4 CONDIÇÕES NECESSÁRIAS À APLICAÇÃO DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE
De acordo com Silva (2007, p. 133), "é de extrema importância a fixação de alguns critérios gerais para a concessão da indenização, mormente em um país que está em pleno processo de descobrimento da teoria da perda de uma chance".
Para a aplicação da teoria em exame é necessário, portanto, que a chance perdida apresente certo grau de probabilidade quanto a sua efetivação, ou seja, quanto à obtenção do benefício futuro pretendido pela vítima ou, quanto à evitabilidade de prejuízo iminente, não havendo que se falar em reparação no caso de mera possibilidade aleatória.
No dizer de Cavalieri Filho (2008, p. 75):
A chance perdida reparável deverá caracterizar um prejuízo material ou imaterial resultante de fato consumado, não hipotético. Em outras palavras, é preciso verificar em cada caso se o resultado favorável seria razoável ou se não passaria de mera possibilidade aleatória.
É necessário, portanto, analisar em cada caso concreto se o prejudicado poderia, razoavelmente, esperar a concretização da chance de lucro futuro, caso o desenvolvimento normal dos fatos não tivesse sido interrompido pela conduta lesiva, ou se a vantagem pretendida configuraria apenas uma construção hipotética, algo incerto e duvidoso.
Sobre o assunto, Silva (2007, p. 111) ensina que:
A impossibilidade de se provar que a perda da vantagem esperada (dano final) é conseqüência certa e direta da conduta do réu faz com que o operador do direito passe a lançar mão de estimativas e probabilidades. Como tais estimativas podem ser medidas com certo grau de precisão, a ciência jurídica vem aceitando a reparação da perda de uma chance, ora como espécie típica de dano, ora como utilização pouco ortodoxa do nexo de causalidade.
Para Venosa (2007, p. 277), "se a possibilidade frustrada é vaga ou meramente hipotética, a conclusão será pela inexistência de perda de oportunidade. A ‘chance’ deve ser devidamente avaliada quando existe certo grau de probabilidade, um prognóstico de certeza".
Segundo o magistério de Cavalieri Filho (2008, p. 75):
Não se deve olhar para a chance como perda de um resultado certo porque não se terá a certeza de que o evento se realizará. Deve-se olhar a chance como a perda da possibilidade de conseguir um resultado ou de se evitar um dano; devem-se valorar as possibilidades que o sujeito tinha de conseguir o resultado para ver se são ou não relevantes para o ordenamento.
Corroborando o entendimento acima esposado, Silva (2007, p. 13) leciona que:
A chance representa uma expectativa necessariamente hipotética, materializada naquilo que se pode chamar de ganho final ou dano final, conforme o sucesso do processo aleatório. Entretanto, quando esse processo aleatório é paralisado por um ato imputável, a vítima experimentará a perda de uma probabilidade de um evento favorável. Essa probabilidade pode ser estatisticamente calculada, a ponto de lhe ser conferido um caráter de certeza.
Boa parte da teoria pátria, fundada na experiência italiana, onde o instituto é amplamente utilizado, sustenta que a perda da chance só será indenizável se houver uma probabilidade de sucesso em sua concretização superior a 50% (cinqüenta por cento), de onde se pode concluir que nem todas as chances frustradas são passíveis de indenização.
Dentre os autores que comungam desse entendimento, merece destaque a lição de Savi (2006, p. 60/61), para quem:
Não é, portanto, qualquer chance perdida que pode ser levada em consideração pelo ordenamento jurídico para fins de indenização. Apenas naqueles casos em que a chance for considerada séria e real, ou seja, em que for possível fazer prova de uma probabilidade de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) de obtenção do resultado esperado (o êxito no recurso, por exemplo), é que se poderá falar em reparação da perda de uma chance como dano emergente.
Para a concessão de indenização pela perda de uma chance, deverá o magistrado, portanto, fazer um prognóstico, em cada caso concreto, sobre as reais possibilidades que o lesado tinha de conseguir o benefício pretendido, sempre com esteio no princípio da razoabilidade.
