Boa-fé objetiva e função social dos contratos aplicadas à negociação e redação de instrumentos jurídicos paritários

CONCLUSÃO

O escopo deste trabalho foi averiguar a influência da boa-fé objetiva e da função social dos contratos na negociação e redação de instrumentos jurídicos paritários, bem como analisar se as partes contratantes (signatários e, em especial, seus advogados) teriam condições de utilizar os preceitos das cláusulas gerais em comento, em função semelhante àquela exercida pelo juiz quando da concretização da norma abstrata.

Para tanto, primeiramente discorremos acerca do sistema de cláusulas abertas do Código Civil de 2002, enquanto moderna técnica de codificação, bem como ressaltamos a importância da boa-fé objetiva como cerne das mudanças do novo cenário civil e contratual (Capítulo 1).

Posteriormente, realizamos visitação às modernas tendências de interpretação e aplicação dos preceitos da boa-fé objetiva e função social dos contratos, destacando-se o conceito e aplicação dos deveres de conduta decorrentes dessas duas cláusulas gerais (Capítulos 2 e 3).

Realizado o necessário percurso doutrinário, típico do Direito formal, referente aos vários caminhos de atuação da boa-fé objetiva e da função social dos contratos, foi possível mudarmos o foco para o Direito aplicado, analisando o reflexo desses princípios na negociação e redação de instrumentos jurídicos paritários.

Nesse momento, visualizamos a necessidade das partes de mudarem o seu comportamento contratual, adequando-se às diretrizes impostas pelo Código Civil, e com isso vislumbramos a função instrumentalizadora do advogado.

Dessa forma, foi possível concluirmos que o advogado harmonizado com as tendências de eticidade e socialidade do Código Civil, tem condições de dar concretude à norma abstrata (cláusula geral da boa-fé objetiva e função social dos contratos) no momento da negociação e redação de pactos jurídicos (Capítulos 4 e 5).

Através de exemplos práticos de Direito aplicado, também foi possível concluir que o instrumento jurídico bem negociado e redigido será um fator de redução dos custos de transação, contribuindo para a consecução da Justiça Contratual (Capítulo 6).

Por meio de análise jurisprudencial, também vislumbramos que os princípios da boa fé-objetiva e da função social dos contratos estão sendo aplicados por nosso Judiciário, que cada vez mais ressalta os benefícios da conciliação (Capítulo 7).

Por fim, concluímos que, da aplicação de todos os preceitos anteriormente analisados, é perfeitamente possível praticarmos o chamado Contrato Sustentável, como meio de semear a eticidade na comunidade jurídica, ainda que os frutos venham a ser colhidos pelas gerações vindouras (Capítulo 8).

Desta feita, entendemos que o objetivo de prestar singela contribuição para a nova Teoria Geral dos Contratos foi cumprido, de modo que este ensaio possa estimular as novas gerações de contratantes a vivenciarem a ética, bem como a excelência negocial e redacional no mundo dos contratos.

