"La excelencia moral es resultado del hábito. Nos volvemos justos realizando actos de justicia; templados, realizando actos de templanza; valientes, realizando actos de valentía". Aristóteles.
"Hay un punto pasado el cual, hasta la justicia se vuelve injusta". Sófocles.
"Abusus non est usus, sed corruptela". (El abuso no es uso, sino corruptela).
"Se me sanciona por incurrir, a nivel procesal, indistintamente en: i) temeridad, ii) mala fe, iii) temeridad o mala fe, iv) temeridad y mala fe, y v) temeridad y/o mala fe. Empero, no se me ha explicado y fundamentado (justificado) jurídicamente, la naturaleza de dichas conductas, los casos en que se incurre en ellas y la sanción en si, ¿podría hacerlo?. Rpta. No, pero no porque no desee hacer lo propio, si no porque no tengo la menor idea". Anónimo.
SUMARIO:I. Introducción.- II. De lo correcto a lo incorrecto.- III. Acerca de la temeridad procesal.- IV. Sobre la malicia procesal.- V. Litigante temerario.- VI. El artículo 112 ("no deslindado") del Código Procesal Civil peruano.- VII. Temeridad y malicia vs. principios procesales.- VIII. Temeridad y malicia procesales en la literatura.- IX. Teoría del abuso del derecho.- X. Costas, costos, multas, responsabilidades y sanciones.- XI. Normatividad aplicable al derecho peruano.- XII. Legislación extranjera.- XIII. Criterio del Tribunal Constitucional peruano.- XIV. Reflexiones finales.- XV. Sugerencias.- XVI. Propuesta legislativa.- XVII. Bibliografía.
RESÚMEN
Con mucha razón se dice que en el proceso judicial afloran, patéticas y muy diligentes, la oscuridad y miseria humanas a escalas geológicas, no solamente por la corrupción de los servidores de justicia, si no también por la actuación de las partes, desde los actos dilatorios, hasta demandas maliciosas; soslayando a su vez los letrados en su mayoría, el compromiso ético y deontológico para consigo mismos, con la abogacía, con los patrocinados, con sus pares, con los magistrados, con la entidad gremial, con la majestad del derecho y finalmente, con la sociedad en su conjunto.
Estos graves y anómalos comportamientos del día a día abogadil, con el único fin de perjudicar a la contraparte o a terceros, se presentan con gran frecuencia en el proceso, obstruyendo la impartición de justicia; es así que el autor aborda en el presente trabajo los temas de la temeridad y malicia (que son absolutamente contrarios a la justicia y al derecho) en el proceso civil desde amplias perspectivas doctrinales, legislativas y jurisprudenciales, analizando sus orígenes, identificando y distinguiendo ambas figuras -las mismas que no son solo propias y latentes en el Estado peruano -y desarrollando con rigor académico, su problemática en la actualidad; desentrañando las causas de su comisión y sugiriendo derroteros como pautas para su aminoramiento.
Huelga acotar que el presente ensayo cobra especial como gravitante relevancia, porque presenta una naturaleza bifronte, ya que, curiosa y preocupantemente (por decir lo menos), no solamente pocos autores del orbe no han abordado dichos temas, si no que además; no los han asumido en dicho nivel y línea de investigación, profundidad de análisis, así como de cosmovisión múltiple.
