a esta; e, no mérito, negado provimento ao apelo da empresa demandada. (grifo nosso)

(Apelação Cível Nº 70027026871, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 21/01/2009)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. AQUISIÇÃO DE QUOTAS DE EMPRESA. ILEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA EM PRIMEIRO GRAU. PRELIMINARES AFASTADAS. SENTENÇA PARCIALMENTE DESCONSTITUÍDA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE, NOS TERMOS DO ART. 515, § 4º, DO CPC. INEXISTÊNCIA DE PROVA ACERCA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR. ART. 333, I, DO CPC. Cerceamento de defesa não evidenciado. Juntada a destempo de documentos que, em nada, contribuíram para a conclusão da sentença. Inexistência de prejuízo à parte. Inocorrência de preclusão pro judicato no que se refere às condições da ação. Não há eficácia preclusiva da decisão de saneamento quanto às questões de ordem pública. Pluralidade de autores e réus. Análise da legitimidade ativa em três perspectivas. Ilegitimidade reconhecida de autor que não figura nos mais relevantes instrumentos que embasam a ação (Contrato de Compra e Venda de Empresa Comercial, Instrumento Particular de Alteração Contratual e Procuração). Ilegitimidade ativa das pessoas físicas para litigar contra a empresa Ipiranga S/A. Contrato de Locação de Posto de Serviço Ipiranga firmado por pessoas jurídicas. Legitimidade reconhecida dos adquirentes das quotas de empresa para litigar contra os respectivos vendedores. Sentença desconstituída nesta parte. Mérito da causa analisado, conforme permissão do art. 515, § 3º, do CPC. Ação julgada improcedente. Inexistência de prova acerca da má-fé, dolo e intenção de locupletamento pelos réus. Fato constitutivo do direito da parte autora não demonstrado. Verba honorária mantida. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE DESCONSTITUÍDA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE, NOS TERMOS DO ART. 515, § 3º, DO CPC. (grifo nosso)

(Apelação Cível Nº 70015697733, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes, Julgado em 20/11/2008)

Dessa forma, a corrente majoritária da doutrina e da jurisprudência pátrias entendem que carece a decisão que emite juízo positivo de admissibilidade do processo de eficácia preclusiva. Em que pese tal posicionamento, considerando que o art. 267, §3º, do CPC, não refere expressamente a possibilidade de reexame da matéria, bem como art. 471 do CPC impõe a preclusão como regra geral, bem como a necessidade de segurança jurídica, a melhor solução a ser adotada para a resolução da questão é o reconhecimento de eficácia preclusiva da decisão que reconhece explicitamente a presença de pressupostos processuais e condições da ação, somente se permitindo o conhecimento da matéria em tempo ou grau diverso quando não houver decisão anterior ou ocorrer alteração superveniente que fundamente o reexame e a modificação da decisão.