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Notas

1. REALE, Miguel. A boa-fé no Código Civil. Disponível em http://www.miguelreale.com.br/artigos/boafe.htm. Acesso em 16.08.2010.
2. Obra citada.
3. "A crítica ora exposta, destarte, impulsiona-nos para uma verdadeira e necessária mudança de comportamento, principalmente, dos operadores de direito que começa na sua formação de graduação. Partindo-se de uma análise sobre a atuação tradicional e cômoda, na maioria das vezes sob o espírito arraigado de idéias e estruturas de beligerância processual e conflitiva, para uma conduta voltada para a pacificação social como finalidade do próprio Direito Processual." In SUNAKOZAWA, Lúcio Flávio J.Educação jurídica do direito processual diante da necessária evitabilidade de conflitos: urgência de adoção de uma postura crítica, criativa e pacificadora. Disponível em http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1211290795174218181901.pdf. Acesso em 23.09.2010.
4. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Contrato: estrutura milenar de fundação do direito privado. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 66, jun. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/4194>. Acesso em: 22.07.2009. Material da 3ª aula da disciplina Direito das Obrigações e Contratos: Recentes Inovações, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu televirtual em Inovações do Direito Civil e seus Instrumentos de Tutela – Anhanguera-Uniderp|Rede LFG; p. 2.
5. LOPEZ, Teresa Ancona. Princípios Contratuais. In FERNANDES, Wanderley (coord). Contratos Empresariais – Fundamentos e princípios. Série GVLAW. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 3 a 8.
6. Numa primeira leitura, eficaz e eficiente poderiam ser interpretados como termos sinônimos de "...força ou poder que possa ter um ato ou um fato, para produzir os desejados efeitos." In SILVA, De Plácido e,. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2003, 23ª Ed. No entanto, utilizamos essas palavras no sentido dado por Newton de Freitas apud Rachel Sztajn: "...eficácia como aptidão para produzir efeitos e eficiência como aptidão para atingir o melhor resultado com o mínimo de erros ou perdas, obter ou visar ao melhor rendimento, alcançar a função prevista da maneira mais produtiva." In Análise econômica do direito. Disponível em http://www.newton.freitas.nom.br/artigos.asp?cod=262. Acesso em 09.06.2010.
7. MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um "sistema em construção": as cláusulas gerais no Projeto do Código Civil Brasileiro. In Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, n. 15, Porto Alegre, UFRGS/Síntese, 1998, pp. 129-154.
8. Obra citada, p.132.
9. Obra citada, p. 132 e seguintes.
10. Obra citada, p. 130.
11. <GOMES, Orlando. Teoria Geral dos Contratos. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1973, 5ª Ed., p. 49.
12. Obra citada<, p. 49.
13. HORA NETO, João. O princípio da boa-fé objetiva no Código Civil de 2002. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1016, 13 abr. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/8245>. Acesso em: 06.05.2010, p. 6.
14. "GUSTAVO TEPEDINO é um dos autores que lembra o fato da cláusula geral de boa-fé objetiva constar do Código Comercial de 1850 e sequer ser utilizada, de fato, no mundo prático." In TARTUCE, Flávio. O princípio da boa-fé objetiva em matéria contratual. Apontamentos em relação ao novo Código Civil e visão do Projeto nº 6.960/02. Disponível em www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos/artigo-boafé-TARTUCE.doc. Acesso em: 11.05.2010.
15. LOPEZ, Teresa Ancona. Princípios Contratuais. In FERNANDES, Wanderley (coord). Contratos Empresariais – Fundamentos e princípios. Série GVLAW. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 47.
16. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. Vol. II. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 409.
17. PRETEL, Mariana Pretel e. A boa-fé objetiva como cláusula geral. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2149, 20.05.2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/12803>. Acesso em: 26.04.2010.
18. Nesse sentido: "Quanto ao princípio da eticidade, adotado pela codificação emergente, cumpre transcrever as palavras do Ministro JOSÉ DELGADO, do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que ‘o típico de Ética buscado pelo Novo Código Civil é o defendido pela corrente kantiana: é o comportamento que confia no homem como um ser composto por valores que o elevam ao patamar de respeito pelo semelhante e de reflexo de um estado de confiança nas relações desenvolvidas, quer negociais, quer não negociais. É, na expressão kantiana, a certeza do dever cumprido, a tranqüilidade da boa consciência’" (A Ética e a Boa-Fé no Novo Código Civil. In Questões Controvertidas do Novo Código Civil. São Paulo: Editora Método, 2003, p. 177). In TARTUCE, Flávio. O princípio da boa-fé objetiva em matéria contratual. Apontamentos em relação ao novo Código Civil e visão do Projeto nº 6.960/02. Disponível em www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos/artigo-boafé-TARTUCE.doc. Acesso em: 11.05.2010.
19. "A expressão boa-fé subjetiva denota o estado de consciência ou convencimento individual de obrar (a parte) em conformidade ao direito (sendo) aplicável, ao campo dos direitos reais, especialmente em matéria possessória. Diz-se ‘subjetiva’ justamente porque, para a sua aplicação, deve o intérprete considerar a intenção do sujeito na relação jurídica, o seu estado psicológico ou íntima convicção. Antitética à boa-fé subjetiva está a má-fé, também vista subjetivamente como a intenção de lesar a outrem." PRETEL, Mariana Pretel e. A boa-fé objetiva como cláusula geral. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2149, 20.05.2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/12803>. Acesso em: 26.04.2010.
20. TARTUCE, Flávio. O princípio da boa-fé objetiva em matéria contratual. Apontamentos em relação ao novo Código Civil e visão do Projeto nº 6.960/02. Disponível em www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos/artigo-boafé-TARTUCE.doc. Acesso em: 11.05. 2010.
21. LOPEZ, Teresa Ancona. Princípios Contratuais. In FERNANDES, Wanderley (coord). Contratos Empresariais – Fundamentos e princípios. Série GVLAW. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 51 e seguintes.
22. Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
23. Vide Enunciado 27 da I Jornada do STJ "na interpretação da cláusula geral da boa-fé objetiva deve-se levar em conta o sistema do Código Civil e a conexão sistemática com outros estatutos normativos e fatores metajurídicos."
24. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
25. A autora citada adverte que a suppressio não se confunde nem com a prescrição, nem com a decadência. Vide obra citada p. 55.
26. Teresa Ancona Lopez utiliza-se da relação locatícia para exemplificar a suppressio e a surrectio: imaginemos o caso de um locador que sempre aceita o pagamento do aluguel pelo locatário no dia 15, ainda que o vencimento seja dia 5, e nunca cobrou multa e juros por isso, ao longo de 5 anos. Não seria aceitável que a partir do 6º ano de locação, o locador passasse a cobrar a multa retroativa, e sem aviso prévio. Houve suppressio do direito do locador de cobrar a multa, e surrectio em favor do locatário para pagar o aluguel 10 dias após o seu vencimento sem a incidência de encargos.
27. Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
28. Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

