Resumo: A teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance surgiu na França, na década de 60 do século passado. Foi criada pela doutrina francesa para tutelar aquelas situações em que uma pessoa era lesada em uma pretensão futura, séria e real, mas que não conseguia demonstrar, de forma inequívoca, que obteria a vantagem pretendida caso o normal desenvolvimento dos fatos não tivesse sido interrompido pela conduta lesiva do ofensor. Para sua aplicação é necessário que a chance perdida apresente certo grau de probabilidade quanto a sua efetivação, isto é, quanto à obtenção do benefício futuro pretendido pela vítima ou, quanto à evitabilidade de prejuízo iminente, não havendo que se falar em reparação no caso de mera possibilidade aleatória. Desse modo, ocorrendo à injusta frustração de uma chance séria e real, surge para a vítima o direito de ser indenizada, não pela perda da vantagem futura, mas sim pela frustração da oportunidade de consegui-la. A chance perdida, portanto, deve ser considerada como um patrimônio presente, materializado na possibilidade concreta de se alcançar uma situação futura mais benéfica. A indenização pela perda de uma chance, desse modo, deve sempre tomar por base à própria chance perdida, com amparo em um juízo de probabilidade quanto a sua efetivação, e não a vantagem patrimonial concreta que dela decorreria, caso se efetivasse da maneira esperada pelo lesado.
Palavras-chave: Responsabilidade civil. Chance séria e real. Indenização proporcional.
Base de Pesquisa: Educação, Direito e Psicanálise do vínculo social.
1 INTRODUÇÃO
A teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance surgiu na França, na década de 60 do século passado. Era utilizada pela doutrina francesa nos casos em que alguém, em virtude de ato lesivo perpetrado por outrem, se via privado da oportunidade de obter uma condição futura mais benéfica ou de evitar um prejuízo. Por meio desse importante instituto jurídico, os franceses buscaram resguardar os direitos daqueles que, tendo sido lesados em uma chance séria e real, de auferir vantagem futura ou de evitar um dano iminente, não conseguiam provar que caso o normal desenvolvimento dos fatos não tivesse sido interrompido, pela conduta lesiva de um terceiro, teriam alcançado o benefício pretendido.
Tais pessoas, em vista da impossibilidade de se desincumbirem do ônus da prova, notadamente no que diz respeito à certeza do dano, imprescindível à concessão de indenização a título de lucros cessantes, se viam privadas da tutela estatal, não obstante o prejuízo por elas suportado, em decorrência da chance perdida.
Essa teoria vem recebendo ampla aceitação no direito brasileiro, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, conforme restará demonstrado no decorrer deste trabalho. Apesar de tal fato, a teoria em análise tem sido erroneamente aplicada por alguns de nossos Tribunais, o que se deve, provavelmente, a escassez de estudos científicos específicos sobre o tema.
2 TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 ORIGEM
A responsabilidade, numa fase inicial das comunidades, resumia-se ao direito de vingança. A pessoa que sofria um mal podia, por meio da autotutela, ir à desforra, ou buscar fazer justiça pelas próprias forças, sem que sofresse qualquer tipo de reprimenda por parte do poder estatal que então existia.
Nesse momento histórico, os homens faziam justiça pelas próprias mãos, amparados na Lei do Talião, onde valia o brocardo "olho por olho, dente por dente", ou seja, vigorava o princípio da reparação do mal pelo mal, baseado na máxima de que "quem com ferro fere, com ferro será ferido".
Posteriormente, surgiu à figura da composição, pela qual se criou uma espécie de tarifação dos danos, aonde para cada ofensa era estipulada uma pena, ou uma retribuição.
De acordo com Rizzardo (2006, p. 33), "esse sistema já constava na Lei das XII Tábuas, e remanesce, ainda hoje, em certas regiões de origem islâmica, onde se prevêem diferentes penas corporais para delitos de furto, de estupro, de morte, de lesões".
