4. Contrato de locação de imóvel urbano
Quanto à natureza jurídica do contrato de locação quando a Administração Pública figura como locatária, há dissonância entre os doutrinadores. No entendimento que o contrato de locação pela Administração Pública rege-se pelo Direito Privado, destaca-se José dos Santos Carvalho Filho 40, que argumenta que os contratos de locação são sempre de direito privado, figure a Administração como locadora ou como locatária. No último caso, não há norma na disciplina locatícia que retire do locador poderes legais. Dessa forma, apesar de mencionadas no Estatuto das Licitações, as locações consubstanciam contratos de direito privado, em que as partes estão no mesmo nível jurídico, sem qualquer preponderância da Administração sobre o particular.
Para Marçal Justen Filho 41, os contratos de locação, em que a Administração Pública figure como locatária, regem-se pelas normas de Direito Privado, caracterizando-se não como um contrato administrativo propriamente dito, mas, como um contrato da administração, fazendo-se necessário, no entanto, deixar expresso, que nestes casos, as normas de Direito Público aplicam-se subsidiariamente. O autor, ao comentar o § 3º, do art. 62, da Lei das Licitações, ensina que:
A previsão do §3º está mal colocada e melhor ficaria em um dispositivo específico, pois não tem relação como o restante do artigo. Fica determinado que o regime de direito público aplica-se inclusive àqueles contratos ditos "privados", embora praticados pela Administração. Pode ocorrer que a Administração Pública participe dos contratos ditos de "direito privado". Tais contratos, no direito privado apresentam caracteres próprios e não comportam que uma das partes exerça as prerrogativas atribuídas pelo regime de direito público, à Administração. (JUSTEN FILHO, 2005, p. 542-543)
Nesse sentido, já decidiram alguns tribunais, como segue:
LOCAÇÃO - CONTRATO - ADMINISTRAÇÃO PUBLICA COMO LOCATÃRIA - IRRELEVÃNCIA - APLICAÇÃO DAS NORMAS DE DIREITO PRIVADO. Ao celebrar contraio de locação para a instalação de um estabelecimento público, a administração pratica ato regido pelo direito privado e nessa posição a municipalidade de São Paulo não é detentora de qualquer privilégio em relação ao locatário particular.
(Ai 448.502 – 7ª Câm. - Rel. Juiz EMMANOEL FRANÇA - J. 21.11.95)
LOCAÇÃO - CONTRA TO - FAZENDA PUBLICA ESTADUAL - NORMA A SER APLICADA. Versando a questão posta em juízo sobre contrato de direito privado da Administração, e não contrato administrativo, a matéria reger-se-á pelas normas de direito privado.
(TJ/SP. Ap. s/ Rev. 567.928-00/7 -11" Câm. - Rel. Juiz MENDES GOMES - J 27.1.2000)
EXECUÇÃO - TÍTULO EXTRAJUDICIAL - FAZENDA PÚBLICA - LOCAÇÃO - CONTRATO REGIDO POR NORMAS DE DIREITO PRIVADO - ALUGUEL DEVIDO ATÉ A EFETIVA DESOCUPAÇÃO DE IMÓVEL - CABIMENTO. Locação de imóveis. Execução contra a Fazenda Pública amparada em título executivo extrajudicial. Possibilidade. Liquidez e certeza dos valores cobrados, eis que se discute apenas alugueres não solvidos. Multa e juros contratuais devidos. Relação de direito privado, embora praticada por entidade de direito público, submete-se aos princípios do direito privado. Ao contrato aplica-se a regra "tempus regil actum".
(TJ/SP. EI 704.642-01/3 – 3ª Câm. – Relatora: Juíza REGINA CAPISTRANO - J. 11.6.2002)
Salvo nas hipóteses específicas previstas na lei do inquilinato, a Administração Pública, no contrato de locação, equipara-se em direitos e obrigações ao particular, não sendo possível afastar-se dos princípios de Direito Civil para privilegiar-se o INSS em detrimento do locador.
(AC n. 9601507299, TRF 1ª Região, DJU de 07/08/1997).
No entanto, a Lei n. 8.666/1993, em seu artigo 62, § 3º, I, estabelece que as prerrogativas conferidas à Administração Pública quando contrata com o particular também se aplicam aos contratos de locação, como segue:
§ 3º. Aplica-se o disposto nos arts. 55, 58, 59, 60 e 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:
I – aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; (grifos nossos)
Adotando entendimento diverso, Rigolin e Bottino 42 argumentam que:
A própria Lei n° 8666 reconhece que para certas hipóteses de contratos "aplica-se o que couber": é o art. 62, parágrafo 3º, que manda aplicar a Lei n. 8.666. no que couber aos contratos - reconhecidamente civis portanto - de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e ainda a outros "regidos predominantemente por norma de direito privado". É um sábio reconhecimento de que em princípio a lei de direito administrativo nada tem com aqueles contratos civis, ou pouquíssimo tem.