I.INTRODUCCIÓN.-
Los inicios de la existencia del derecho [01] se remontan prácticamente a los orígenes de la humanidad misma [02], sin embargo, respecto de los comienzos del proceso [03], [04] la doctrina mayoritaria es conteste que corresponden a tiempos inmemoriales, pero el principio del derecho procesal [05][06](al margen que, al igual que el proceso, tampoco sea posible precisar una fecha determinada) estuvo determinado cuando ante la aceptación o legalidad del ejercicio de la venganza privada [07] (por el hombre primitivo) ésta rebasa sus límites, viendo por conveniente dotar de poder de decisión o autoridad a un jefe que brinde orden y justicia; pero esta autoridad pronto se convirtió en autoritaria: es en ese momento que aparece la necesidad que dicho jefe de grupo también tenga que someterse a una orden o autoridad; consecuentemente es en ese momento es que nace el derecho procesal, específicamente en el derecho romano. En ese sentido, tenemos que las legis actiones [08], constituyeron el sistema más antiguo de enjuiciar en el proceso civil romano [09], luego les sucedió la ley aebutia [10] y posteriormente el proceso extraordinario [11].
Sin embargo, es con la publicación de las siete partidas (1258) que aparece el moderno derecho procesal civil [12], de las cuales la tercera reglamentó el procedimiento civil, donde se postergan en gran medida los principios del proceso común. Posteriormente, es acogido por el Código de Enjuiciamiento en materia Civil peruano de 1852. Luego, dicho proceso civil moderno se positivizó en 1855 en la Ley de Enjuiciamiento Civil española. Posteriormente, se materializa en el Código de Procedimientos Civiles peruano de 1911, para dar orígen al Código Procesal Civil peruano de 1993 vigente y finalmente, tenemos que sale a la luz el sui generis Código Procesal Constitucional peruano de 2004 (igualmente vigente), donde se concreta el avance o desarrollo del proceso civil o legal, ampliando sus alcances a través del proceso constitucional. Cabe precisar que los dos últimos Códigos mencionados son correspondientes con el derecho procesal civil contemporáneo peruano.
Empero, el derecho procesal general o en general precisan insoslayablemente de un debido proceso [13][14],para poder cumplir sus fines; en tal sentido, dicho debido proceso es un derecho fundamental y una garantía [15]procesal (tutela jurisdiccional efectiva [16][17][18]), pero además, éste proceso debido presenta una naturaleza axiológica y social. En ese sentido, es lógica la desazón que experimentamos cuando precisamente este proceso que debe ser debido, es violado o atropellado por negativas prácticas procesales como la temeridad y mala fe (malicia) procesales, las cuales no hacen mas que impedir que el derecho cumpla o alcance su finalidad, desnaturalizándolo; más aún cuando dichas prácticas se ven lamentablemente acrecentadas, hasta cierto punto, incontenibles o inexorables como el tiempo.
Por otro lado, el debido proceso es un "derecho continente", pues, contiene, agrupa o engloba otros derechos, los cuales se encuentran contemplados en una Convención y Convenio Internacional de DD. HH., así tenemos respectivamente: fue regulado como: i) garantía judicial ha sido regulado por el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos (San José, Costa Rica 7-22/11/1969), denominada también Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) [19]; y además, ii) el debido proceso, a través del derecho a un proceso equitativo, también fue contemplado por el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales revisado de conformidad con el Protocolo Nº 11, completado por los Protocolos Nº 1 y 6 (septiembre 2003) [20].
El debido proceso, además, es reconocido en el inc. 3 del art. 139 de la Constitución Política peruana, que señala: "son principios y derechos de la función jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional".
Así tenemos que, ostentan la titularidad del derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional no solamente las personas naturales, también las personas jurídicas de derecho privado (Exp. Nº 0905-2001-AA/TC y Nº 4972-2006-PA/TC), así también, lo propio las personas jurídicas de derecho público (en efecto, el Tribunal Constitucional peruano –Exp. Nº1407-2007-PA/TC, 14/08/2008) –recientemente ha sostenido que, estas últimas (es decir, las personas jurídicas de derecho público) son poseedoras de dicha titularidad, incluso en la etapa prejurisdiccional a cargo del Ministerio Público.