Mas, segundo Gonçalves (2003, p. 34):
É na Lei Aquília que se esboça, afinal, um princípio geral regulador da reparação do dano. Embora se reconheça que não continha ainda uma regra de conjunto, nos moldes do direito moderno, era, sem nenhuma dúvida, o germe da jurisprudência clássica com relação à injúria, e fonte direta da moderna concepção de culpa aquiliana, que tomou da Lei Aquília o seu nome característico.
É por causa da Lei Aquília que se fala em responsabilidade aquiliana, como sinônimo de responsabilidade extracontratual.
A referida norma legal, conforme ensina Venosa (2007, p. 16):
Foi um plebiscito aprovado provavelmente em fins do século III ou início do século II a.C., que possibilitou atribuir ao titular de bens o direito de obter o pagamento de uma penalidade em dinheiro de quem tivesse destruído ou deteriorado seus bens.
Conforme se percebe da análise do entendimento acima transcrito, a Lei Aquília foi criada para regular os casos de responsabilidade civil extracontratual, decorrente da prática de ato ilícito.
Na lição de Diniz (2004, p. 11), a Lei Aquília:
Veio a cristalizar a idéia de reparação pecuniária do dano, impondo que o patrimônio do lesante suportasse os ônus da reparação, em razão do valor da res, esboçando-se a noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de tal sorte que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa.
Com o advento da Revolução Industrial, ganhou força à teoria da responsabilidade civil objetiva, principalmente pelo florescimento de idéias de cunho social, que visavam combater as injustiças sociais e a exploração do homem pelo seu semelhante nas relações de trabalho.
"Nas últimas décadas, tem adquirido importância à teoria do risco, que assenta a responsabilidade no mero fato de exercer uma atividade perigosa, ou de utilizar instrumentos de produção que oferecem risco pela sua manipulação ou controle" (RIZZARDO, 2006, p. 34).
É importante salientar, contudo, que a teoria do risco não anulou a teoria da culpa, mas passou a constituir, juntamente com ela, o fundamento da responsabilidade civil.
Hodiernamente, nosso Código Civil admite a imposição de responsabilidade civil com base na culpa (responsabilidade subjetiva) e na teoria do risco (responsabilidade objetiva), nos casos em que a lei assim determina.
Na tentativa de sintetizar o processo de evolução da responsabilidade civil, trazemos a lume o pensamento de Venosa (2007, p. 17), que assim o resumiu:
A história da responsabilidade civil na cultura ocidental é exemplo marcante dessa situação absolutamente dinâmica, desde a clássica idéia de culpa ao risco, das modalidades clássicas de indenização para as novas formas como a perda de uma chance e criação de fundos especiais para determinadas espécies de dano, como danos ecológicos.
Conforme restou demonstrado, a responsabilidade civil passou por um longo processo de evolução histórica, desde a idéia clássica de culpa até os dias atuais, onde é cada vez mais forte a tendência pela fixação de responsabilidades objetivas.
2.2 CONCEITO
Segundo Diniz (2004, p. 39), o vocábulo "responsabilidade" é "oriundo do verbo latino respondere, designando o fato de ter alguém se constituído garantidor de algo. Tal termo contém, portanto, a raiz latina spondeo, fórmula pela qual se vinculava, no direito romano, o devedor nos contratos verbais".
Para Venosa (2007, p. 1), "o termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as conseqüências de uma ato, fato, ou negócio danoso".
Rodrigues (2007, p. 6), por sua vez, com amparo nos ensinamentos de Savatier, define a responsabilidade civil como sendo "a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam".
De acordo com Cavalieri Filho (2008, p. 2):
Em seu sentido etimológico, responsabilidade exprime a idéia de obrigação, encargo, contraprestação. Em sentido jurídico, o vocábulo não foge dessa idéia. Designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico.
"Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário" (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 2).
Como se pode perceber, o supracitado autor, ao definir responsabilidade civil, o faz com base em dois outros conceitos estruturais, quais sejam os de dever jurídico originário e dever jurídico sucessivo, que por sua vez, formam a espinha dorsal da definição e permitem uma adequada noção do instituto da responsabilidade civil.
Ainda de acordo com o mencionado civilista, "em toda obrigação há um dever jurídico originário, enquanto que na responsabilidade há um dever jurídico sucessivo. Daí a feliz imagem de Larenz ao dizer que a responsabilidade é a sombra da obrigação" (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 2).