Dessa forma, a vítima da perda de uma chance, ocasionada por ato lesivo de outrem, deve demonstrar, quando do ajuizamento da ação de reparação civil, que suas chances de alcançar o benefício final pretendido eram sérias e reais, podendo ser aferidas com certo grau de probabilidade.
Bastante elucidativo sobre o tema, é o voto proferido pelo Desembargador Maldonado de Carvalho do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, relator na Apelação Cível nº. 2003.001.16359, julgada em 22 de julho de 2003, em que o apelante alega ter sofrido dano material ocasionado pela inscrição indevida de seu nome no cadastro dos maus pagadores, ficando ele, em razão disso, impossibilitado de obter empréstimo junto a Caixa Econômica Federal. Transcreve-se aqui trecho do respeitável voto acima referido:
O lucro cessante, por ser o reflexo futuro do ato ilícito sobre o patrimônio da vítima, consiste na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio, ou o que razoavelmente deixou de lucrar.
Aqui, como se vê, o fato está atrelado a indenização que tem como base a teoria objetivista da perda de uma chance, assim entendida a probabilidade de alguém obter lucro ou evitar prejuízo diante de uma situação concreta, previsível, porém não alcançada, por fato exclusivo de outrem.
Com efeito, desejando o autor-apelante obter determinado empréstimo que iria saldar as dívidas da empresa, junto a Caixa Econômica Federal, a negativação de seu nome, por ato culposo do Banco réu, impediu que o mesmo fosse concretizado.
Na verdade, em países europeus, alguns Tribunais vêm admitindo um alargamento do nexo de causalidade, dando especial ênfase, assim, ao resultado lesivo.
A jurisprudência francesa, em determinadas situações tem adotado, desde 1985, a teoria da perda de uma chance (pert d’une chance). Na pert d’une chance, todavia, o fato ilícito e culposo deve contribuir, de forma direta, para que outrem perca uma chance de conseguir um lucro ou de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo.
Contudo, é necessário que a chance perdure seja real e séria, tendo-se em conta, também, na avaliação dos danos, a álea susceptível de comprometer tal chance: leva-se em consideração, quanto à prova, o caráter atual ou iminente da chance de que o autor alega ter sido privado.
No caso em exame, o primeiro apelante não trouxe aos autos qualquer documento, qualquer outra prova indicativa de que, de fato, as tratativas com a CEF se encontravam em estágio avançado, a tal ponto poder ser afirmado que a concessão do empréstimo era, sem qualquer dúvida, uma chance real e séria.
A mera expectativa, a simples eventualidade, o decadente esperado não tipificam, por certo, a chance perdida, a perda irreparável.
5 ARBITRAMENTO DO DANO CAUSADO PELA PERDA DE UMA CHANCE
De acordo com o magistério de Savi (2006, p. 103):
Para a valoração da chance perdida, a premissa inicial a ser estabelecida é a de que a chance no momento de sua perda tem um certo valor que, mesmo sendo de difícil determinação, é incontestável. É, portanto, o valor econômico desta chance que deve ser indenizado.
No mesmo sentido é o entendimento de Silva (2007, p. 84), para quem "a chance pode ser isolada como uma propriedade anterior da vítima, que está incluída no seu patrimônio e se encontra totalmente independente do dano final".
Verifica-se, dessa forma, que o quantum indenizatório deverá ser calculado com base na perda da chance de se obter um determinado benefício e não na perda do próprio benefício, já que não se pode ter certeza sobre sua efetivação.
Ao tratar sobre o assunto, Cavalieri Filho (2008, p. 75) cita o clássico exemplo do advogado que perde o prazo para interposição do recurso de apelação contra sentença desfavorável ao seu cliente, e leciona que em tais casos "a indenização não será pelo benefício que o cliente do advogado teria auferido com a vitória da causa, mas pelo fato de ter perdido essa chance; não será pelo fato de ter perdido a disputa, mas pelo fato de não ter podido disputar".