29. LOPEZ, Teresa Ancona. Princípios Contratuais. In FERNANDES, Wanderley (coord). Contratos Empresariais – Fundamentos e princípios. Série GVLAW. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 49.
30. ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no código civil. São Paulo: Saraiva, 2005. (Coleção Prof. Agostinho Alvim. Coord. Renan Lotufo), p. 94.
31. Obra citada, p. 93.
32. Obra citada, p. 93.
33. Obra citada, p. 102.
34. Obra citada, p. 103.
35. "A cooperação é o próprio fundamento das relações obrigacionais, pois é ela que indicará o caminho do adimplemento, como finalidade (função) para a qual é polarizado o negócio jurídico. In ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no código civil. São Paulo: Saraiva, 2005. (Coleção Prof. Agostinho Alvim. Coord. Renan Lotufo), p. 106.
36. Obra citada, p. 108
37. Obra citada, p. 109.
38. Nesse sentido, veja anotações sobre violação positiva do contrato: "Sob esse prisma, o enunciado número 24 do Conselho Superior da Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, realizada em setembro de 2002, prevê que o desrespeito desses deveres anexos gera a violação positiva do contrato, espécie de inadimplemento a imputar responsabilidade contratual objetiva àquele que viola um desses direitos anexos."TARTUCE, Flávio. O princípio da boa-fé objetiva em matéria contratual. Apontamentos em relação ao novo Código Civil e visão do Projeto nº 6.960/02. Disponível em www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos/artigo-boafé-TARTUCE.doc. Acesso em: 11.05. 2010.

Enunciado 24– "Art. 422: em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa."