Com o intuito de colocar em termos práticos a situação jurídica acima delineada pelo referido autor, podemos citar como exemplo o dever que incumbe a todos de respeitar a integridade física, psíquica e moral das pessoas. Tem-se aí um dever jurídico originário, correspondente a um direito personalíssimo, do qual surgirá para aquele que o descumprir, um outro dever jurídico, o de reparar o dano causado. A responsabilidade civil, portanto, apresenta-se como sendo o instrumento jurídico pelo qual se impõe a alguém o dever de indenizar ou reparar o dano por ele causado, direta ou indiretamente, como conseqüência da quebra de um dever jurídico pré-existente.
2.3 FUNDAMENTOS
Conforme ensina Diniz (2004, p. 57):
No nosso ordenamento jurídico reconhece-se em determinadas hipóteses a responsabilidade objetiva, conservando, porém, o princípio da imputabilidade do fato lesivo, fundado na culpa. Temos, de um lado, a culpa, e, de outro, o risco – por força de lei – como fundamentos da responsabilidade civil.
Sobre o tema, Cavalieri Filho (2008, p. 16/17) leciona que:
O Código Civil de 2002, em seu art. 186 (art. 159 do Código civil de 1916), manteve a culpa como fundamento da responsabilidade subjetiva. A palavra culpa está sendo empregada em sentido amplo, latu sensu, para indicar não só a culpa stricto sensu, como também o dolo. Por essa concepção clássica, todavia, a vítima só obterá a reparação do dano se provar a culpa do agente, o que nem sempre é possível na sociedade moderna. O desenvolvimento industrial, proporcionado pelo advento do maquinismo e outros inventos tecnológicos, bem como o crescimento populacional geraram novas situações que não podiam ser amparadas pelo conceito tradicional de culpa. Importantes trabalhos vieram, então, à luz na Itália, na Bélgica e, principalmente, na França sustentando uma responsabilidade objetiva, sem culpa, baseada na chamada teoria do risco, que acabou sendo também adotada pela lei brasileira em certos casos, agora amplamente pelo Código Civil no parágrafo único do seu art. 927, art. 931 e outros (...).
No mesmo sentido é o entendimento de Venosa (2007, p. 6), para quem "a insuficiência da teoria da culpabilidade levou à criação da teoria do risco, com vários matizes, que sustenta ser o sujeito responsável pelos riscos ou perigos que sua atuação promove, ainda que coloque toda diligência para evitar o dano".
Com amparo nos ensinamentos acima delineados, pode-se concluir que a responsabilidade civil, em nosso ordenamento jurídico, apresenta-se sob duas vertentes principais, a da responsabilidade subjetiva, que é a regra, e tem como fundamento a teoria da culpa, e a da responsabilidade objetiva, que constitui uma tendência do atual Código Civil, fundamentando-se na lei e na teoria do risco.
2.4 PRESSUPOSTOS
Para que alguém seja responsabilizado civilmente, faz-se necessária a presença de algumas condições, vale dizer, de pressupostos, sem os quais a responsabilização não se efetivará.
Esses pressupostos, conforme o entendimento da doutrina majoritária são: a conduta humana (comissiva ou omissiva); o dano ou prejuízo; o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado e a culpa.
Cavalieri Filho (2008, p. 23), ao tratar sobre o primeiro pressuposto da responsabilidade civil (conduta humana comissiva ou omissiva), leciona que:
Entende-se, pois, por conduta o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo conseqüências jurídicas. A ação ou omissão é o aspecto físico, objetivo, da conduta, sendo a vontade o seu aspecto psicológico, ou subjetivo.
Ao analisar o segundo pressuposto da responsabilidade civil (dano ou prejuízo), Diniz (2004, p. 42/43) se reporta a "ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima por ato comissivo ou omissivo do agente ou de terceiro por quem o imputado responde, ou por fato de animal ou coisa a ele vinculada".
