SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Do salário-maternidade: seguradas, carência e requisitos para sua fruição; 3. Da adoção; 4. Do valor mensal do benefício: limites mínimo e máximo; 5. Da cessação do benefício; 6. Conclusão
1. Introdução
O presente artigo tratará do salário-maternidade.
De início, explicitar-se-ão as espécies de segurados da Previdência Social que podem fazer jus a tal benefício. Em seguida, será a vez de tratar dos requisitos para sua fruição, bem como acerca do seu cabimento em caso de adoção. Por fim, passar-se-á a descrever a forma como é apurada a sua renda mensal inicial, ou seja, o valor pago a tal título pela Previdência.
Neste ponto, vale advertir que a iniciativa de escrever o presente artigo não nasceu, como sói acontecer, de dúvidas ou estudos profundos acerca do Direito Previdenciário. Aliás, advirta-se desde já que o mesmo não é direcionado aos especialistas nesse ramo do Direito.
Conforme dito em oportunidade anterior, após publicar meus primeiros artigos nesta conhecida revista eletrônica, fiquei surpreso pela grande quantidade de dúvidas práticas, encaminhadas a mim por e-mail, relacionadas aos mesmos. Maior foi a minha surpresa ao perceber que muitas dessas dúvidas foram encaminhadas por pessoas sem formação jurídica, as quais, mesmo assim, tinham interesse em saber um pouco mais acerca dos temas tratados.
Trata-se de uma feliz conseqüência da disseminação do uso da internet, possibilitando que todos tenham acesso a informações sobre as mais diversas áreas. E o Direito, por óbvio, é uma delas.
Além disso, é comum que as pessoas sem formação jurídica indaguem daqueles que a possuem acerca de algumas questões de seu interesse individual. No caso do Direito Previdenciário, as questões mais corriqueiras relacionam-se ao cabimento e ao valor do benefício pretendido.
É esse o público alvo do presente artigo. Destina-se àquelas pessoas que, mesmo sem conhecimento técnico-jurídico, buscarem saber como o INSS verifica o cabimento e apura o valor dos benefícios previdenciários que paga. Para tanto, nada melhor do que publicá-lo em uma revista eletrônica de amplo acesso e publicidade, tal como a presente.
Considerando tal objetivo, tentar-se-á escrever da forma mais clara e didática possível. Afinal, conforme já dito, o presente artigo não é direcionado às pessoas que, com formação jurídica ou não, já conhecem o Direito Previdenciário. Não se trata, afinal, de um artigo científico. Ao contrário, busca alcançar aqueles que não têm acesso a livros jurídicos e que não estão acostumados à linguagem da legislação vigente, bem como àqueles iniciantes no estudo do Direito Previdenciário.
Feita essa advertência, diga-se que este despretensioso artigo tentará definir o benefício previdenciário de salário-maternidade, traçando seus contornos básicos para, em seguida, esclarecer como se calculam os benefícios previdenciários pagos sob tal título.
2. Do salário-maternidade: seguradas, carência e requisitos para sua fruição
O salário-maternidade não é um benefício de natureza tipicamente previdenciária, vez que não busca propriamente, como normalmente ocorre, proteger o trabalhador contra os riscos sociais (incapacidade, idade avançada, morte etc). Afinal, o nascimento de uma criança não pode ser considerado um risco ou um problema para a sociedade.
Seu objetivo, na verdade, é proteger o mercado de trabalho da mulher, retirando o encargo de seu pagamento das empresas. Vale dizer, diante de uma diferença natural entre homens e mulheres, tenta-se fazer com que a mesma não se transmude em um fator de discriminação, o que ocorreria se se exigisse que o empregador pagasse os salários da mulher durante o período necessário de afastamento em caso de gravidez, transferindo tal obrigação ao Estado.
Trata-se, portanto, de benefício que busca efetivar, de forma afirmativa, o princípio da isonomia, tratando de forma desigual os desiguais. Afinal, a mulher não poderia ser penalizada por ter sido incumbida, pela natureza, da bela missão de gerar uma criança.