Además, es preciso recordar que el debido proceso detenta tres modalidades: i) "jurisdiccional", que garantiza un proceso debido a nivel judicial, arbitral, militar y comunal, ii) "administrativo", que garantiza lo propio en sede de la administración pública, y iii) "corporativo particular", que garantiza también un debido proceso entre particulares. Asimismo, posee dos dimensiones: i) "adjetiva o formal", como garante de un desenvolvimiento o desarrollo procesal debido, y ii) "sustantiva o material", como garante de una decisión judicial basada o enmarcada tanto en la razonabilidad y proporcionalidad, es decir, garantiza una sentencia justa.
Empero, el debido proceso desgraciadamente se desnaturaliza o enturbia sobremanera, cuando somos testigos que fenómenos como la malicia y temeridad procesales hacen su permanente y nefasta aparición en él; es más, dichos fenómenos del proceso no solo se han limitado a elevar su incidencia (así como su correspondiente cuota de perjuicio en los procesos [21]), en las ramas procesales tradicionales, tales como: el derecho procesal civil [22] (derecho procesal raíz o matriz, originario o primigénio- dado que de él nacen o adoptan su estructura los demás derechos procesales no únicamente peruanos-), derecho procesal penal, derecho procesal laboral, derecho procesal registral, derecho procesal notarial, entre otras; sino que han ingresado también a manifestarse y ganar terreno (cada vez más) en las nuevas, novedosas y recientes, tales como: el derecho procesal empresarial, derecho procesal constitucional, derecho procesal administrativo, derecho procesal deportivo, derecho procesal electrónico, derecho procesal regulador, derecho procesal global, derecho procesal ambiental, derecho procesal penal económico, derecho procesal internacional, derecho procesal comercial, derecho procesal tributario aduanero, derecho procesal societario, derecho procesal marcario; entre otras.
Así, tenemos que con mucha razón se dice que en el proceso judicial aflora, patética y muy diligente, la miseria humana, no solo por la corrupción de los servidores de justicia, si no también por la actuación de las partes, desde los actos dilatorios, hasta demandas maliciosas; soslayando los letrados en su mayoría, el compromiso ético y deontológico para consigo mismos, con la abogacía, con los patrocinados, con sus pares, con los magistrados, con la entidad gremial, con la majestad del derecho y finalmente, con la sociedad en su conjunto.
Estos graves y anómalos comportamientos del día a día abogadil, con el único fin de perjudicar a la contraparte o a terceros, se presentan con gran frecuencia en el proceso, obstruyendo la impartición de justicia; es así que abordamos el presente trabajo los temas de la temeridad y malicia (absolutamente contrarios a la justicia y al derecho) en el proceso civil desde amplias perspectivas doctrinales, legislativas y jurisprudenciales, analizando sus orígenes, identificando ambas figuras -las mismas que no solamente se presentan y son latentes en el Estado peruano -y desarrollando con rigor académico, su problemática en la actualidad, desentrañando las causas de su comisión y sugiriendo derroteros y pautas para su aminoramiento.
Huelga acotar que el presente ensayo cobra especial como gravitante relevancia, porque presenta una naturaleza bifronte, ya que, curiosa y preocupantemente (por decir lo menos), no solamente muy pocos autores del orbe no han abordado dichos temas, si no que además; los que han arribado a dicha empresa no la han asumido en dicho nivel y línea de investigación, profundidad de análisis, así como de cosmovisión múltiple.
Ingresemos pues, sin más preámbulos a desentrañar lo relacionado a las harto debatidas (cuasi superficialmente), combatidas y en su momento permitidas, taras jurídicas procesales (como la malicia –mala fe– y temeridad), las mismas que amenazan seriamente a convertirse en los flagelos jurídicos más perjudiciales de la presente era contemporánea.