No mesmo sentido é o entendimento de Venosa (2007, p. 251), para quem "na perda da chance por culpa do advogado, o que se indeniza é a negativa de possibilidade de o constituinte ter seu processo apreciado pelo judiciário, e não o valor que eventualmente esse processo poderia propiciar-lhe no final".
Savi (2006, p. 61) adverte, contudo, que "alguns julgados, apesar de reconhecerem a responsabilidade civil por perda de uma chance, se equivocam no momento de quantificar o dano sofrido pela vítima", e cita como exemplo a Apelação Cível nº. 70005473061, julgada em 10/12/2003, pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, cuja ementa assim dispõe:
: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PERDA DE UMA CHANCE. ADVOGADO. MANDATO. DECISIVA CONTRIBUIÇÃO PARA O INSUCESSO EM DEMANDA INDENIZATÓRIA. DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO.Ementa
Tendo a advogada, contratada para a propositura e acompanhamento de demanda indenizatória por acidente de trânsito, deixado de atender o mandante durante o transcorrer da lide, abandonando a causa sem atender às intimações e nem renunciando ao mandato, contribuindo de forma decisiva pelo insucesso do mandante na demanda, deve responder pela perda de chance do autor de obtenção da procedência da ação indenizatória. Agir negligente da advogada que ofende ao art. 1.300 do CCB/1916.
APELO DESPROVIDO.
(TJRS, Apelação Cível nº. 70005473061, 9ª Câmara Cível, Rel. Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, julgada em 10/12/2003).
(grifos nosso)
Comentando a decisão supra transcrita, o referido autor salienta que:
Neste caso, o advogado perdeu o prazo para a interposição do recurso de apelação contra a sentença contrária aos interesses do constituinte. O acórdão reconheceu o dano da perda da chance. Contudo, ao quantificar o dano, condenou o advogado réu ao pagamento de tudo aquilo que seu cliente faria jus se o recurso tivesse sido interposto no prazo legal e provido pelo Tribunal. Ou seja, apesar de se tratar de um caso típico de responsabilidade civil por perda de uma chance, o acórdão, a nosso sentir equivocadamente, condenou o advogado ao pagamento dos lucros cessante sofridos pelo autor da ação. Isto porque ninguém poderia afirmar que se o recurso tivesse sido interposto, ele seria provido com certeza. O máximo que se poderia afirmar era que o mesmo tinha muitas chances de êxito, e essas chances é que deveriam ter sido indenizadas. Neste caso, não havia como se estabelecer um nexo causal entre a atitude culposa do advogado (perda do prazo para apelação) e a perda da vitória na ação judicial. Não sendo possível estabelecer este nexo causal, não há como se condenar o advogado ao pagamento de lucros cessantes (SAVI, 2006, p. 60/61).
Bastante apropriado para a compreensão do tema é o exemplo do programa de televisão conhecido por "Show do Milhão", que premiava com R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) o participante que respondesse de forma correta a todas as perguntas que lhe fossem formuladas.
Em um determinado episódio do programa, a participante, que já havia assegurado o prêmio de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), foi para a última pergunta, que se respondida corretamente, lhe daria o prêmio máximo de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).
Ocorre que a candidata desistiu de responder "a pergunta do milhão", sob o argumento de que todas as alternativas apresentadas estavam incorretas, resguardando, dessa forma, o valor já acumulado.
Posteriormente, a referida participante do programa resolveu ajuizar ação de indenização contra a empresa organizadora, alegando que, se a pergunta formulada admitisse resposta correta, ela teria ganhado o prêmio máximo. O pedido da autora foi acolhido nas instâncias inferiores, que condenaram a ré ao pagamento de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), a titulo de indenização.
A lide chegou ao Superior Tribunal de Justiça, por meio do Recurso Especial nº. 788.459 – BA, que teve como Relator o Ministro Fernando Gonçalves. Ao julgar o recurso, o respectivo Tribunal aplicou ao caso, de forma acertada, a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance, conforme se verifica da análise de trecho do voto do Relator, in verbis:
Na espécie dos autos, não há, dentro de um juízo de probabilidade, como se afirmar categoricamente – ainda que a recorrida tenha, até o momento em que surpreendida com uma pergunta no dizer do acórdão sem resposta, obtido desempenho brilhante no decorrer do concurso – que, caso fosse o questionamento final do programa formulado dentro de parâmetros regulares, considerando o curso normal dos eventos, seria razoável esperar que ela lograsse responder corretamente à "pergunta do milhão".