39. Leia-se: "negócios com vantagens exorbitantes para apenas uma das partes".
40. NERY Jr., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 506, nota 14.
41. DONNINI, Rogério Ferraz. Responsabilidade pós-contratual: no novo código civil e no código de defesa do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004. (Coleção Prof. Agostinho Alvim. Coord. Renan Lotufo), p. 112.
42. In NERY Jr., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 514.
43. "Essa colocação das avenças em um plano transindividual tem levado alguns intérpretes a temer que, com isso, haja diminuição de garantia para os que firmam contratos baseados na convicção de que os direitos e deveres neles ajustados serão respeitados por ambas as partes. Esse receio, todavia, não tem cabimento, pois a nova Lei Civil não conflita com o princípio de que o pactuado deve ser adimplido." REALE, Miguel. Função Social do Contrato. Disponível em http://www.miguelreale.com.br/artigos/funsoccont.htm. Acesso em 18.08.2010.
44. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Contrato: estrutura milenar de fundação do direito privado. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 66, jun. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/4194>. Acesso em: 22.07.2009. Material da 3ª aula da disciplina Direito das Obrigações e Contratos: Recentes Inovações, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu televirtual em Inovações do Direito Civil e seus Instrumentos de Tutela – Anhanguera-Uniderp|Rede LFG;p. 7.
45. ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no código civil. São Paulo: Saraiva, 2005. (Coleção Prof. Agostinho Alvim. Coord. Renan Lotufo), p. 112.
46. "A cláusula geral da função social dos constitui, se não ruptura, pelo menos abrandamento do princípio da relatividade dos efeitos do contrato ... É o contrato entre particulares repercutindo nos vários interesses da coletividade." In NERY Jr., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 501, nota 12.
47. A exemplo disso, vide o Artigo 608 do Código Civil.
48. LOPEZ, Teresa Ancona. Princípios Contratuais. In FERNANDES, Wanderley (coord). Contratos Empresariais – Fundamentos e princípios. Série GVLAW. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 22.
49. MONTEIRO, Washington de Barros. RT 200/369. In NERY Jr., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 502, nota 15.
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51. REALE, Miguel. Função Social do Contrato. Disponível em http://www.miguelreale.com.br/artigos/funsoccont.htm. Acesso em 18.08.2010.
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55. "A função social do contrato, prevista no CC 421, constitui cláusula geral que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas." Enunciado 22, I Jornada STJ.
56. SOARES, Renata Domingues Balbino Munhoz. A Boa-fé Objetiva e o Inadimplemento do Contrato. São Paulo: Editora LTR, 2008, p. 66
57. NERY Jr., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 502, nota 14.
58. LOPEZ, Teresa Ancona. Princípios Contratuais. FERNANDES, Wanderley (coord). Contratos Empresariais – Fundamentos e princípios. Série GVLAW. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 68.
59. "A função social do contrato, prevista no CC 421, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana."
60. MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um "sistema em construção": as cláusulas gerais no Projeto do Código Civil Brasileiro. In Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, n. 15, Porto Alegre, UFRGS/Síntese, 1998, pp. 129-154.
61. LEONARDO, Rodrigo Xavier. A função social dos Contratos – ponderações após o primeiro biênio de vigência do Código Civil. Disponível em http://www.rodrigoxavierleonardo.com.br/artigos.php. Acesso em 16.09.2010.
62. ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no código civil. São Paulo: Saraiva, 2005. (Coleção Prof. Agostinho Alvim. Coord. Renan Lotufo), p. 111.
63. Vide efeito ultra partes da função social do contrato no item 3.3.(b).
64. ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no código civil. São Paulo: Saraiva, 2005. (Coleção Prof. Agostinho Alvim. Coord. Renan Lotufo), p. 111 a 116.
65. Como já tivemos a oportunidade de salientar, temos aqui a relativização do princípio da relatividade dos efeitos do contrato. Vide item 3.3.
66. AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Princípios do novo direito contratual e desregulamentação do mercado. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 750, p.116.
67. ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no código civil. São Paulo: Saraiva, 2005. (Coleção Prof. Agostinho Alvim. Coord. Renan Lotufo), p. 115.
68. Bons frutos são originários do adequado preparo da terra e da seleção das melhores sementes.