Tem por objetivo, portanto, substituir a remuneração da segurada gestante ou adotante durante o período necessário de afastamento do trabalho (licença-maternidade).
O salário-maternidade, conforme sabido, é benefício de duração limitada. Em regra, dura 120 dias.
A Lei n.º 11.770/2008, regulamentada pelo Decreto 6.690/2008, contudo, estendeu tal direito para 180 dias para as servidoras públicas federais. Em relação aos trabalhadores privados, essa mesma lei criou o programa Empresa Cidadã, que previu uma série de incentivos fiscais para aquelas empresas, desde que tributadas com base no lucro real, que prorrogassem o benefício por mais 60 dias (além dos 120), durante os quais a empregada faria jus à sua remuneração integral. Tal valor, pago pela empresa empregadora, poderá ser deduzido do imposto de renda por ela devido.
O INSS, contudo, só paga os 120 dias. Excepcionalmente, contudo, admite-se que o prazo seja extrapolado (Decreto 3.048/99).
Em regra, o benefício tem início 28 dias antes da data prevista para o parto, cessando 91 dias depois. Não se trata, contudo, de norma rígida. Ou seja, se a segurada trabalhar até o dia do parto, terá ainda direito aos 120 dias de licença, usufruindo o salário-maternidade.
Considera-se parto o nascimento ocorrido a partir da 23ª semana de gestação, inclusive em caso de natimorto. Aliás, mesmo nessa situação (quando a criança nasça sem vida), o benefício é devido.
O aborto não criminoso dá à segurada o direito a duas semanas de salário-maternidade (artigo 93, §5º, do Decreto 3.048).
Desde o advento da Lei 9.876/99, fazem jus a tal benefício todas as seguradas da Previdência Social, sejam elas empregadas, trabalhadoras avulsas, empregadas domésticas, contribuintes individuais, facultativas ou seguradas especiais.
A segurada aposentada que retornar à atividade também fará jus ao benefício.
Caso a segurada tenha mais de um emprego ou atividade concomitantes, fará jus a um salário-maternidade para cada um deles, mesmo que a soma ultrapasse o teto máximo para os benefícios previdenciários.
No caso da segurada desempregada, fará ela jus ao benefício, durante o período de graça [01], se demitida antes da gravidez ou se, durante a gestação, tiver sido dispensada por justa causa ou a pedido. Nesse caso, o benefício será pago diretamente pela Previdência (artigo 97 do Decreto 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto 6.122/2007).
Vale lembrar, neste ponto, que, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, a empregada não poderá ser dispensada sem justa causa.
Atente-se, ainda, que, salvo no caso da segurada empregada, quem paga o benefício é a própria Previdência Social. Neste caso, cumpre à segurada, por si só ou por procurador, requerer o benefício em uma das agências do INSS.
Em relação à empregada, contudo, há uma diferença. É a empresa empregadora quem o paga, compensando, em seguida, tal valor quando do recolhimento das contribuições sociais incidentes sobre a sua folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. Em relação à empregada que adotar uma criança ou obtém guarda judicial para tal fim, contudo, o INSS pagará diretamente o benefício.
De uma forma ou de outra, no entanto, seja diretamente ou por compensação, quem arca com o salário-maternidade é a Previdência Social.
Nada impede que, durante o curso da gravidez, devido a complicações desta, a gestante faça jus à concessão de auxílio-doença. Para tanto, basta comprovar o cumprimento da carência mínima, se for o caso, e a sua incapacidade para o trabalho que exercia por mais de 15 dias.
Caso a segurada já esteja usufruindo de auxílio-doença, será este suspenso enquanto durar o salário-maternidade, sendo restabelecido se, ao final deste, comprovar-se que a incapacidade laborativa persiste.
O salário-maternidade é o único benefício previdenciário que integra o salário-de-contribuição [02]. Ou seja, sobre ele incidem normalmente as contribuições previdenciárias.