Ainda sobre o dano, a supracitada autora ensina que "não pode haver responsabilidade civil sem dano, que deve ser certo, a um bem ou interesse jurídico, sendo necessária a prova real e concreta dessa lesão". (DINIZ, 2004, p. 42/43).
De acordo com Venosa (2007, p. 273), "Para que ocorra o dever de indenizar não bastam, portanto, um ato ou conduta ilícita e o nexo causal; é necessário que tenha havido decorrente repercussão patrimonial negativa material ou imaterial no acervo de bens, no patrimônio de quem reclama".
O nexo causal, terceiro pressuposto da responsabilidade civil, "é o liame que une a conduta do agente ao dano" (VENOSA, 2007, p. 45). "É o vinculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado" (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 45).
A relação de causalidade é elemento essencial da responsabilidade civil, evidenciada no vínculo jurídico que ata a conduta do agente ao resultado danoso. É por meio da análise desse elemento que se chega à conclusão de que determinado dano foi, ou não, ocasionado pela atuação do agente a quem se imputa responsabilidade.
Antes de conceituar o último pressuposto da responsabilidade civil (culpa), cumpre salientar que alguns autores a incluem como parte integrante da conduta, falando-se assim em conduta culposa e não em conduta e culpa como elementos distintos.
Segundo o magistério de Cavalieri Filho (2008, p. 32) a culpa:
Tem por essência o descumprimento de um dever de cuidado, que o agente podia conhecer e observar, ou, como querem outros, a omissão de diligência exigível, a dificuldade da teoria da culpa está justamente na caracterização precisa da infração desse dever ou diligência, que nem sempre coincide com a violação da lei.
Para Stoco (1999, p. 66), "a culpa, genericamente entendida, é, pois, fundo animador do ato ilícito, da injúria, ofensa ou má conduta imputável. Nessa figura encontram-se dois elementos: o objetivo, expressado na ilicitude, e o subjetivo, do mau procedimento imputável".
"Em sentido amplo, culpa é a inobservância de um dever que o agente devia conhecer e observar" (VENOSA, 2007, p. 22).
Como forma de sintetizar os pressupostos da responsabilidade civil subjetiva, pode-se afirmar que "há primeiramente um elemento formal, que é a violação de um dever jurídico mediante conduta voluntária; um elemento subjetivo, que pode ser o dolo ou a culpa; e, ainda, um elemento causal-material, que é o dano e a respectiva relação de causalidade" (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 17/18).
Cumpre ainda ressaltar, que os três primeiros pressupostos apresentados (conduta humana; dano ou prejuízo e nexo de causalidade) são essenciais, devendo estar presentes em todas as espécies de responsabilidade civil, o que não acontece com a culpa, que se caracteriza como elemento acidental, podendo estar ou não presente, a depender da espécie de responsabilidade civil a ser aplicada.
2.5 EXCLUDENTES
Segundo Venosa (2007, p. 46), "são excludentes de responsabilidade, que impedem que se concretize o nexo causal, a culpa exclusiva da vítima, o fato de terceiro, o caso fortuito e a força maior e, no campo contratual, a cláusula de não indenizar".
Culpa exclusiva da vítima, conforme ensina Cavalieri Filho (2008, p. 64), "é causa de exclusão do próprio nexo causal, porque o agente, aparentemente causador do dano, é mero instrumento do acidente".
Para melhor compreensão, vale citar o exemplo de um individuo que, na tentativa de suicidar-se, se atira sob as rodas de um veículo que passa pelo local, sem que seu motorista possa, por qualquer meio, evitar o atropelamento.
Nesse caso, não se poderá falar em nexo de causalidade entre a conduta do motorista (dirigir de forma adequada) e o resultado morte causado ao suicida. Excluída estará, portanto, a responsabilidade do condutor do veículo.
Sobre o fato de terceiro, Cavalieri Filho (2008, p. 64) ensina que:
Terceiro, é qualquer pessoa além da vítima e o responsável, alguém que não tem nenhuma ligação com o causador aparente do dano e o lesado. Pois, não raro, acontece que o ato de terceiro é a causa exclusiva do evento, afastando qualquer relação de causalidade entre a conduta do autor aparente e a vítima.
