Resumo: A Administração Pública, para exercer suas funções básicas, deve constantemente celebrar contratos com os particulares. Como o objetivo principal do Poder Público é o bem-estar da coletividade, não pode dispor de certos princípios básicos que regem toda a atividade administrativa, como a supremacia do interesse público sobre o particular e a indisponibilidade do interesse público. A Lei das Licitações disciplina tanto o procedimento para selecionar o contratante, como as cláusulas indispensáveis para o contrato. Prevendo, inclusive, sanções para o agente administrativo pelo seu descumprimento. Quando contrata com a Administração, o particular deve sujeitar-se a determinadas condições que visam assegurar tais interesses, como as chamadas "cláusulas exorbitantes", que colocam o Poder Público em posição de superioridade em relação ao outro contratante. A locação de imóveis é um tipo de avença de natureza iminentemente civil, no qual os contratantes manifestam sua vontade livremente e permanecem em situação igualitária. Entretanto, questiona-se se as cláusulas exorbitantes, que, de certa forma, desequilibram o contrato, são aplicáveis a este tipo de avença. Dessa forma, o presente artigo tem por objetivo analisar a natureza jurídica do contrato e as normas aplicáveis no do contrato de locação de imóveis urbanos pela Administração Pública. Para tanto, foram realizadas pesquisas bibliográficas e documentais, buscando o posicionamento dos principais doutrinadores e a jurisprudência mais atualizada.
Palavras-chave: Contrato Administrativo, Contrato de Locação, Administração Pública, Regime Jurídico Administrativo.
1. Introdução
A Administração Pública, para exercer suas funções, em diversos momentos, necessita locar imóveis para instalar seus próprios órgãos, ou mesmo para prestar serviços públicos, como por exemplo, escolas ou postos de saúde.
A locação de imóveis é regida pela Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991, a chamada "Lei do Inquilinato", que possui cunho eminentemente civilista. O contrato de locação regido pela citada lei prevê a manifestação livre da vontade dos contratantes, que se colocam em posição de igualdade.
Entretanto, os contratos realizados pela Administração são regidos pela Lei das Licitações (Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993), que prevê cláusulas e condições específicas, colocando o Poder Público em situação de superioridade em relação à outra parte contratante.
Dessa forma, há ampla divergência doutrinária em relação à natureza do contrato de locação de imóvel quando a Administração Pública participa como locatária. Aplicada inteiramente a lei civil, o interesse público poderia ser prejudicado, já que as prerrogativas a esta conferidas visam justamente a garantir a efetivação de tais interesses. De outro lado, se regidos pelo Estatuto Licitatório, os contratos perderiam o caráter de igualdade das partes, podendo levar prejuízo ao locador privado e, em consequência, o desinteresse do mercado em realizar este tipo de contratação.
Nesse sentido, o presente trabalho tem por objetivo analisar o contrato de locação de imóveis urbanos pela Administração Pública, quando esta se encontra na posição de locatária, no que se refere ao seu regime jurídico, da aplicabilidade ou não das cláusulas exorbitantes, bem como das prerrogativas conferidas a o Poder Público.
Para tanto, foi realizada pesquisa bibliográfica, buscando analisar o entendimento dos doutrinadores especializados no assunto. Buscou-se trazer, também, o entendimento dos tribunais.
2. Contratos da Administração Pública
Caio Mário da Silva Pereira1 conceitua contrato como negócio jurídico bilateral, para o qual se exige o consentimento das partes e a conformidade com a ordem jurídica. É ato negocial realizado com determinada finalidade, que tem o condão de criar direitos e impor obrigações. Sucintamente, define o doutrinador o contrato como "um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos" ou como "o acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurídicos".
Entretanto, a doutrina administrativista não é unânime quanto à compatibilidade da noção de contrato trazida pelo Direito Civil com as peculiaridades da Administração Pública. Maria Sylvia Zanella Di Pietro2 identifica três correntes: 1) a que nega a existência do contrato administrativo; 2) a que reconhece a existência do contrato administrativo, ao lado de contratos privados da Administração; e 3) a que classifica todos os contratos celebrados pela Administração como contratos administrativos.
A primeira corrente considera os princípios contratuais clássicos (autonomia da vontade, pacta sunt servanda, bem como a idéia de equilíbrio entre as partes) inteiramente incompatíveis com a posição de supremacia que se outorga à Administração em razão do interesse público.
Celso Antônio Bandeira de Mello3, apesar de reconhecer ter um entendimento minoritário na doutrina, questiona a própria expressão "contrato administrativo". Para o autor, a expressão "tem sido utilizada de maneira imprópria e muito infeliz, porque propiciadora de equívocos", já que "os poderes reconhecidos à Administração nestes ‘contratos administrativos’ parece-nos que nada têm de contratuais. São poderes relativos à prática de atos unilaterais, inerentes às competências públicas incidentes sobre aqueles objetos".
