1.Introdução
A aplicação da sanção disciplinar constitui exercício do jus puniendi estatal, referente ao controle da disciplina interna do serviço público, consubstanciando-se em concreção do direito subjetivo de, após constatada a infração, a sua responsabilidade e o quantum incidente (dosimetria da sanção), elaborar o ato administrativo que lhe dê efeitos jurídicos.
O tema em comento está afeto ao princípio da legalidade que vincula a Administração Pública [01]. A exemplo do instituto ora tratado (dosimetria da sanção disciplinar), em muitos outros casos específicos o aplicador do Direito depara-se com a ausência de margem discricionária para o seu agir, ante a analítica descrição pela norma (i) do ato a ser produzido (ii) ou do procedimento a ser adotado, para a persecução da finalidade pública.
Porém o dever de dosar a sanção administrativa a ser aplicada parece ser fonte de equívocos, onde a Administração, no exercício de seu poder disciplinar, não tem dispensado a correta interpretação normativa, infringindo, destarte, o referido princípio da legalidade, ao passo que livremente efetiva a comutação de sanções, sem a previsão expressa de lei nesse sentido, sob o pretexto de assim se levar a efeito a dosagem da penalidade ao caso concreto, com fundamento nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Não obstante, a autoridade julgadora do processo administrativo disciplinar não se deve esquecer de que operacionaliza (interpreta e aplica) institutos jurídicos postos, em tese, validamente no direito positivo, constituindo-se linguagem técnica, em forma de proposições que, implicadas a conseqüências jurídicas, formam a norma jurídica, in casu, de imposições afirmativas ou negativas de direito sancionador.
Essa regra vale para o direito penal e para os demais ramos do Direito que aplicam sanções em razão do descumprimento de suas imposições, a exemplo do direito tributário, do direito administrativo e, no caso que nos interessa, do direito administrativo disciplinar. Assim, para a aplicação da sanção neste ramo do Direito, há de observar-se o vínculo implicacional a ligar hipótese e tese, extraindo-se, destarte, a proposição normativa.
Como bem assevera Diniz De Santi, "a norma não é a oralidade ou a escritura da linguagem, nem é o ato de querer ou de pensar ocorrente no sujeito emitente da norma, ou no sujeito receptor da norma, nem é, tampouco, a situação objetiva que ela denota. Norma é uma estrutura lógico-sintática de significação, que conceptua fatos e condutas, representando-os como significações objetivas. Proposição é a significação do enunciado. Como juízo significativo que é, apresenta necessariamente uma estrutura lógica. A proposição normativa (jurídica ou prescritiva) revela estrutura hipotética (implicacional) geral ou individual, é sua forma lógica. Tem composição dual. Suas partes, elementos que inexistem por si só, podem estar dispersos na legislação positiva, integrando corpos jurídicos dos mais diversos. Entretanto, recompondo logicamente, temos (i) hipótese ou pressuposto, parte da norma que tem por função descrever situação de possível ocorrência no mundo e (ii) tese ou conseqüente, que prescreve uma relação modalizada pelo functor relacional deôntico num de seus três modos relacionais específicos: permitido, proibido ou obrigatório". [02]
Para haver norma jurídica, faz-se mister a correlação entre a hipótese e o seu legal conseqüente, ou seja, a norma de direito é extraída da modalização do antecedente com o conseqüente e, assim, para cada fato descrito o legislador implica um ou mais conseqüentes.
Partindo-se dessa premissa, verificamos que as proibições e imposições prescritas no ordenamento administrativo disciplinar são vinculadas por modulações deônticas a determinadas sanções, obtendo-se a norma jurídica afeta a referida relação jurídica implicacional e que rege as relações entre o Estado-administração e o agente público investido no cargo ou função pública.
Para a infringência de determinado preceito primário é descrita uma determinada sanção que "deve ser", acaso realizado ou não o tipo descrito na lei. No entanto, cumpre ressaltar que a lei, o direito positivo, é quem se encarrega de implicar determinada prescrição a determinadas descrições. Deste modo, poderia, se assim entendessem os encarregados pelo ato de enunciação, os legisladores, vincular uma única hipótese legal a mais de uma conseqüência jurídica. Isso é discrição (opção) do legislador.
Como elucidativamente sustenta Karl Engisch: "o legislador institui, entre a hipótese legal e a conseqüência jurídica – quer dizer, o estar obrigado de uma pessoa -, uma conexão causal cuja existência ele mesmo determina". [03]
À vista disso, se descumprindo determinado prescritor pelo servidor público, deve ser a aplicação da sanção, contida no descritor, tese que, em alguns casos, conforme estatuído no direito positivo – geralmente em forma de circunstância atenuantes ou agravantes -, pode comportar alguma graduação de intensidade e, destarte, dosagem, levada a efeito pelo aplicador do direito.