II.DE LO CORRECTO A LO INCORRECTO.-
Los efectos de la temeridad y malicia (mala fe) procesales generan que el derecho se distorsione, de emblemático a paradójico, tal como lo da a entender Fernando De Trazegnies: "En la Europa del siglo XI, las primeras Universidades se fundan para enseñar Derecho. Y, evidentemente, esto no es una casualidad, no es un azar cultural: las Universidades nacen con miras al Derecho, porque a su vez el Derecho era visto entonces como un modelo de pensamiento riguroso… los estudiantes no acudían a formarse como juristas, sino como hombres; o quizá, creían que formándose como juristas eran hombres mas completos (El Mundo, octubre 1994) [23]".
En ese sentido, es preocupante el cambio de rumbo o dirección –en sentido contrario, diríamos: de la corrección a la incorrección– del sentido de la profesión de abogado, es decir, que mientras en sus inicios era ciertamente auspicioso, con el transcurso del tiempo se deformó o se inclinó a favor (aunque no mayoritaria, pero cada vez en aumento) de la temeridad y malicia (mala fe) procesales. Sobre todo cuando de la denominación misma del área de estudio, conocimiento o saber del abogado (derecho [24]) se puede desentrañar sus significados o acepciones básicas (recto, correcto), que aluden a lo sensato, justo, razonable, honesto, legal, lícito, procedente; que debe lógicamente caracterizar a la quintaesencia de la abogacía, como lo fué en sus inicios y debe continuar siéndolo.
Pero, es más preocupante aún si tomamos en cuenta que el proceso se ve desnaturalizado por el litigio malicioso o abuso del derecho de litigar (así, con mucha razón es harto sabido –en el Orbe- que comúnmente en el proceso aflora y se desenvuelve campante lo mas oscuro y retorcido de la miseria humana). Más aún cuando los que violentan o violan el proceso reclaman que sus argucias ilegítimas sean accedidas en nombre de la vigencia y defensa misma del debido proceso. Así, el juez de la causa, en el ejercicio de su función de administrador y justicia y defensor de la corrección del proceso, no puede permitir que las partes, por cualquier medio o modo, festinen el proceso; dicho en otros términos, el magistrado es y tiene que comportarse como garante del fiel cumplimiento del debido proceso en el juicio.
Además, las partes y los abogados deben tomar en cuenta que al hacer fraude, estafa o incorrección en el proceso, o accionar con temeridad procesal, no solo incurren en abuso del derecho, sino que también vulneran las atribuciones y majestad del juez, los derechos de la parte contraria, y también, por si fuese poco, el debido proceso.
La actuación procesal racional colabora facilitando la finalidad buscada por el accionante. Una actuación procesal irracional minimiza o lo conculca, perjudica o destruye. Se debe combatir, la irracionalidad procesal usada tanto para dilatar el proceso, como también para evitar la imposición de una sanción. El litigante que varía o frustra el fin del ordenamiento procesal acciona desviadamente; genera la desnaturalización del mismo, además de incurrir en inconstitucionalidad e irrazonalibilidad. En ese sentido: "toda irrazonabilidad es inconstitucional… la regla de razonabilidad marca un límite más allá del cual, la irrazonabilidad implica una violación a la Constitución" [25].
III.ACERCA DE LA TEMERIDAD PROCESAL.-
La temeridad procesal "consiste en la conducta de quien deduce pretensiones o defensas cuya inadmisibilidad o falta de fundamento no puede ignorar con arreglo a una mínima pauta de razonabilidad, configurándose, por lo tanto, frente a la conciencia de la propia sin razón" [26].
La temeridad no es otra cosa que una acción, en este caso actuar procesal, que desborda lo normal, lo razonable y lo debido, así como ataca valores morales del demandado quién se ve obligado a defenderse, si es que lo puede hacer sobre afirmaciones tendenciosas. Sin embargo, quien acciona defendiéndose, aunque sea claro conocedor de su culpabilidad, no puede ser calificado de temerario, ya que es lícita la búsqueda de un resultado atenuado o -por lo menos- en previsión de no ser víctima de un abuso de derecho [27].