De acordo com a segunda corrente, todos os contratos celebrados pela Administração se encontram subordinados ao regime jurídico-administrativo. Logo, não haveria outra espécie de contrato para Administração senão o contrato administrativo.4
Já a terceira defende que a Administração pode celebrar tanto contratos administrativos como contratos de direito privado, de acordo com as exigências do interesse público. Nos contratos de direito privado da Administração, esta se subordinaria aos preceitos do regime jurídico de direito privado que não sejam incompatíveis com o regime jurídico-administrativo; nos contratos administrativos, a avença ficaria inteiramente sujeita ao regime jurídico-administrativo.5
Dentro dessa última corrente, Maria Sylvia Zanella Di Pietro6 acrescenta que para designar todo e qualquer contrato celebrado pela Administração Pública emprega-se a expressão "contrato da Administração". A expressão "contrato administrativo" reservar-se apenas para os contratos inteiramente subordinados ao regime jurídico-administrativo.
Marçal Justen Filho7, também filiado à terceira corrente, sustenta que a Administração celebra três categorias de contratos, segundo o regime jurídico aplicável: contratos de delegação de competências; contratos administrativos propriamente ditos; e contratos preponderantemente subordinados ao Direito Privado.
Para Maria Sílvia Zanella di Pietro8, como a Administração Pública celebra contratos sob mais de um regime jurídico, deve-se diferenciar a expressão "regime jurídico da Administração Pública", que é utilizada para designar os regimes de direito público e de direito privado a que pode submeter-se a Administração Pública. Já a expressão "regime jurídico administrativo" é reservada para abranger apenas o conjunto de traços, de conotações, que tipificam o direito administrativo, colocando a Administração Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico-administrativa.
3. Regime jurídico dos contratos da Administração
3.1. Regime jurídico privado
Em geral, os contratos realizados pela Administração Pública são regidos por normas de direito público. Mas há contratos que possuem seu conteúdo regulamentado por normas de direito privado, como por exemplo, os contratos de seguro, de financiamento e aqueles em que a Administração é usuária de serviço público. Os contratos de locação de imóvel que o Poder Público figura como locatário se enquadraria neste tipo.
Nos contratos subordinados preponderantemente ao direito privado, a participação de ente administrativo não acarretaria alteração substancial no regime jurídico. Entretanto, adverte Celso Ribeiro Bastos9 que, mesmo sendo predominantemente regulados pelo direito civil, os contratos realizados pela Administração devem observar, tanto quanto possível, as regras previstas na Lei das Licitações. Fato que se extrai do disposto no artigo 62, § 3º, da referida lei:
§ 3º. Aplica-se o disposto nos arts. 55, 58, 59, 60 e 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:
I – aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;
II – aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.
Os artigos citados referem-se, justamente, às condições e prerrogativas conferidas à Administração Pública que empregam a feição de superioridade desta em relação aos demais contratantes.
Dessa forma, Vladimir da Rocha França 10 defende que os contratos de direito privado da Administração são subordinados a apenas os preceitos do regime jurídico de direito privado que não sejam incompatíveis com o regime jurídico-administrativo. No mesmo entendimento, ensina Maria Sílvia Zanella di Pietro 11 que, ao empregar a expressão "no que couber", o art. 65, § 3º, da Lei n. 8.666/1993, o ordenamento jurídico confere à Administração a prerrogativa da apreciar a conveniência e a oportunidade do emprego de algumas cláusulas exorbitantes nos contratos de direito privado da Administração.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro 12 classifica tais contratos como de direito privado parcialmente regidos por normas de ordem pública, e os identifica como a compra e venda, a doação e o comodato.
Contudo, vale lembrar que às entidades da Administração que exercem atividade econômica, como é o caso das Empresas Públicas e das Sociedades de Economia Mista, não são conferidas tais prerrogativas. Como prevê o artigo 173, § 1º, II, da Constituição Federal de 1988, os contratos firmados não devem conferir a essas entidades prerrogativas estranhas àquelas previstas para os particulares em geral:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
[...]
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
A presença de cláusulas exorbitantes e de privilégios, neste caso, traria um favorecimento ilegítimo a tais organizações, quando competem com outras no mercado econômico.