Em se tratando de empregada, o empregador continuará devendo recolher os 20% por ele devidos, além de reter, como se a empregada estivesse trabalhando, a parcela devida pela mesma, repassando-a à Previdência. Se se tratar de empregada doméstica, contudo, somente deverá recolher a parte que lhe compete, sendo que a parcela devida por ela será descontada pelo INSS do seu benefício.
Em relação à contribuinte individual e facultativa, caberá à Previdência reter os 20% sobre o respectivo salário-de-contribuição, observado o limite máximo desse salário.
A carência [03] mínima para a concessão desse benefício para a contribuinte individual e a facultativa é de 10 contribuições mensais. Em se tratando de segurada especial (trabalhadora rural em regime de economia familiar), deverá ela comprovar o exercício da atividade rural, mesmo que de forma descontínua, nos últimos 10 meses anteriores ao requerimento do benefício, independentemente de contribuições.
Tal prazo (10 meses) será reduzido, em caso de antecipação do parto, em número idêntico ao número de meses correspondentes à antecipação.
Caso a segurada perca tal qualidade, as contribuições anteriores somente poderão ser computadas, para efeito de carência, se, a partir de sua nova filiação, contar, com, no mínimo, três contribuições, que, somadas às anteriores, devem totalizar as dez necessárias.
As seguradas empregadas, inclusive domésticas, bem como as trabalhadoras avulsas são dispensadas do cumprimento de carência para obtenção do benefício. Para elas basta comprovarem a sua filiação ao Regime Geral de Previdência Social na data do afastamento para fins de salário-maternidade ou na data do parto.
3. Da adoção
Desde o advento da Lei n.º 10.421/2002, que acrescentou o artigo 71-A à Lei n.º 8.213/91, as mães adotivas também tem direito ao salário-maternidade. Veja-se o que diz o mencionado dispositivo legal:
Art. 71-A. À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias, se a criança tiver até 1(um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias, se a criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade. (Incluído pela Lei nº 10.421, de 15.4.2002)
Parágrafo único. O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 10.710, de 5.8.2003)
Com isso, garante-se um "estágio de convivência" da adotante com seu filho adotivo.
Neste ponto, vale lembrar que a legislação admite a adoção na forma singular, não só pela mulher, mas também pelo homem. Nesse contexto, tendo em vista o princípio da isonomia, poderia o pai adotivo, nessa situação, fazer jus ao salário-maternidade?
E no caso de adoção conjunta realizada por casais homossexuais? Tal modalidade de adoção, embora não autorizada expressamente pela lei, já foi admitida pela jurisprudência. Neste caso, gerar-se-ia direito ao salário-maternidade?
A legislação não dá uma resposta a tais indagações.
Contudo, pode-se afirmar, em tese, que, como na adoção realizada de forma conjunta por casais heterossexuais (casados ou em união estável), o salário-maternidade é deferido apenas a um dos consortes (no caso, para a mulher), na hipótese de adoção realizada por casais de homossexuais, o benefício igualmente seria deferido apenas para um deles, sob pena de afronta ao princípio da isonomia.
Trata-se, contudo, vale advertir, de questão que ainda está longe de ser pacífica.
A concessão do benefício à mãe adotiva independe do fato de a mãe biológica ter usufruído desse mesmo benefício na ocasião do nascimento da criança. Basta que conste o nome da segurada adotante na nova certidão de nascimento da criança ou no termo de guarda para fins de adoção.
Se a segurada, numa mesma oportunidade, adotar mais de uma criança, conceder-se-á um só salário-maternidade, levando-se em consideração, para fixar-se o tempo de duração do mesmo, a idade da criança mais jovem.
4. Do valor mensal do benefício: limites mínimo e máximo
A renda mensal do salário-maternidade, nunca inferior ao salário mínimo, será equivalente:
a)Segurada empregada e trabalhadora avulsa: à remuneração integral que percebia;
b)Segurada empregada doméstica: ao último salário-de-contribuição;
c)Para as demais seguradas: a um doze avos da soma dos últimos doze salários-de-contribuição, apurados em um período não superior a quinze meses;
d)Para a segurada especial: um salário mínimo.
