5.O CLIENTELISMO E O PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA
Até o momento, muito se falou em princípios, principalmente no que diz respeito ao princípio da moralidade administrativa. Entretanto, necessário se faz que, um assunto de tamanha relevância ao Direito, seja pormenorizado, razão por que doravante se passa a fazê-lo.
Inicialmente, convém mencionar o que vem a ser princípio. Ao se observar a etimologia da palavra, percebe-se que esta deriva do latim principiu, significando início, começo, ou seja, é a origem de algo. Entretanto, sob a ótica jurídica, pode-se dizer que princípios são fundamentos elementares que servem de alicerce à construção da ciência jurídica. Segundo Miguel Reale (2000 apud TOURINHO, 2009. p. 59) "são, pois, verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a dada porção da realidade".
Assim, pode-se dizer que os princípios são os parâmetros essenciais de um sistema jurídico, os quais trazem à ciência jurídica valores substantivos, emanados do seio da sociedade, que conferem a estrutura básica à normatividade do ordenamento jurídico. Convém trazer o pensamento de Cármem Lúcia Antunes Rocha (1994 apud TOURINHO, 2009, p. 60), que assim se expressou:
[...] transportando os princípios para o ramo da ciência jurídica, constituem os valores formulados e aplicados no meio social, absorvidos pelo Direito, como base do sistema, devendo ser observados dentro da estrutura do Estado. Tem-se, assim, que os valores superiores da sociedade, encarnados nos princípios dotados de normatividade e eficácia plena, são as raízes do sistema jurídico, exigindo que tanto a lei como o ato administrativo não só respeitem os seus limites, como também sigam sua mesma direção.
Destarte, fica evidenciado que os princípios possuem caráter normativo, ou seja, são normas jurídicas que devem ser observadas, submetendo todos os atores do ordenamento jurídico à sua sombra. Nesse contexto,
[...] os princípios não são meras declarações de sentimentos ou intenções ou, ainda, meros postulados de um discurso moral. Em verdade, são normas dotadas de positividade que têm o condão de determinar condutas ou impedir comportamento com eles incompatíveis.
[...] Pensamos que não se justifica princípio jurídico desprovido de obrigatoriedade e aplicabilidade, pois seria apenas instrumento de retórica, inútil para realização do ideal de justiça. (TOURINHO, 2009. p. 61)
Deve-se mencionar, por outro lado, que há doutrinadores estabelecem distinções entre normas e princípios, a exemplo de Ivo Dantas (1998 apud TOURINHO, 2009, p. 62), para quem
[...] correta é a posição dos que advertem para a distinção entre princípios e normas, sobretudo porque, embora aqueles possam até ser inferidos por uma operação lógica, a norma é sempre expressa, não pode ser "deduzida" a partir do conteúdo do sistema como um todo.
Contudo, esmiuçar as divergências doutrinárias acerca do conceito e distinções entre princípios e normas não é objeto deste trabalho. Neste sentido, diante do que foi supra abordado, pretende-se assimilar que "os princípios, em verdade, revestem-se de normatividade imperativa, mesmo quando não são explicitamente estabelecidos". (TOURINHO, 2009. p. 62)
Nesta seara, considerando que princípios são efetivamente normas, deve-se destacar que a sua violação é repudiável, devendo ser coibida sempre. Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 53), em sábias palavras, chega a creditar muito mais gravidade à violação de um princípio do que à transgressão de uma norma expressa. Confira-se:
[...] violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.
Ademais, cabe ressaltar que apesar da CRFB/88 ter inovado ao elencar os princípios administrativos que regem a Administração Pública, o rol destes princípios não se exaure no caput do artigo 37 da Carta Magna. Ao longo do texto constitucional podem ser encontrados outros, a exemplo do princípio da economicidade, previsto no artigo 70 da Constituição. Afora isso, deve-se destacar que existem ainda os princípios implícitos, ou seja, aqueles que não estão expressamente definidos no texto constitucional ou legal, mas que, em decorrência dos valores consubstanciados na sociedade, podem ser traduzidos na norma. "Tais princípios, embora não enunciados em texto normativo explícito, estão contemplados nesse determinado ordenamento, em estado de latência, consubstanciando proposições normativas". (TOURINHO, 2009. p. 69)
Não obstante, a Constituição de 1988 trouxe expressamente, como já dito, os princípios que regram a Administração Pública. Preconizados no artigo 37, caput, estes princípios são
[...] destinados, de um lado, a orientar a ação do administrador na prática dos atos administrativos e, de outro lado, a garantir a boa administração, que se consubstancia na correta gestão dos negócios públicos e no manejo dos recursos públicos (dinheiro, bens e serviços) no interesse coletivo, como que também se assegura aos administrados o seu direito a práticas administrativas honestas e probas. (SILVA, 2007. p. 666)
Nesse diapasão exsurge, em mais uma inovação da Constituição Cidadã, o princípio da moralidade administrativa. O fato de só agora tal princípio ter sido mencionado explicitamente em um texto constitucional no país, não quer significar que ele já não existisse no ordenamento jurídico. Ao contrário, a jurisprudência dos Tribunais superiores já decidia com fulcro no princípio da moralidade, o qual já era considerado implicitamente existente no Direito Administrativo. Corroborando, constate-se excerto de acórdão proferido pela 2ª Turma do STF, em sede de Recurso Extraordinário nº 160.381, que teve como relator o Ministro Marco Aurélio:
O só fato de um princípio não figurar no texto constitucional, não significa que nunca teve relevância de princípio. A circunstância de, no texto constitucional anterior, não figurar o princípio da moralidade não significa que o administrador poderia agir de forma imoral ou mesmo amoral.