A dosimetria consiste em graduar - dentro de uma escala de amplitude e seguindo a determinados parâmetros postos por lei - a intensidade da sanção a ser aplicada ao sujeito da relação jurídica e infrator da norma jurídica primária proibitiva, com vista à individualização da sanção e à aplicação do direito ao caso concreto, potencializando ou amenizando a retribuição, a coerção e a correção estatal.
Destarte, qualquer aplicação de sanção administrativa disciplinar que não considere os dispositivos legais afetos às circunstâncias atenuantes e agravantes será desprovida de validade por lógica e formal ofensa ao direito positivo.
Neste diapasão, o artigo 128, caput, da Lei n.º 8.112/90 - assim expresso: "Na imposição da penalidade serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais." - traz, de forma cogente, para o agente público aplicador da penalidade, a autoridade julgadora nos termos do artigo 141 do mesmo diploma legal, a obrigação de sopesamento acerca de dadas circunstâncias - a) natureza da infração; b) gravidade da infração; c) os danos provocados ao serviço público: d) as circunstâncias agravantes; e) as circunstâncias atenuantes; e f) os antecedentes funcionais, de forma que a ausência dessa análise, devidamente declinada na fundamentação do ato de julgar, invalida a decisão (ato administrativo) de aplicação de penalidade face ao motivo discordante, a requerer adequação ao caso concreto.
Em análise ao sistema jurídico-disciplinar, no que tange ao positivado em sede de legislação federal no Direito brasileiro, não se encontram descritos em diploma legal algum os parâmetros para suporte vinculado à aplicação dessa norma exarada no artigo em epígrafe. Preferiu o legislador, deste modo, ao contrário do que ocorre no direito penal, quando, e.g., definiram-se as circunstâncias agravantes e as circunstâncias atenuantes, bem como o quantum da pena a se reduzir, deixar tal juízo no âmbito da atribuição discricionária do agente público.
Ante o exposto, questão relevante se ora apresenta como fonte de equívocos a se abeberarem os aplicadores do direito administrativo a casos deste jaez, qual seja a possibilidade de, com fundamento nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, efetivar-se a comutação de sanções disciplinares. Deste modo, importante formular resposta à indagação: quais os limites e alcance dessa norma exarada no artigo 128, caput, da Lei n.º 8.112/90, quando em confronto com o princípio da observância do modal deôntico (vinculum juris)?
A resposta ora buscada, embora raramente levadas em consideração, abstrai-se da análise minuciosa do diploma legal regente, bem como, sistematicamente, da interpretação de normas de direito público, que não podem ser desprezadas sob pena de deturpar um todo, o Direito, que apenas se subdivide com a finalidade epistemológica de facilitar o seu estudo – o direito administrativo é apenas didaticamente autônomo [04]. Não constitui distinto ramo de ciência, posto que está inserto no bojo publicístico e dele não se pode separar com fins outros senão epistemológicos, a ponto de repulsar princípios e conceitos de outros ramos de direito perfeitamente a ele aplicáveis.
Deste modo, para a aplicação da sanção disciplinar, pervagando pela sua anterior dosagem, necessário se faz a análise da norma em seu sentido técnico, decorrente de uma modulação deôntica, onde se encontram relacionados os preceitos primários e secundários, tipificação e sanção ou penalidade, conforme veremos abaixo.
2.Quais os limites da norma exarada no artigo 128, caput, da Lei n.º 8.112/90, quando em confronto com o princípio da observância do modal deôntico (vinculum juris)?