69. COMPARATO, Fábio Konder. O Indispensável Direito Econômico(Revista dos Tribunais, nº 353, março, 1965, e, posteriormente, in Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial (Forense, 1978, pág. 471). Citação realizada por Newton De Lucca no prefácio da seguinte obra: LESLIE, Amendolara. Técnicas de Elaboração de Contratos. 3. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 14.
70. Apesar deste trabalho não incluir os estudos do Código de Defesa do Consumidor na negociação e redação de contratos, é certo que existe nítida influência desse diploma na construção da nova Teoria Geral dos Contratos, o que foi inclusive reforçado pelo Enunciado 167, III, STJ: "Arts. 421 a 424: Com o advento do Código Civil de 2002, houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor, no que respeita à regulação contratual, uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos."
71. "A lealdade ainda é o maior sinal da ação dos grandes líderes...Só se pode conquistar a lealdade quando os líderes põem o bem-estar dos clientes e parceiros acima de seus próprios interesses pessoais." In REICHHELD, Frederick F. Princípios da Lealdade – como os líderes atuais constroem relacionamentos duradouros e lucrativos. Rio de Janeiro: Editora Campus, 2002, p. 20.
72. ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no código civil. São Paulo: Saraiva, 2005. (Coleção Prof. Agostinho Alvim. Coord. Renan Lotufo), p. 93.
73. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Contrato: estrutura milenar de fundação do direito privado. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 66, jun. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/4194>. Acesso em: 22.07.2009. Material da 3ª aula da disciplina Direito das Obrigações e Contratos: Recentes Inovações, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu televirtual em Inovações do Direito Civil e seus Instrumentos de Tutela – Anhanguera-Uniderp|Rede LFG; p. 6.
74. Obra citada, p. 6.
75. DONNINI, Rogério Ferraz. Responsabilidade pós-contratual: no novo código civil e no código de defesa do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004. (Coleção Prof. Agostinho Alvim. Coord. Renan Lotufo), p. 113.
76. "A cláusula geral aqui examinada [função social dos contratos] tem função instrumentalizadora, vale dizer, o juiz, deve servir-se de sua enunciação abstrata para dizer, na situação concreta que se lhe apresenta, o que seria dar função social àquele determinado contrato que esta sob sua análise. Por função instrumentatlizadora deve entender-se a atividade do juiz de dar concretude à enunciação abstrata do CC 421." (Grifo nosso). In NERY Jr., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 501, nota 13.
77. Como já vimos no item 3.2, o contrato é um ente social, e não pode mais ser analisado de forma isolada no cenário jurídico. Nesse sentido, citamos: "É o que se poderia dizer uma eficácia social do contrato, corolário de sua inserção no tecido social, no mundo das relações, da função que aí ocupa." GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. Função social do contrato: os novos princípios contratuais. São Paulo: Saraiva, 2004. (Coleção Prof. Agostinho Alvim / coordenador Renan Lotufo), p. 132.
78. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. Vol. II. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 479.
79. Vide anotação a este respeito no item 1.1., penúltimo parágrafo.
80. DONNINI, Rogério Ferraz. Responsabilidade pós-contratual: no novo código civil e no código de defesa do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004. (Coleção Prof. Agostinho Alvim. Coord. Renan Lotufo), p. 113.
81. Vide item 2.3, sub-item "b3", acima.
82. Conceito extraído da seguinte obra: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Contrato: estrutura milenar de fundação do direito privado. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 66, jun. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/4194>. Acesso em: 22.07.2009. Material da 3ª aula da disciplina Direito das Obrigações e Contratos: Recentes Inovações, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu televirtual em Inovações do Direito Civil e seus Instrumentos de Tutela – Anhanguera-Uniderp|Rede LFG; p. 2.
83. A par da imensidão de processos, temos as greves que fazem somente aumentar as montanhas de papéis que atolam as Varas de todo o país.
84. Vide comentários acerca do Artigo 2.035 no item 2.3 nota 26 e item 2.5.
85. Vide item 2.3."c" e 3.4. "a"
86. HORA NETO, João. O princípio da boa-fé objetiva no Código Civil de 2002. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1016, 13 abr. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/8245>. Acesso em: 06.05.2010.
87. SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Técnicas de negociação para advogados. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 9.
88. E não se trata de uma opinião isolada a este trabalho. Para uma rápida visualização da importância deste tema, basta colocar no Google os termos "conciliação e judiciário", para verificar as inúmeras propostas e projetos em andamento, para que isso se torne praxe na rotina jurídica.