Como exemplo de fato de terceiro, excludente da responsabilidade civil do causador aparente do dano, pode ser mencionada a situação do pedestre que é atropelado por um taxista em razão de um caminhão desgovernado ter lançado o veículo dirigido por aquele sobre o transeunte.
A respeito as excludentes do caso fortuito e da força maior, Rizzardo (2006, p. 91) leciona que:
O Código empresta o mesmo significado às expressões, como ocorria com o Código de 1916. Considera a força maior ou o caso fortuito o acontecimento, previsível ou não, que causa danos e cujas conseqüências são inevitáveis. Ou, o que vem a dar no mesmo, ocorre um fato sem que o homem, especialmente o devedor, tenha dado causa. De ordinário, é de acontecimento natural que se trata.
Cavalieri Filho (2008, p. 65), por sua vez, encontra distinção conceitual entre os institutos ora analisados, nos seguintes termos:
Estaremos em face do caso fortuito quando se tratar de evento imprevisível e, por isso, inevitável, se o evento for inevitável, ainda que previsível, por se tratar de fato superior às forças do agente, como normalmente são os fatos da natureza, como as tempestades, enchentes etc., estaremos em face da força maior, como o próprio nome diz.
Vale aqui ressaltar que os institutos do caso fortuito e da força maior encontram disciplina legal no artigo 393, caput, e parágrafo único, do Código Civil, que os trata como sinônimos, senão vejamos:
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultante de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
A cláusula de não indenizar, que exclui a responsabilidade civil no âmbito contratual, é "o ajuste que visa a afastar as conseqüências normais da inexecução de uma obrigação; a estipulação através da qual o devedor se libera da reparação do dano, ou seja, da indenização propriamente dita" (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 514).
Para Venosa (2007, p. 58), "trata-se da cláusula pela qual uma das partes contratantes, declara que não será responsável por danos emergentes do contrato, seu inadimplemento total ou parcial".
"Muito se discute a respeito da validade dessa cláusula. Muitos entendem que se trata de cláusula nula, porque imoral e contrária ao interesse social. No campo dos direitos do consumidor, essa cláusula é nula (art. 51, I)" (VENOSA, 2007, p. 59).
Cumpre também mencionar, como excludentes da responsabilidade civil, as causas excludentes da ilicitude, previstas no artigo 188 do código Civil, quais sejam: o exercício regular de um direito; a legítima defesa e o estado de necessidade.
Sobre o exercício regular de um direito, Venosa (2007, p. 54) ensina que:
Assim como a legítima defesa, também não são passíveis de indenização os danos praticados no exercício regular de um direito. Na mesma dicção, deve estar subentendida outra excludente de índole criminal, o estrito cumprimento do dever legal, porque atua no exercício regular de um direito reconhecido quem pratica ato no estrito cumprimento do dever legal. A compreensão dessas excludentes pertence ao Direito Penal, que as estuda em profundidade.
O conceito de legítima defesa pode ser extraído da dicção do artigo 25 do Código Penal, também aplicável no âmbito cível, para fins de exclusão da ilicitude, segundo o qual "entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem".
Sobre o estado de necessidade, Cavalieri Filho (2008, p. 19) leciona que:
O estado de necessidade ocorre quando alguém deteriora ou destrói coisa alheia, ou causa lesão em pessoa, a fim de remover perigo atual ou iminente. O ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.
Venosa (2007, p. 54) ressalta, entretanto, que:
A escusabilidade do estado de necessidade sofre os temperamentos dos arts. 929 (antigo, art. 1.519) e 930 (antigo, art. 1520). O primeiro desses dispositivos assegura a indenização ao dono da coisa ofendida, se não for culpado pelo perigo, e o segundo dispositivo expressa que, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este deverá ser movida ação regressiva pelo autor do dano, para haver a importância, que tiver ressarcido ao dono da coisa. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano, na hipótese de legítima defesa.
Como se pode perceber, não obstante tratar-se de uma causa excludente da ilicitude, é extremamente complexa e reduzida à possibilidade de o ofensor, que agiu amparado pela descriminante do estado de necessidade, se desobrigar do dever de indenizar.