Quanto ao alcance do dispositivo em estudo, imprescindível tecer apontamentos de lógica jurídica, onde nos deparamos com a significação de functor relacional deôntico, conectivo ou modal deôntico, entendendo suas implicações, com a finalidade de aplicação às penalidades disciplinares. Para tanto, em primeira aproximação, valemo-nos dos ensinamentos de Hans Kelsen, em abordagem sobre norma e produção normativa, onde assevera que "com o termo ‘norma’ se quer significar que algo deve ser ou acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira. É este o sentido que possuem determinados atos humanos que intencionalmente se dirigem à conduta de outrem. Dizemos que se dirigem intencionalmente à conduta de outrem não só quando, em conformidade com o seu sentido, prescrevem (comandam) essa conduta, mas também quando a permitem e, especialmente, quando conferem o poder de realizar, isto é, quando a outrem é atribuído um determinado poder, especialmente o poder de ele próprio estabelecer normas. (...) Na proposição jurídica não se diz, como na lei natural, que, quando A é, B é, mas que, quando A é, B deve ser, mesmo quando B, porventura, efetivamente não seja. O ser o significado da cópula ou ligação dos elementos na proposição jurídica do diferente do da ligação dos elementos na lei natural resulta da circunstância de a ligação na proposição jurídica ser estabelecida pela autoridade – através de um ato de vontade, portanto -, enquanto que a ligação de causa e efeito, que na lei natural se afirma, é independente de qualquer intervenção dessa espécie. (...) O dever-ser jurídico, isto é, a cópula que na proposição jurídica liga pressuposto e conseqüência, abrange as três significações: a de um ser-prescrito, a de um ser-competente (ser autorizado) e a de um ser-(positivamente)-permitido das conseqüências". [05]
Como exemplo, podemos citar a norma positivada no caput do artigo 121 do Código Penal Brasileiro, que traz sob o nomem juris de "homicídio simples", o preceito "matar alguém", descrevendo "reclusão de seis a vinte anos". Neste exemplo, temos a descrição de um fato consubstanciado numa norma proibitiva que, violada, desencadeará o direito subjetivo de o Estado-juiz aplicar o preceito secundário, qual seja, a pena prevista em lei.
Podemos também citar ainda as normas tributárias, em especial a instituidora de tributo, desencadeadora da obrigação principal que, sem exceção, traz a norma padrão de incidência, hipótese normativa, consistente no preceito primário, conectada, caso ocorra a subsunção fática de seu conceito, à obrigação de recolhimento aos cofres públicos, nos termos da lei, de determinada quantia em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir.
Note-se que tais finalidades perquiridas pela lei, imposições normativas afirmativas ou negativas, só podem ser alcançadas face à existência de conexão, imputação relacional, entre o tipo legal e a ameaça de sanção, entre o prescritor e o descritor, entre o preceito primário e o preceito secundário ou, na denominação de Lourival Vilanova, entre proposição-hipótese e proposição-tese [06]. Essa ligação é denominada modal ou conectivo deôntico, relação normativa, que pode ser operacionalizada, especificamente, com os functores: "permitido", "obrigado" ou "proibido". Dessarte, inadmissível, no mundo jurídico, no mundo do dever-ser, a aplicação de determinada sanção que não seja a pura conseqüência [07] de infringência de tipo a ela legalmente relacionado. Este é o princípio do conectivo deôntico no que concerne ao functor "proibido" ou "obrigado", como proibição ou imposição de conduta, imposição afirmativa ou imposição negativa, na seara do direito disciplinar.
Insta ressaltar que é tarefa da lei, direito positivo, fixar a relação implicacional entre hipótese e tese, função externa ao campo lógico, podendo relacionar o descumprimento de determinado preceito primário a um ou mais preceitos secundários. Porém, se assim não for positivado, não cabe ao operador do direito, o intérprete, modalizar o que de fato não foi feito pelo direito positivo, conquanto linguagem técnica prescritiva.
Diniz de Santi assinala que "norma jurídica é proposição prescritiva. Se é proposição – entidade lógica – sua composição interior obedece às leis de formação de proposições normativas. O sujeito titular da competência para produzir normas jurídicas pode selecionar fatos para sobre eles incidirem as hipóteses; pode optar por estes ou aqueles conteúdos sociais; pode vincular livremente em função dos valores positivos e contextos sociais, no limite do gozo de sua competência – quaisquer conseqüências (efeitos jurídicos) às hipóteses delineadas. Mas – como adverte o Prof. Lourival Vilanova – ‘não pode deixar de sujeitar-se às relações meramente formais ou lógicas que determinam a relação-de-implicação entre hipóteses e conseqüências’. O direito positivo destaca-se pela intrínseca homogeneidade sintática de seus elementos: toda norma jurídica apresenta idêntica estrutura hipotético-condicional, i.e., associa, num nexo de causalidade jurídica (imputação), a descrição de um fato de possível ocorrência no mundo objetivo (hipótese) a uma relação deôntica (conseqüência). É limite sintático. Por outro lado, na perspectiva semântica que se estabelece entre o suporte físico do enunciado (o texto) e o significado (aquilo que a norma prescreve) reside um limite ontológico, próprio do direito: o sentido semântico em prescrever o factualmente impossível e o factualmente necessário. (...) As normas jurídicas, necessariamente, incidem sobre o suporte factualmente possível. Importa afirmar: condutas e situações jurídicas impossíveis não são alcançadas pelo direito. É o limite semântico". [08]
Assim, limita-se – aspecto sintático - o alcance da norma exarada no artigo 128, caput, da Lei n.º 8.112/90, pois, se determinada conduta é, por exemplo, passível de demissão, ou seja, se a infringência de determinado prescritor está correlacionada, conectada, ao descritor que impõe a demissão do servidor faltoso, não se pode usar a regra da norma em estudo, dosimetria da penalidade administrativa, para relacioná-la a outro preceito secundário, senão o seu próprio, descrito na lei que assim, e somente assim, o fez. Deste modo, não se pode, ao contrário de demitir o servidor e valendo-se dos dizeres do artigo 128, aplicar, por exemplo, a sanção de suspensão se não houver previsão explícita para assim proceder-se. Tal medida fere o princípio da correlação entre os preceitos da norma sancionadora, princípio da imputação deôntica, vinculação normativa.