3.2. Regime jurídico administrativo
Celso Antônio Bandeira de Mello 13 entende regime de direito público como aquele que "resulta da caracterização normativa de determinados interesses como pertinentes à sociedade e não aos particulares considerados em sua individuada singularidade". Constitui a disciplina normativa que se delineia em função da consagração de dois princípios básicos: 1) a supremacia do interesse público sobre o privado e 2) a indisponibilidade do interesse público.
Do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, decorre que o ente administrativo ocupe posição privilegiada e de supremacia nas relações com os particulares. A posição privilegiada se traduz pelos benefícios trazidos pelo próprio ordenamento jurídico, com fim de assegurar a proteção dos interesses públicos. Como exemplos, podem-se citar: a presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos; o benefício de prazos maiores para intervenção ao longo do processo; prazos especiais para prescrição das ações em que a Administração Pública é parte. Já a posição de supremacia pode ser traduzida pela posição de superioridade que o Poder Público assume diante do particular. Diferente das relações cíveis, entre particulares, onde vigoram relações de igualdade, ou de horizontalidade, nas relações entre a Administração e o particular, vigora a verticalidade. Justificada pela necessidade de gerir os interesses públicos, aos entes governamentais é dada a possibilidade de impor obrigações aos administrados, por ato unilateral, como também modificar unilateralmente relações já estabelecidas. 14
O princípio da indisponibilidade do interesse público se baseia no fato de que os interesses próprios da coletividade "não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis". 15 Os entes públicos, por exercerem a chamada "função pública", têm o dever de satisfazer os interesses da coletividade. Tais privilégios e prerrogativas, muitas vezes, chamados de "poderes", são na verdade "poderes-deveres". Celso Antônio Bandeira de Mello 16 argumenta que melhor se designariam por "deveres-poderes", de forma a destacar a finalidade. Complementa o autor, destacando que:
[...] o necessário – parece-nos – é encarecer que na administração os bens e os interesses não se acham entregues à livre disposição da vontade do administrador. Antes, para este, coloca-se a obrigação, o dever de curá-los nos termos da finalidade a que estão adstritos. É a ordem legal que dispõe sobre ela. 17
Tais princípios representam a base de legitimação ao denominado "contrato administrativo", que Marçal Justen Filho 18 conceitua como aquele cujo objeto reside em prestações realizadas entre particulares e a Administração Pública, sujeito a um regime jurídico de direito público próprio, definido preponderantemente na Lei n. 8.666/1993.
Para Hely Lopes Meirelles 19, contrato administrativo é "o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração".
É do Direito Civil que o Direito Administrativo extrai as bases da teoria dos atos e contratos administrativos. Mas, embora serem de base idêntica, o Direito Administrativo se orienta pelo interesse público, enquanto o Direito Civil segue orientação diversa, calcada nos interesses privados, como ensina César Fiuza. 20 As regras de direito público, segundo Sílvio de Sávio Venosa 21, orientam a elaboração, a interpretação, o cumprimento e a extinção do contrato administrativo.
O contrato administrativo coordena duas ordens de interesse. De um lado, o interesse público, que demanda certa flexibilidade nos negócios jurídicos, de modo a garantir a realização do interesse público; de outro, o interesse particular, com legítima pretensão ao lucro e ao cumprimento do convencionado. Como a Administração detém os poderes para alterar o ajuste inicial, ao particular cabe a garantia do equilíbrio econômico-financeiro. Tal garantia tem previsão constitucional (artigo 37, XXI), não podendo ser afetada nem mesmo por lei. 22
Devido à participação da Administração com supremacia, o contrato administrativo apresenta certas peculiaridades que os contratos comuns, sujeitos às normas do Direito Privado, não possuem. Tais peculiaridades constituem genericamente as chamadas "cláusulas exorbitantes" presentes nos contratos administrativos, de forma explícita ou implícita 23. "Essas disposições favorecem apenas o ente estatal, exorbitam da esfera do direito privado". 24 "O princípio da igualdade entre as partes, que importa regra da imutabilidade dos contratos, cede passo ao da desigualdade, ao predomínio da vontade da Administração sobre a do outro contratante". 25
Cláusulas exorbitantes são, pois, aquelas que excedem do direito comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. A cláusula exorbitante não seria lícita num contrato privado porque desigualaria as partes na execução do avençado, mas é absolutamente válida no contrato administrativo, desde que decorrente da lei ou dos princípios que regem a atividade administrativa, porque visa a estabelecer uma prerrogativa em favor de uma das partes para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõe sempre aos interesses particulares. 26
Maria Sylvia Zanella Di Pietro 27 analisa da seguinte maneira as cláusulas exorbitantes:
São prerrogativas instrumentais — deveres-poderes — que o ordenamento jurídico atribui à Administração nesses ajustes em razão do princípio da prevalência do interesse público sobre o interesse privado, e que jamais seriam aceitas em contratos privados. Elas asseguram uma posição de supremacia para a Administração em relação ao contratado, sendo o seu exercício condicionado ao que for adequado, necessário e razoável para a concretização do interesse público.