Isto porque há uma série de outros fatores em jogo, dentre os quais merecem destaque a dificuldade progressiva do programa (refletida no fato notório que houve diversos participantes os quais erraram a derradeira pergunta ou deixaram de respondê-la) e a enorme carga emocional que inevitavelmente pesa ante as circunstâncias da indagação final (há de se lembrar que, caso o participante optasse por respondê-la, receberia, na hipótese de erro, apenas R$ 300,00 (trezentos reais).
Destarte, não há como concluir, mesmo na esfera da probabilidade, que o normal andamento dos fatos conduziria ao acerto da questão. Falta, assim, pressuposto essencial à condenação da recorrente no pagamento da integralidade do valor que ganharia a recorrida caso obtivesse êxito na pergunta final, qual seja, a certeza – ou a probabilidade objetiva – do acréscimo patrimonial apto a qualificar o lucro cessante.
Não obstante, é de se ter em conta que a recorrida, ao se deparar com a questão mal formulada, que não comportava resposta efetivamente correta, justamente no momento em que poderia sagrar-se milionária, foi alvo de conduta ensejadora de evidente dano.
Resta, em conseqüência, evidente a perda de oportunidade pela recorrida, seja ao cortejo da resposta apontada pela recorrente como correta com aquela ministrada pela Constituição Federal que não aponta qualquer percentual de terras reservadas aos indígenas, seja porque o eventual avanço na descoberta das verdadeiras condições do programa e sua regulamentação reclama investigação probatória e análise de cláusulas regulamentares, hipóteses vedadas pelas Súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça.
Quanto ao valor do ressarcimento, a exemplo do que sucede nas indenizações por dano moral, tenho que ao Tribunal é permitido analisar com desenvoltura e liberdade o tema, adequando-o aos parâmetros jurídicos utilizados, para não permitir o enriquecimento sem causa de uma parte ou o dano exagerado de outra.
A quantia sugerida pela recorrente R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais) – equivalente a um quarto do valor em comento, por ser uma ‘probabilidade matemática’ de acerto de uma questão de múltipla escolha com quatro itens – reflete as reais possibilidades de êxito da recorrida.
Ante o exposto, conheço do recurso especial e lhe dou parcial provimento para reduzir a indenização a R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais).
O Desembargador Relator, no caso em exame, aplicou corretamente a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance, uma vez que, para condenar a empresa organizadora do programa ao pagamento de indenização à participante no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), a título de lucro cessante, era necessário que se tivesse certeza ou, no mínimo, que se pudesse demonstrar, com base em um alto grau de probabilidade, que esta acertaria a "pergunta do milhão".
Como não se podia ter certeza ou demonstrar objetivamente que a participante lograria êxito na pergunta final, só restou ao Tribunal indenizar a perda da oportunidade que esta tinha de fazê-lo, caso o normal desenvolvimento dos fatos não tivesse sido interrompido pela conduta lesiva da empresa organizadora do programa, que formulou como possíveis respostas, para a "pergunta do milhão", quatro alternativas incorretas.
O montante da indenização, em casos dessa natureza, deve ser fixado de forma proporcional ao grau de probabilidade que a pessoa lesada tinha de conseguir o resultado favorável, tal qual fez o Superior Tribunal de Justiça, na situação em comento, ao conceder indenização à participante do programa no valor de R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais), equivalente a ¼ (um quarto) do valor inicialmente pretendido por esta, e correspondente as chances de acerto que ela tinha em uma questão de múltipla escolha com quatro alternativas.