Dentro desse propósito e ciente desses fundamentos de deontologia ensina J. Guimarães Menegale que a "demissão é o ato por meio do qual se exclui o funcionário dos quadros da Administração, a título de sanção disciplinar, por incorrência em falta irresgatável. Não se tem em conta os antecedentes do funcionário: provada a falta e caracterizada a culpa, chega-se à conclusão de que o fato, por prejudicial aos interesses do serviço público, exige o afastamento definitivo do infrator, ainda que seja este o primeiro pelo qual responda. O supremo rigor da depuração corresponde, na hipótese, à última gravidade da infração, de tal forma que se não se propicia o culpado a eventualidade de reabilitar-se. Nem a experiência da conduta pretérita, nem a perspectiva do futuro influem, na hora da punição extrema, o ânimo da autoridade. A falta como que decide por si própria, isolada, por sua caracterização e suas consequências, no tempo, no momento em que ocorreu" [09].
É, assim, um efeito legal, dos meandros da lei em si e permeado pela deontologia jurídica, para apresentar ao sistema um razoável grau de certeza e de segurança, posto e mirado para regular as relações interpessoais, conquanto alocado no regime jurídico, legitimado pelo titular do poder, o povo.
Do mesmo modo, não se pode, valendo-se dos mesmos fundamentos, desqualificar a penalidade de suspensão, aplicando uma advertência, pois, mutatis mutandi, não poderia o magistrado, valendo-se de atenuantes cogentes do direito penal, aplicar ao homicida a pena referente a lesões corporais. Poderia sim, dentro do contido no preceito secundário, ameaça de sanção, que no caso do homicídio simples é de reclusão de seis a vinte anos, atenuá-la até alcançar o mínimo (podendo, por dadas circunstâncias reduzi-la abaixo do mínimo legal), em conformidade com a lei, quando do sopesamento das circunstâncias judiciais e legais.
O aqui exposto vale, em seu inteiro teor, para o direito administrativo, quando da aplicação da penalidade, onde concluímos que a dosimetria determinada pelo artigo 128, caput, da Lei n.º 8.112/90, só é aplicável aos casos de suspensão, pois esta sanção pode variar de um a noventa dias, fornecendo à autoridade julgadora amplitude, dentro de um mesmo preceito secundário, para a aplicação desta reprimenda, conforme confrontada com as circunstâncias do artigo em estudo.
Com efeito, sopesando as circunstâncias do artigo 128, pode a autoridade julgadora aplicar a sanção de suspensão de um a noventa dias, mas nunca agravar essa pena para aplicar a demissão ou abrandá-la para aplicar a advertência, sendo a recíproca, também, ilegal, não podendo, como já dito, abrandar a demissão, aplicando suspensão ou advertência. Nisto consiste o princípio da correlação (vinculum juris) dos preceitos penais, ou do modal deôntico. Caso contrário, estar-se-ia diante de uma norma não atenuante, mas sim substitutiva de pena, extra legem.
O próprio DASP, cujas formulações não conflitantes com a Constituição Federal ainda são vinculativas para a Administração Pública se recepcionadas pela Constituição Federal, assim já entendia, consoante a égide do antigo estatuto dos servidores públicos civis da União, Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952, ao analisar a dosimetria contida nos artigos 202, 203 e 205, cuja redação é idêntica às dos artigos que tratam da dosimetria no atual Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União, senão vejamos: "Formulação n.º 141. Demissão e Suspensão. O atual Estatuto dos Funcionários não admite se substitua a pena de demissão pela de suspensão."
Atento ao acima explanado, o legislador fez inserir, por meio de determinação legal, no direito positivo sancionador federal expressado pela Lei n.º 8.112/90, uma única situação em que é possível a substituição de pena, no caso de reincidência de falta apenada com advertência, determinando, nos termos do art. 130 do referido diploma normativo, a aplicação da suspensão, in verbis: "Art. 130. A suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência (...)"
No entanto, verifica-se in casu a não incidência da norma auferida do artigo 128 do diploma regente, que trata da dosimetria da sanção, mas sim, nesse caso do artigo 130 acima, de substituição legal de uma sanção por outra (comutação de sanções disciplinares).