Segundo Hely Lopes Meirelles 28, as citadas cláusulas podem consignar as mais diversas prerrogativas, no interesse do serviço público, tais como a ocupação do domínio público, o poder expropriatório e a atribuição de arrecadar tributos, concedidos ao particular contratante para a cabal execução do contrato. Todavia, as principais são as que se exteriorizam na possibilidade de alteração e rescisão unilateral do contrato; no equilíbrio econômico e financeiro; na revisão de preços e tarifas; na inoponibilidade da exceção de contrato não cumprido; no controle do contrato e na aplicação de penalidades contratuais pela Administração. As cláusulas exorbitantes são previstas no artigo 58 do Estatuto Licitatório:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
II – rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79. desta Lei;
III – fiscalizar-lhes a execução;
IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
V – nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
O poder de modificação unilateral do contrato administrativo constitui preceito de ordem pública, não podendo o Poder Público renunciar previamente à faculdade de exercê-lo. 29 A Administração Pública pode, unilateralmente, a qualquer tempo, alterar a prestação da responsabilidade do contratante particular (aumentar o percurso de linha de ônibus concedida; exigir acréscimos no fornecimento), em função das necessidades públicas, sem que esse possa opor-se, atendido, quando for o caso, os limites impostos pelo do art. 65, §1º, do Estatuto Licitatório. O contratado, no caso, tem unicamente o direito à devida compensação financeira, conforme previsto no § 6º do art. 65, do referido dispositivo legal. 30
Do mesmo modo, o poder de rescisão unilateral, ou rescisão administrativa, do contrato administrativo é preceito de ordem pública, decorrente do princípio da continuidade do serviço público, que à Administração compete assegurar. O controle do contrato administrativo é um dos poderes inerentes à Administração e implícito em toda contratação pública, dispensando cláusula expressa. 31 A Administração Pública pode extinguir o vínculo contratual por mérito ou por legalidade. Não havendo mais interesse público (por motivo de oportunidade ou de conveniência) na manutenção do liame, pode a Administração Pública extinguir a relação jurídica. Diógenes Gasparini 32 ensina ainda que:
Durante a vigência do contrato, cabe à Administração Pública, por força dessas cláusulas, acompanhar sua execução, isto é, velar para que o contratante particular observe ou realize tudo o que foi pactuado. Esse acompanhamento compreende as atribuições de orientar (estabelecer normas e diretrizes; dar informações sobre a execução do contrato), de fiscalizar (verificar o material utilizado e a forma de execução do objeto do contrato, confirmar o cumprimento das obrigações comerciais. trabalhistas e tributárias a cargo do contratado), de interditar (paralisar a execução do contrato por estar em desacordo com o pactuado) e de intervir (assumir a execução do contrato). O contratado a essas medidas não tem como se opor. salvo se desempenhadas com arbítrio.
Apesar de todos esses poderes da Administração Pública, não fica o contratante particular desamparado. O ordenamento jurídico resguarda-o contra o arbítrio do Poder Público e o protege economicamente contra as exigências da Administração Pública e dos prejuízos no caso de extinção discricionário do vínculo. 33
Os contratos regidos predominantemente pelo regime jurídico administrativo são aqueles conhecidos pela doutrina como "contrato administrativo propriamente dito", como defendem Meirelles 34, Di Pietro 35 e Venosa 36. Os contratos tipicamente administrativos, sem paralelo no direito privado e inteiramente regidos pelo direito público, são, de acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro 37, a concessão de serviço público, de obra pública e de uso de bem público.
3.3. Regime jurídico misto ou "semi-público"
Para Hely Lopes Meirelles 38, os contratos semi-públicos são aqueles firmados entre a Administração Pública e o particular, no qual prevalecem as normas de Direito Privado, mas que não afastam as formalidades exigidas para os contratos administrativos, nem a supremacia do Poder Público. Tais contratos são classificados por Maria Sílvia di Pietro 39 como contratos da administração que têm paralelo no direito privado, mas são também regidos pelo direito público. Para autora, representam essa categoria o mandato, o empréstimo, o depósito, a locação e a empreitada.
Tais contratos, apesar de geridos preponderantemente por normas civis, não deixam de adotar a supremacia do interesse público, representado pelo ente governamental contratante, que mantém os poderes de anular, modificar ou rescindir unilateralmente, fiscalizar sua execução, além de aplicar sanções administrativas pelo seu descumprimento.