Desse modo, para a quantificação do montante da indenização decorrente da perda de uma chance, o juiz deve partir do resultado útil esperado (valor do dano final) e sobre ele fazer incidir o percentual de probabilidade de sua obtenção pela vítima, antes do ato lesivo.
Para facilitar o entendimento sobre tema, faz-se necessário, mais uma vez, recorrer ao clássico exemplo do advogado que perde o prazo para a interposição do recurso de apelação contra sentença de mérito desfavorável ao seu constituinte.
Suponha-se que o advogado tenha ajuizado uma ação de cobrança no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) e que o Juiz, analisando equivocadamente as provas, tenha proferido sentença de mérito julgando improcedente o pedido de cobrança. Publicada a sentença de improcedência, o advogado do autor deixa transcorrer in albis o prazo recursal.
Na ação de indenização por perda de uma chance movida pelo cliente (autor na ação de cobrança) contra seu ex-advogado, o Juiz deve, a partir do exame dos autos da ação em que surgiu o dano, mensurar quais eram as reais chances que o autor tinha de ver provido o seu recurso, acaso tivesse sido tempestivamente interposto.
Se fixar a probabilidade de êxito em 70% (setenta por cento), por exemplo, deverá fazer incidir sobre o valor do resultado útil esperado (R$ 30.000,00) o percentual de probabilidade da efetivação da chance frustrada (aqui fixado em 70%), resultando como adequado para a indenização o valor de R$ 21.000,00 (vinte e um mil reais).
Ademais, cumpre ressaltar, de acordo com o magistério de Silva (2007, p. 137), que "a regra fundamental a ser obedecida em casos de responsabilidade pela perda de uma chance prescreve que a reparação da chance perdida sempre deverá ser inferior ao valor da vantagem esperada e definitivamente perdida pela vítima".
Portanto, conforme delineado no exemplo acima, o magistrado, ao conceder indenização pela perda de uma chance, deve sempre tomar por base à própria chance, amparado em um juízo de probabilidade, e não a vantagem patrimonial concreta que dela decorreria, caso se efetivasse da maneira pretendida pelo lesado.
Comungando desse entendimento, Silva (2007, p. 95), com amparo na doutrina de Joseph King Jr. ensina que "a única maneira sensível de se avaliar a oportunidade perdida pela vítima é quantificar o dano sofrido, levando em conta a probabilidade que tinha a vítima de auferir, ao final do processo aleatório, a vantagem esperada".
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conforme restou demonstrado ao longo deste trabalho, a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance, para ser aplicada ao caso concreto, exige que a oportunidade perdida pela vítima seja séria e real.
Dito de outro modo, a chance perdida deve apresentar certo grau de probabilidade quanto a sua efetivação, isto é, quanto à obtenção do benefício futuro pretendido pela vítima, caso o normal desenvolvimento dos fatos não tivesse sido interrompido pela conduta lesiva do ofensor.
A chance perdida, desde que seja séria e real, deve ser considerada como um bem presente, integrante do patrimônio da vítima, dotado de valor pecuniário próprio, distinto daquele atribuído ao resultado útil que se pretendia alcançar, caracterizando-se, portanto, como uma subespécie de dano emergente.
Dessa forma, ocorrendo à injusta frustração de uma chance, surge para o seu causador o dever de indenizar, não a perda da vantagem futura, mas sim a lesão a um patrimônio presente, materializado na possibilidade concreta de se alcançar uma situação futura mais benéfica.
A indenização do dano causado pela perda de uma chance, portanto, deverá ter por base a perda da própria chance de se obter um determinado benefício futuro e não a perda do benefício pretendido, já que não se pode ter certeza sobre sua efetivação.
O montante da indenização, por conseguinte, deve ser fixado de forma proporcional ao grau de probabilidade que a pessoa lesada tinha de conseguir a vantagem esperada, devendo o Juiz, para encontrar o quantum da chance perdida, partir do valor da vantagem final pretendida pela vítima e sobre ele fazer incidir o percentual da probabilidade de êxito que esta tinha de consegui-la, antes da conduta lesiva do ofensor interromper o processo aleatório.
REFERÊNCIAS
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