[...]
Os princípios gerais de direito existem por força própria, independentemente de figurarem em texto legislativo. E o fato de passagem a figurar em texto constitucional ou legal não lhes retira o caráter de princípio. (RExt. 160.381-2ª turma – STF – J. em 29.03.1994- Rel. Min. Marco Aurélio)
Assim também no acórdão de Recurso em Mandado de Segurança nº 9.774, julgado pelo Tribunal Pleno do STF em 02/05/1963, ou seja, vinte e cinco anos antes da CRFB/88, vê-se menção ao princípio da moralidade administrativa. Verifique-se na ementa:
PROFESSORA. REMOÇÃO DESFEITA, EMBORA FOSSE DECRETADA SEM MOTIVAÇÃO E PERMITINDO A LEI PUDESSE SER FEITA EM QUALQUER ÉPOCA DO ANO. NÃO HOUVE RECLAMAÇÃO DE QUALQUER OUTRA PROFESSORA. O ATO ADMINISTRATIVO DE QUE RESULTE VANTAGEM PARA O PARTICULAR SÓ PODE SER DESFEITO, QUANDO MANIFESTAMENTE ILEGAL OU EM OBSEQUIO AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. (RMS 9774 – STF – Tribunal Pleno – J. em 02/05/1963 – Rel. Min. Gonçalves Oliveira)
Contudo, a Constituição veio a referendar o que já existia no ordenamento jurídico pátrio, apresentando, explícita e literalmente, o princípio da moralidade no seu bojo. A partir de então, caíra por terra qualquer justificativa eventualmente utilizada para dispensar a incidência deste importante princípio em qualquer conduta administrativa. Agora, entende-se que é cogente a norma que preconiza tal princípio, devendo este ser aplicado não só incidindo sobre os atos dos Administradores Públicos, mas também sobre atos legislativos e judiciais, assim como entre os particulares que se relacionam com a Administração (BAHENA, 2006). Isto é claramente evidenciado no que defende Kele Cristiani Diogo Bahena (2006, p. 51):
O princípio da moralidade administrativa constitui vetor informador dos demais princípios, não podendo ser tido como mero integrante do princípio da legalidade e nem sua abrangência fica adstrita ao ato administrativo, podendo incidir sobre atos legislativos e judiciais e até mesmo entre os particulares quando se relacionam com a administração pública [01], proporcionando a impugnação de ato formalmente válido, mas moralmente viciado.
Dessa forma, não apenas a legalidade deve ser observada, pois esta por si só não garante a idoneidade que o ato administrativo requer. Deve-se observar também a moralidade, inclusive por que é também pressuposto de ato administrativo legal, pois violá-la "implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica [...]" (MELLO, 2009, p. 119).
Interessante trazer a lume o pensamento de Tourinho (2009, p. 80), neste sentido:
No Estado Democrático de Direito onde vigora o princípio da liberdade com o ideal de justiça para todos, o sistema jurídico absorve as normas morais, tranformando-as em direito. O poder vinculante do direito tem que se fazer coerente com os valores éticos socialmente adotados.
Não satisfaz a atuação administrativa compatível apenas com a ordem legal. O Estado Democrático de Direito Exige muito mais. Exige que a administração da coisa pública atenda a uma série de valores e princípios abraçados pelo texto constitucional. (Grifo nosso)
Nesta senda, é de se perceber o incontestável caráter de imprescindibilidade deste princípio, o qual é "de observância obrigatória em toda conduta administrativa. Seja a atuação vinculada ou discricionária, terá sempre de atentar para o já mencionado ‘dever de boa administração’". (TOURINHO, 2009. p. 86).
Ademais, o princípio da moralidade administrativa preconiza que a atuação administrativa deve se pautar não somente na legalidade, mas também, e imprescindivelmente, deve se pautar em valores éticos, dentro de parâmetros de honestidade, lealdade e boa-fé, buscando-se sempre o interesse público e primando pela boa administração. Eis, pois, o cerne deste princípio.