Lembre-se, neste ponto, de que o salário-de-contribuição é a parcela da remuneração recebida pelo trabalhador sobre a qual incide a contribuição previdenciária, comumente chamada de contribuição para o INSS.
Vale ressaltar, contudo, que, desde o advento da Lei n.º 11.457/2007, o sujeito ativo das contribuições previdenciárias passou a ser a União (pela Receita Federal do Brasil), e não mais o INSS.
No caso da contribuição devida pelo empregado (alíquota de 8% a 11%), é de responsabilidade do empregador retê-la do salário daquele para, em seguida, repassá-la à União. A contribuição do empregador, por sua vez, possui alíquota de, em regra, 20% [04], incidente sobre a totalidade da remuneração. O fato gerador do tributo é o exercício da atividade remunerada, e não o efetivo pagamento dos salários.
É verdade, contudo, que, como a obrigação de reter e repassar as contribuições é do empregador, não poderá o empregado ser prejudicado por eventual falta daquele. Ao contrário, uma vez comprovado o vínculo empregatício, mediante início de prova documental [05] suficiente, será ele considerado, para todos os fins, segurado da Previdência. Restará à União buscar, junto ao empregador, o pagamento das contribuições devidas e não pagas.
O salário-de-contribuição do segurado empregado, avulso e doméstico corresponderá ao valor efetivamente percebido pelo trabalhador a título de retribuição pelo trabalho prestado, quando igual ou inferior ao limite-teto. Caso seja superior, o salário-de-contribuição corresponderá a esse limite.
Em todos os casos, o salário-de-contribuição nunca poderá ser inferior ao salário mínimo vigente.
O salário-de-contribuição é apurado segundo os dados constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS). Caso segurado não concorde com as informações constantes do CNIS, poderá solicitar a retificação das mesmas, mediante apresentação de prova suficiente. Presumem-se, portanto, como verdadeiros os dados constantes daquele cadastro até que se prove o contrário.
Caso o segurado comprove o exercício de atividade remunerada, mas não os valores recebidos, será considerado o salário mínimo como salário-de-contribuição. Posteriormente, apresentando as provas exigidas, tal valor poderá ser revisto (artigo 39 da Lei n.º 8.213/91).
No caso do contribuinte individual (autônomos, empresários e equiparados a autônomos), o salário-de-contribuição corresponde aos valores percebidos em uma ou mais empresas ou, ainda, aos valores recebidos pelo exercício de sua atividade por conta própria durante o mês, observados, sempre, os limites mínimo e máximo do salário-de-contribuição.
Finalmente, o segurado facultativo poderá contribuir sobre qualquer valor entre o piso e o teto, sendo esse valor considerado como seu salário-de-contribuição.
É esse o teor do artigo 28 da Lei n.º 8.212/91:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
II - para o empregado doméstico: a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social, observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento para comprovação do vínculo empregatício e do valor da remuneração;
III - para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5º; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).
IV - para o segurado facultativo: o valor por ele declarado, observado o limite máximo a que se refere o § 5º. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).
Pode-se dizer, grosso modo, que o salário-de-contribuição equivale à remuneração percebida pelo trabalhador, excluídas algumas parcelas, tais como as de natureza indenizatória ou ressarcitória, dentre outras (vide §9º do artigo 28 da Lei 8.212/91). Em regra, portanto, salvo algumas exceções, o salário-de-contribuição corresponde às verbas de natureza salarial percebidas pelo trabalhador.
Considerando que o salário-de-contribuição possui um limite máximo [06], em relação às seguradas que não as empregadas e as trabalhadoras avulsas, o salário-maternidade terá o mesmo limite.
Contudo, quanto à segurada empregada e à trabalhadora avulsa, cujo salário-maternidade corresponde à integralidade de sua remuneração, estaria ele sujeito ao limite dos benefícios pagos pela Previdência Social?
Note-se que o artigo 7º, XVIII, da Constituição da República prevê:
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
Como incumbe à Previdência Social o pagamento do salário-maternidade, incumbiria a ela pagar o benefício no exato valor do salário da segurada.