89. Obra citada, p. 13
90. Muitas vezes o cliente possui sede de vingança e quer ver a outra parte sentada no banco dos réus a qualquer custo, mas nem sempre este é o melhor caminho. O advogado não é o cão de guarda do cliente, mas sim um agente conselheiro e alocador de riscos. Isso precisa ficar claro.
91. O que é um dever ético do advogado, conforme inciso Art. 2º, parágrafo único, inciso VI, do Código de Ética e Disciplina da OAB.
92. Recomendamos a visita ao site http://www.pon.harvard.edu/
93. SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Técnicas de negociação para advogados. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 3.
94. Obra citada, p. 17.
95. Obra citada, p. 24
96. Destacamos que o dever aqui é passar as informações necessárias e pertinentes ao negócio. Não se trata de ser bonzinho com o outro negociante e transferir-lhe segredos industriais sem a correspondente contrapartida.
97. Obra citada, p. 18.
98. COHEN, Herb. Você pode negociar tudo! Como preparar e aperfeiçoar suas habilidades de negociação. Rio de Janeiro: Editora Campus, 2005, p. 215.
99. SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Técnicas de negociação para advogados. São Paulo: Saraiva, 2002, p.26.
100. FISCHER, Roger. URY, Willian. PATTON, Bruce. Como chegar ao SIM – a negociação de acordo sem concessões. Rio de Janeiro: Imago Editora. 2ª Ed., p. 59.
101. Muitas vezes o advogado deverá funcionar como uma lupa para o seu cliente, ajudando-o a identificar o seu próprio interesse naquela negociação.
102. FISCHER, Roger. URY, Willian. PATTON, Bruce. Como chegar ao SIM – a negociação de acordo sem concessões. Rio de Janeiro: Imago Editora. 2ª Ed., Cap. 4.
103. SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Técnicas de negociação para advogados. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 34.
104. Observe que negociar não é uma atitude corriqueira, é necessário concentrar-se no assunto, dirigir sua capacidade intelectual e criativa. Não é um mero acontecimento.
105. SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Técnicas de negociação para advogados. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 37.
106. COHEN, Herb. Você pode negociar tudo! Como preparar e aperfeiçoar suas habilidades de negociação. Rio de Janeiro: Editora Campus, 2005, p. 218 e seguintes.
107. SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Técnicas de negociação para advogados. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 40.
108. Obra citada, p. 43.
109. Obra citada, p. 47.
110. FISCHER, Roger. URY, Willian. PATTON, Bruce. Como chegar ao SIM – a negociação de acordo sem concessões. Rio de Janeiro: Imago Editora. 2ª Ed., p. 104.
111. Vide anotações sobre função social do contrato ultra partes (item 3.3. "b").
112. Vide item 4.5. "c".
113. SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Técnicas de negociação para advogados. São Paulo: Saraiva, 2002, p.49.
114. Obra citada, p. 52.
115. Obra citada, p. 53.
116. Obra citada, p. 61.
117. Obra citada, p. 62.
118. O termo original é BATNA – Best Alternative to a Negotiation Agreement. In DUZERT, Yann. SPINOLA, Ana Tereza. BRANDÃO, Adalberto. Negociações Empresariais. Série GVLAW. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 42.
119. FISCHER, Roger. URY, Willian. PATTON, Bruce. Como chegar ao SIM – a negociação de acordo sem concessões. Rio de Janeiro: Imago Editora. 2ª Ed., p. 124.
120. Vide item 4.5.3.
121. Tradução livre: Minutar um contrato é, talvez, a habilidade mais importante do advogado. Assim como outras habilidades na prática do direito, a redação de um contrato pode ser bem ou mal feita. Redigir bem é algo que se pode ensinar, aprender e se tornar um hábito. In HAGGARD, Thomas R. KUNEY, George W. Legal Drafting in a Nutshell.1nd edition1996. West Publishing Co. Minessota. USA, p. V.
122. Parece óbvio, mas cabe o esclarecimento de que quando mencionamos "a próxima fase", significa dizer que as partes já discutiram muito o assunto, já realizaram o brainstorming de opções, e já estão bastante afinadas com a estrutura do compromisso a ser firmado. Entendemos ser prejudicial à qualidade do acordo pular fases da negociação, acelerando o processo de celebração do compromisso.
123. Obra citada, p. 13 e 14. Tradução livre: Um dos mais importantes objetivos do governo é estruturar relações sociais que sejam imparciais e justas por meio de leis que protegem os direitos individuais e promovem o bem comum. Os documentos redigidos têm um importante papel nesse empenho na medida em que criam obrigações e "remédios" jurídicos para aqueles a quem uma obrigação é devida e é descumprida... A possibilidade da ocorrência de conseqüências sérias e inesperadas deve sempre estar na mente do redator jurídico que minutará um documento, pois tal noção irá instilar nele um forte senso de dever de diligência, zelo, cautela, minúcia e correção... De forma similar, uma economia complexa e sofisticada seria inviável sem a existência de documentos que prevejam a futura troca de bens e serviços ... O redator jurídico produz documentos que são as condições necessárias de uma economia viável. (Grifo nosso)
124. SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Técnicas de negociação para advogados. São Paulo: Saraiva, 2002, p.68.
125. "O advogado, como negociador, deve ser conhecedor das leis, ter senso estratégico e estar atento aos vários componentes de ordem psicológica de que é feita a ação humana." Obra citada, p. 70.
126. "The goal of the drafting process is to produce legally effective documents that can be easily understood by the legal and lay audience involved in the project." In HAGGARD, Thomas R. KUNEY, George W. Legal Drafting in a Nutshell.1nd edition1996. West Publishing Co. Minessota. USA, p. 3
127. Quanto a este ponto, sugerimos, inclusive, que seu cliente faça a revisão da minuta contratual antes da apreciação pela outra parte, pois se o seu cliente não entender o que você escreveu, será péssimo se a outra parte também não entender.
128. "O tema da redação de contratos é pouco explorado no Brasil, o que precisa ser remediado, posto que o preço da má redação de um contrato pode custar a perda do cliente ao advogado, além de prejuízos diversos ao cliente que poderá ter de discutir o contrato frente ao Poder Judiciário ou em arbitragem." LUBIESKA, Flávia. Cuidados na formulação de contratos. Disponível em: http://www.dsgadvogados.com.br/artigo.php?id=53. Acesso em: 26.04. 2010.
129. Obra citada, p.4 e ss.
130. Meaning what you say but not saying what you mean can have devastanting consequences. Obra citada, p. 7.
131. Certainty is a component of accuracy and ambiguity is the opposite of certainty. Obra citada, p. 7.
132. Being concise means saying all that needs to be said with the fewest numbers of words. Concision should not be confused with brevity. In obra citada, p. 8
133. Primava-se muito mais pela concisão na época da máquina de escrever, do que na era atual do "copy e cola". Entendemos que a tecnologia deve ser usada de forma inteligente e refletida.
134. Vide anotações sobre a revisão do instrumento no item 5.5. abaixo.
135. Obra citada, p. 10.
136. Obra citada, p. 10.
137. Isso sem mencionar no descontentamento do cliente no momento que receber o time sheet e a fatura de honorários.
138. LUBIESKA, Flávia. Cuidados na formulação de contratos. Disponível em: http://www.dsgadvogados.com.br/artigo.php?id=53. Acesso em: 26.04. 2010.
139. Quando falamos de repaginação do papel do advogado no item 4.2, também estávamos levando em conta a mudança de comportamento deste profissional face aos novos desafios de mercado. É hora de o advogado sair do escritório e interagir com o cliente para desenvolver competências meta-jurídicas.
140. LUBIESKA, Flávia. Cuidados na formulação de contratos. Disponível em: http://www.dsgadvogados.com.br/artigo.php?id=53. Acesso em: 26.04. 2010.
141. E acredite, apenas um erro de digitação, mas que comprometa o sentido de uma cláusula, colocará em cheque a competência do drafter. Portanto, a revisão é fundamental.
142. Os considerandos poderão auxiliar na interpretação sistêmica de cláusulas contratuais que porventura estejam em conflito, de forma que uma delas seja flexibilizada, para que a outra possa ser aplicada.
143. "O preenchimento do conteúdo do princípio da boa-fé objetiva só poderá ser conseguido depois da interpretação e aplicação do direito ao caso concreto. Dessa forma, averiguará o juiz se as partes observaram a boa-fé objetivamente considerada (conduta leal e correta) no caso sub judice. Em suma, o significado preciso do conceito surgirá da subsunção dos fatos às normas, é o que Reale chama de concrettezza." (Grifo nosso). LOPEZ, Teresa Ancona. Princípios Contratuais. In FERNANDES, Wanderley (coord). Contratos Empresariais – Fundamentos e princípios. Série GVLAW. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 46.
144. Sobre conservação dos negócios jurídicos, vide Enunciado 176 do CEJ: "Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos, e não à resolução contratual." Mas o que se pretende demonstrar é que as partes deveriam inicialmente realizar a revisão extra-judicial dos contratos, atendendo o princípio da conservação do negócio jurídico.
145. A pesquisa de campo mencionada no item 5.3 também será muito útil neste momento da redação do contrato.
146. Muito comum é a previsão de entrega de relatórios por meios "x" ou "y", sob pena da incidência de multas, sendo que no decorrer dos anos as partes decidem criar um meio "z" de entrega dos relatórios, esquecendo-se de atualizar o contrato. Essa incongruência entre a prática comercial e o que foi previsto poderá ser tema de discussão, bem como fator de aumento dos custos de transação (vide Capítulo 6 abaixo).