O contrato de locação, previsto no artigo 62 da Lei de Licitações, é definido pela doutrina de Hely Lopes Meirelles 43 como de natureza jurídica "semi-pública", em razão de o Poder Público nunca se despir totalmente do regime público, já que não é por outro motivo que subsiste o Estado. Já que a mera participação da Administração Pública como parte em um contrato acarreta alteração do regime jurídico aplicável. O regime de direito público passa a incidir, mesmo no silêncio do instrumento escrito. O conflito entre regras de direito privado e de direito público resolve-se em favor destas últimas. Aplicam-se os princípios de direito privado na medida em que sejam compatíveis com o regime de direito público.
Para enfatizar que mesmo nos contratos de locação a Administração não abandona o seu regime jurídico administrativo, vale lembrar que a Lei de Locações fixa prazo mais dilatado de despejo do Poder Público, cláusula não presente nas relações comuns. Nota-se dessa maneira a presença do regime jurídico administrativo nestes contratos. 44
O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou afirmando que a locação realizada por Empresa Pública não escapa dos preceitos do Direito Público:
Administrativo. Empresa Pública e Empresa Privada. Locação de Imóvel. C.F., arts. 37. e 173, § 1º. Lei 8.666/93 (arts. 1º e 54). Decreto-Lei 200/67. 1. A empresa pública, de finalidade e características próprias, cujos bens são considerados públicos, sujeita-se aos princípios da Administração Pública, que são aplicáveis para as suas atividades fins, bem distanciado do Direito Privado. A rigor, a sua função administrativa consiste no dever do Estado, com regime jurídico-administrativo, com regras próprias e prevalecentemente de Direito Público. Os contratos que celebra têm por pressuposto lógico o exercício de função pública. Soma-se que a empresa pública está inserida no capítulo apropriado à Administração Pública (art. 37, C.F.). 2. A remuneração pelo uso de bem público não configura aluguel e o disciplinamento do ajuste, firmado entre a empresa pública e a particular, não se submetem às normas ditadas à locação comum, e sim do Direito Público. Forçando, caso admitida a locação, mesmo assim, não escaparia dos preceitos de Direito Público (arts. 1º e 54, Lei 8.666/93). 3. Recurso provido.
(RESP 206044 / ES; DJ 03/06/2002; Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS; PRIMEIRA TURMA)
No mesmo sentido, é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a seguir transcrito:
Locação de imóvel pela Administração, conquanto regida por algumas regras de direito público, sofre maior influência de normas de direito privado, aplicando-se-Ihe, na essência, a Lei do Inquilinato. Passível, inclusive a denúncia vazia.
(TRF 4ª Região, Processo AC nº 950461885-5. ReI. juiz Paulo Afonso B. Vazo D.j de 11 novo 98, p. 485)
O Tribunal de Contas da União 45 referenda tal entendimento, afirmando que os contratos de locação realizados pelo Setor Público, "conquanto regido por algumas regras de direito público, sofre maior influência de normas do direito privado, aplicando-se, na essência, as regras de locação previstas na Lei n. 8.245/91 (Lei do Inquilinato)".
Destaca-se, ainda, o caso de prorrogação automática do contrato de locação prevista no artigo 47, da Lei n. 8.245/1991, que estabelece a possibilidade de "quando ajustada verbalmente ou por escrito e como prazo inferior a trinta meses, findo o prazo estabelecido, a locação prorroga-se automaticamente, por prazo indeterminado". Tal dispositivo não se aplicaria aos contratos onde haja a participação da Administração, já que a Lei n. 8.666/1993 não admite contratos verbais com a Administração, considerando-os nulos, tampouco permite a prorrogação de contratos por prazo indeterminado. Sobre o assunto, vale destacar o seguinte acórdão do Tribunal de Contas da União: 46
Não se aplica aos contratos de locação em que a Administração Pública é locatária a possibilidade de ajustes verbais e prorrogações automáticas por prazo indeterminado, condição prevista no artigo 47 da Lei nº 8.245/91, pois: (i) o parágrafo único do artigo 60 da Lei nº 8.666/93, aplicado a esses contratos conforme dispõe o § 3º do artigo 62 da mesma Lei, considera nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração; e (ii) o interesse público, princípio basilar para o desempenho da Administração Pública, que visa atender aos interesses e necessidades da coletividade, impede a prorrogação desses contratos por prazo indeterminado
(Acórdão 1127/2009 - Plenário - Voto do Ministro Relator).