Tal situação, contudo, gerou uma situação absurda, já que os cofres públicos tinham que arcar, mediante compensação, com o pagamento de salários, durante esse período, com valores astronômicos, tais como no caso de executivas bem sucedidas de multinacionais, apresentadoras de televisão, atrizes famosas etc.
Daí porque a Emenda Constitucional n.º 20 tentou, em seu artigo 14, limitar todos os benefícios previdenciários ao mesmo teto-limite.
Todavia, o Supremo Tribunal Federal, na ADI 1946/DF, atribuiu interpretação conforme a Constituição ao dispositivo mencionado, excluindo sua aplicação no caso do salário-maternidade.
Persiste, contudo, sem apreciação pela Corte Suprema o disposto no artigo 248 da Constituição da República, acrescentado pelo artigo 2º da mesma Emenda Constitucional n.º 20. Em sendo assim, em princípio, o teto-limite do salário-maternidade seria o valor do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal [07]. O que ultrapassar tal teto deve ser suportado pela empregadora.
5. Da cessação do benefício
O salário-maternidade será cessado após o transcurso dos 120 dias legais ou após a sua prorrogação, bem como com o falecimento da segurada.
6. Conclusão
Conclui-se de todo o exposto que o salário-maternidade é um substitutivo da remuneração da trabalhadora durante o período necessário de afastamento em caso de nascimento de seu filho ou em caso de adoção.
Como a licença à gestante é indispensável por um determinado período, preferiu a lei, como forma de inibir eventual discriminação ao trabalho feminino, transferir ao Estado o pagamento dos salários da gestante nesse interstício.
Considerando, ainda, que tal benefício é pago, em regra, tendo em vista a remuneração integral da trabalhadora, substituindo-a, sobre o salário-maternidade incidem normalmente as contribuições previdenciárias. Aliás, tal benefício previdenciário é o único que integra o salário-de-contribuição.
Atualmente, é devido a todas as seguradas da Previdência Social.
Seu valor não poderá ser inferior ao salário mínimo, nem superior, em se tratando de seguradas empregadas e trabalhadoras avulsas, ao subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Para as demais seguradas, o limite máximo é do teto dos demais benefícios pagos pela Previdência Social.
Bibliografia
ALENCAR, Hermes Arrais. Benefícios previdenciários. 4ª ed. rev. e atual. com obediência às leis especiais e gerais. São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito, 2009.
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 10ª edição. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.
TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário: Regime Geral de Previdência Social e Regimes Próprios de Previdência Social. 9ª edição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007.
Notas
- Em regra, a qualidade de segurado é mantida enquanto houver contribuições para a Previdência. Contudo, a lei confere uma extensão do amparo previdenciário por um período após o fim dessas contribuições, chamado de período de graça. Nesse período, não há contribuições, mas permanece, por ficção legal, a qualidade de segurado pelo lapso previsto no artigo 15 da Lei nº 8.213/91.
- Salário-de-contribuição consiste no valor sobre o qual incide a alíquota da contribuição previdenciária. Vale dizer, é a base de cálculo desse tributo, que corresponde, em linhas gerais, à remuneração do segurado, limitado a um teto máximo. São excluídas as parcelas de natureza indenizatória e ressarcitória, além de outras determinadas pela lei.
- Carência é o número mínimo de contribuições mensais que o segurado precisa contar para fazer jus ao benefício pretendido. Somente a partir daquele número de contribuições que o segurado estará apto ao percebimento do benefício previdenciário que pretende obter.
- Há exceções, como, por exemplo, a prevista no artigo 22, §1º, da Lei n.º 8.212/91 (22,5%).
- Art. 55, §3º, da Lei n.º 8.213/91. Vide, ainda, súmula n.º 149 do STJ. Os documentos que podem ser utilizados como início de prova documental são descritos, exemplificadamente, no artigo 106 da Lei n.º 8.213/91.
- Atualmente, o limite máximo é de R$3.689,66 (Portaria Interministerial MPS/MF nº 568, de 31/12/2010)
- Atualmente, o valor dos subsídios dos Ministros do Supremo Tribunal Federal é de R$26.723,13.