147. Segundo o Prof. Dr. Rodrigo Mazzei, não há mais separação tão estanque entre o Direito Civil e o Direito Processual. As pessoas possuem o hábito de estudar as duas matérias de forma independente e isolada, o que não é saudável para a interpretação dos institutos. Este comentário foi realizado durante a aula intitulada "Regras processuais no Código Civil", ministrada no dia 15.10.09, sendo a 4ª aula da disciplina Direito Processual Aplicado: Recentes Inovações, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu televirtual em Inovações do Direito Civil e seus Instrumentos de Tutela – Anhanguera-Uniderp|Rede LFG.
148. SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Técnicas de negociação para advogados. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 69.
149. Em alguns contratos a precificação é difícil, por isso o drafter deverá ter uma dose extra de criatividade para redigir a cláusulas de multa em contratos de parceria ou contratos relacionais, por exemplo.
150. Vide item 5.1.2, acima.
151. Vide item 2.4."b" e sub-itens (i) e (ii), acima
152. VENOSA, Sílvio de Salvo. A cláusula de "melhores esforços" nos contratos.In HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Novo Código Civil – Interfaces no Ordenamento Jurídico Brasileiro (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2004, p. 219 a 222.
153. PESSALI, Huáscar Fialho. Teoria dos custos de transação: hibridismo teórico? Uma apresentação aos principais conceitos e à literatura crítica. Economia em Revista, volume 8, 1999, p. 1.
154. BAGGIO, Andreza Cristina. Direito e Mercado: Custos de transação sob a perspectiva do Direito, p. 1.
155. PESSALI, Huáscar Fialho. Teoria dos custos de transação: hibridismo teórico? Uma apresentação aos principais conceitos e à literatura crítica. Economia em Revista, volume 8, 1999, p. 4.
156. Recomendamos a leitura do texto intitulado "O sistema judiciário enquanto instituição econômica e a teoria dos custos de transação", escrito por Pedro Paulo Moreira Rodrigues, que demonstra com clareza as diferenças essenciais entre a economia neoclássica e neo-institucionalista.
157. RODRIGUES, Pedro Paulo Moreira. O sistema judiciário enquanto instituição econômica e a teoria dos custos de transação, p. 8.
158. FREITAS, Newton. Análise econômica do direito. Disponível em http://www.newton.freitas.nom.br/artigos.asp?cod=262. Acesso em: 09.06.2010, p. 02.
159. "O diálogo entre a Economia e o Direito pode colaborar para associar eficácia à eficiência na produção de normas jurídicas (eficácia como aptidão para produzir efeitos e eficiência como aptidão para atingir o melhor resultado com o mínimo de erros ou perdas, obter ou visar ao melhor rendimento, alcançar a função prevista da maneira mais produtiva), afirma Rachel Sztajn, da USP." FREITAS, Newton. Análise econômica do direito, p. 1.
160. BAGGIO, Andreza Cristina. Direito e Mercado: Custos de transação sob a perspectiva do Direito, p. 9.
161. FORGIONI, Paula A. Interpretação dos Negócios Empresariais. In FERNANDES, Wanderley (coord). Contratos Empresariais – Fundamentos e princípios. Série GVLAW. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 133.
162. Vide item 4.2., sétimo parágrafo.
163. A atualização de anexos, conciliando a prática comercial de contratos de longo prazo com o que está efetivamente escrito, também será um fator de redução do custo de transação. Nesse sentido, vide item 5.7.1, acima.
164. Veja a este respeito dados estatísticos no site http://www.tj.sp.gov.br/Conciliacao/Estatisticas.aspx
165. A este respeito, veja o site http://www.cnj.jus.br/estrategia/index.php/cnj-lanca-i-premio-conciliar-e-legal/
166. In LEONARDO, Rodrigo Xavier. A função social dos Contratos – ponderações após o primeiro biênio de vigência do Código Civil. Disponível em http://www.rodrigoxavierleonardo.com.br/artigos.php. Acesso em 16.09.2010.
167. In CARVALHO, Paulo César de. Cláusulas gerais no novo Código Civil. Boa-fé objetiva, função social do contrato e função social da propriedade. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 983, 11 mar. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/8077>. Acesso em: 06.05.2010.
168. Recomendamos a visitação ao site www.planetasustentavel.com.br
169. Recomendamos a visitação ao site http://ethisphere.com/, em especial a leitura do texto "2020 Global Sustainability Centers", clicando no seguinte link http://ethisphere.com/2020-global-sustainability-centers/
170. Vide informe publicitário da empresa Petrobras, acerca do "programa piloto para a formação de profissionais aptos a enfrentar os desafios do desenvolvimento responsável", publicado na Revista Exame, Edição 968, nº 9, Ano 44, p. 72.
171. ALMEIDA, Fernando. Afinal, o que é sustentabilidade? Disponível em www.qualidadern.org.br/mbc/uploads/biblioteca/1164649944.8178A.doc. Acesso em 22.09.2010.