Além disso, vale lembrar que os contratos realizados pela Administração Pública estão sujeitos à aplicação, mesmo que subsidiária, da Lei n. 8.666/1993, que permite ao ente governamental contratante o poder de anular, modificar ou rescindir unilateralmente, fiscalizar sua execução, além de aplicar sanções administrativas pelo seu descumprimento.
Conclusão
À Administração Pública é conferido o poder-dever de garantir o interesse público. Interesse este indisponível e oponível ao particular. Visando alcançar um bem maior, representado pelo interesse de toda a coletividade, são atribuídas aos entes governamentais prerrogativas e privilégios na realização de contratos com a iniciativa privada.
As contratações realizadas pelo Poder Público são reguladas pela Lei n. 8.666/1993, que determina a inclusão de cláusulas exorbitantes aos contratos, de modo que possa alterar o pacto inicialmente avençado. Tais privilégios colocam a Administração em posição de superioridade diante do contratado, tirando a feição de horizontalidade – ou de igualdade entre as partes –, típicas do Direito Civil, e assumindo a característica de verticalidade. Essas prerrogativas, se previstas em contratos entre particulares, seriam consideradas nulas, não gerando direitos ou obrigações.
De outro lado, a locação de imóveis é regida pela Lei n. 8.245/1991. Essa lei presume a igualdade entre os contratantes e, para muitos doutrinadores, seria a norma adotada para reger integralmente também as locações realizadas pela Administração Pública, já que o contrato de locação tem cunho civil.
Entretanto, como se demonstrou, o regime jurídico administrativo não se afasta totalmente dos contratos de locação realizado por entes governamentais, no exercício de suas funções precípuas. Mesmo que se aplique predominantemente a lei civilista, permanecem em tais avenças peculiaridades que representam a supremacia do interesse público sobre o particular.
Apoia-se, portanto, a tese de Maria Sílvia Zanella di Pietro, que classifica o contrato de locação como contrato da administração que tem paralelo no direito privado, mas são também regidos pelo direito público. Tais contratos, na lavra de Hely Lopes Meirelles, seria enquadrado como "semi-público". Além de terem de obedecer a Lei n. 8.666/1993 na sua fase preliminar, com a realização de licitação (ou, no caso de dispensa, preencher todos os requisitos exigidos) e com todas as formalidades exigidas para todo e qualquer contrato realizado pela Administração Pública. A eles também se aplicam a Lei de Responsabilidade Fiscal, que traz exigências quanto à dotação orçamentária, e a Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992), que impõe punições aos agentes públicos que agem de modo improbo no trato da coisa pública. Nota-se, assim, que não há como afastar as normas de Direito Público dos contratos estudados.
Referências
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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. v. 2. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005.
Notas
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Contratos. v. 3. Rio de Janeiro, 2003. p. 14.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16. ed. São Paulo: Atlas Jurídico, 2003.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 612-613.
SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e Contrato Administrativo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1995.
DI PIETRO, op. cit.
DI PIETRO, op. cit.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005.
DI PIETRO, op. cit.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 1994.
FRANÇA, Vladimir da Rocha. Conceito de contrato administrativo. REDAE, n. 7, ago./set./out. 2006.
DI PIETRO, op. cit.
DI PIETRO, op. cit.
-
MELLO, op. cit., p. 55.
MELLO, op. cit.
MELLO, op. cit., p. 74.
MELLO, op. cit., p. 72.
MELLO, op. cit., p. 74. (grifos do original).
JUSTEN FILHO, op. cit.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 211.
FIUZA, César. Curso completo de Direito Civil. 2. ed. Belo Horizonte, 1999.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. v. 2. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005.
MELLO, op. cit.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18. ed. rev. ampl. e atual. até 30.06.2007. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
VENOSA, op. cit., p. 599.
TÁCITO, Caio. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 1975. p. 174.
MEIRELLES, 2005, op. cit., p. 190.
DI PIETRO, op. cit., p. 256.
MEIRELLES, 2005, op. cit.
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003.
MEIRELLES, 1999, op. cit.
GASPARTINI, op. cit., p. 560-561.
GASPARINI, op. cit.
MEIRELLES, 1999, op. cit.
DI PIETRO, op. cit.
VENOSA, op. cit.
DI PIETRO, op. cit.
MEIRELLES, 1999, op. cit.
DI PIETRO, op. cit.
CARVALHO FILHO, op. cit.
JUSTEN FILHO, op. cit.
-
RIGOLIN, Ivan Barbosa; BOTTINO, Marco Túlio. Manual prático das licitações. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 32.
MEIRELLES, 1999, op. cit.
MEIRELLES, op. cit.
TCU (Tribunal de Contas da União). Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. rev., atual. e ampl. Brasília : TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. p. 606.
TCU, op. cit., p. 606.