Litigar con temeridad o accionar con temeridad en el juicio es la defensa sin fundamento jurídico. Es la conducta de quien sabe o debe saber que carece de razón y/o falta de motivos para deducir o resistir la pretensión y, no obstante ello, así lo hace, abusando de la jurisdicción, o resiste la pretensión del contrario.
La conciencia de no tener razón o el saberse actuando sin poseer de razón legal, es lo que condiciona la temeridad. El comportamiento de temeridad se refleja ante el magistrado, a través de toda la actuación en el proceso por lo absurdo, caprichoso, etcétera, de las pretensiones o defensas [28].
Por otro lado, recurrir al tedio, aburrimiento y en consecuencia extender o prolongar el tiempo del proceso alegando un sin fin de coartadas, ya sea, enfermedad o viaje con la finalidad de acrecentar la cantidad de los honorarios y lo que es peor muchas veces en casos donde se sabe a ciencia cierta que no se podrá ganar; son claros ejemplos del actuar temerario a nivel procesal. La declaración del Decano del Colegio de Abogados de Lima, Walter Gutiérrez, es muy clara y evidente, al señalar que: "El 60% de los expedientes que existen en los órganos jurisdiccionales corresponde a procesos chatarras, frívolos, que no tienen fundamento legal o fáctico, pero que son presentados impunemente por abogados inescrupulosos, sobrecargando el sistema y volviéndolo más ineficiente".
La temeridad no es de reciente data, ya que en el derecho romano la parte vencida era condenada al pago de las costas de la contraria, tomándose como base la idea de la temeridad en el proceso. Luego, se introdujo el principio del vencimiento como justificativo del pago total de las costas. En ese sentido, tenemos que Piero Calamandrei, en su obra "Elogio de los jueces escrito por un abogado", señala en lo referido a ciertas relaciones entre los abogados y la verdad, así como analiza la obligada parcialidad del defensor, en ese sentido refiere: "El abogado, como el historiador, traicionaría su oficio si alterase la verdad relatando hechos inventados…" [29].
Vemos imprescindible definir los términos "temerario y temeridad [30]", en ese sentido tenemos que: i) El primero significa: "imprudente; quien desafía los peligros. Pensamiento dicho o hecho sin justicia ni razón; y en especial cuando ataca valores morales del prójimo", ii) El segundo, constituye una: "acción arriesgada, a la que no precede un exámen meditado sobre los peligros que puede acarrear o los medios de sortearlos. Juicio temerario, el formulado sin la debida razón y fundamento. En lo psicológico y en la resultante vital, la temeridad, alineada en cierto grado en la actitud suicida, cuando el desafío entraña contingencias considerables para la existencia o la integridad física, encuentra móviles desde el interés más egoísta al sacrificio más excelso; ya que corresponde a actuaciones que se escalonan desde la agresión y el despojo delictivo al salvamento del prójimo y a intentos heroicos. En la esfera jurídica concreta, el litigar con temeridad, sin probabilidad al menos de que la causa pueda triunfar por hechos favorables o argumentos aún débiles que alegar, lleva consigo la condena en costas. En los ordenamientos procesales donde tal medida no se funda, cual exige la responsabilidad civil, el hecho del vencimiento; sin excluir un posible recargo, ya punitivo, por movilizar de mala fe a la justicia".
Debemos tener presente que el magistrado, en lo referido a la temeridad procesal, es responsable de supervigilar el proceso desde dos perspectivas: i) desde el litigio o tema de fondo y ii) desde el actuar o comportamiento de las partes. Así lo señaló Eduardo Couture en el Proyecto del Código de Procedimiento Civil uruguayo: "…ningún campo es mas apropiado que el del proceso para poder efectuar una vigilancia directa sobre la buena fe. Allí está el magistrado que es, simultáneamente, juez del conflicto y juez del proceso. Él discierne, dentro del ámbito del mismo juicio, no solo quien tiene razón, sino también como se han comportado los que pretenden tener razón…".