No mesmo sentido é o pensamento de Bahena (2006, p. 52-55), para quem
A moralidade administrativa atua na conduta do administrador, vinculada ou discricionária, seguindo um norte de padronagem ética, tendo como elementos, entre outros, a honestidade, a boa-fé, a lealdade etc., sempre em busca do interesse público que constitui pressuposto de validade do ato administrativo [...]
O que se deve buscar para a perfeita aplicação do princípio da moralidade é o confronto de todos os elementos do ato administrativo com as regras éticas da administração, regras estas baseadas [...] na moral administrativa [...]
Com efeito, ao que se percebe não se pode falar em moralidade administrativa sem relacioná-la a valores éticos, honestidade, lealdade, boa-fé, uma vez que estes estão intrinsecamente ligados àquela. Para Mello (2009, p. 119-120)
Compreendem-se em seu âmbito [da moralidade], como é evidente, os chamados princípios da lealdade e boa-fé (...). Segundo os cânones da lealdade e da boa-fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos.
Ao se abordar especificamente a boa-fé, tem-se que esta é pressuposto da moralidade, devendo ser aplicada às condutas da Administração Pública, conforme se depreende do pensamento de Ivana Nobre Bertolazo (2009, p. 72-73):
A boa-fé objetiva é tida como um princípio autônomo, norteado pela lealdade, honestidade e probidade e pode incidir tanto no direito privado, como no direito público. O Estado Social que busca resguardar os interesses coletivos, deve agir, principalmente, em conformidade com tal premissa para garantir a segurança jurídica e a confiança das pessoas nele inseridas.
[...]
Consubstanciada em uma regra ética e com fundamento legal, e, por constituir um princípio geral e constitucional, a boa-fé deve ser observada por todo o sistema de normas, especialmente, na Administração Pública.
[...]
Ressalta-se que a boa-fé de igual forma está vinculada à lealdade, à veracidade, à confiança, à probidade, e à ética, elementos contidos na moralidade, logo, verifica-se que a boa-fé constitui pressuposto da moralidade.
Outrossim, pode-se dizer ainda que o fim primeiro do princípio da moralidade reside no dever da boa administração, o qual deve impulsionar sempre a conduta administrativa. Este dever da boa administração, por sua vez, consiste na utilização do meio mais adequado para se alcançar um fim colimado, ou seja, deve-se buscar praticar a atividade administrativa mais apropriada para se chegar ao objetivo de interesse público.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 122), ao abordar o dever da boa administração, situa-o como princípio, afirmando que a noção de boa administração é proveniente do Direito italiano, e o relaciona, no direito brasileiro, ao princípio da eficiência. Isto permite inferir que no âmago do princípio da moralidade, além de agir com lealdade, honestidade e boa-fé, o administrador deve realizar a atividade administrativa mais adequada, de forma a atingir o fim pretendido, sem prescindir do interesse público. Dessa forma, o referido autor defende, utilizando palavras de Guido Falzone (1953, apud MELLO, 2009, p. 122), que o princípio da boa administração
(...) significa, como resulta das lições de Guido Falzone em desenvolver a atividade administrativa "do modo mais congruente, mais oportuno e mais adequado aos fins a serem alcançados, graças à escolha dos meios e da ocasião de utilizá-los, concebíveis como os mais idôneos para tanto." (FALZONE, 1953, p. 64 apud MELLO, 2009, p. 122)
Na mesma via, Franco Sobrinho (1974 apud MEIRELLES, 2007, p. 90) preconiza que
A moralidade administrativa está intimamente ligada ao conceito do "bom administrador", que, no dizer autorizado de Franco Sobrinho, "é aquele que, usando de sua competência legal, se determina não só pelos preceitos vigentes, mas também pela moral comum". Há que conhecer, assim, as fronteiras do lícito e do ilícito, do justo e do injusto, nos seus efeitos. [02]
Tourinho (2009, p. 82), por sua vez, defende de forma interessante o dever de boa administração, dizendo que
O administrador público deve ser levado a atuar por fins legais e honestos, observando a ordem institucional. Logo, não se poderá falar em boa administração caso haja a invasão da esfera reservada a outras funções, mesmo que movido por zelo profissional. Da mesma forma, a tentativa do administrador de obter a todo custo vantagem, visando unicamente o aumento do patrimônio gerido, também viola o dever de boa administração, uma vez que se desvia o fim institucional que é concorrer para a criação do bem comum e não a mera busca de vantagem patrimonial.
Não obstante o que já foi supra abordado acerca do dever da boa administração, não se pode deixar de trazer à colação o pensamento de Bahena (2006, p. 53), que vai mais além, definindo tal conceito com clareza. Aprecie-se:
A noção de boa e justa administração constitui mola propulsora do comportamento do agente público, que deve primar pela boa-fé, pelo bem, pelo justo, pela honestidade e pela probidade, para a plena habilitação das suas funções, como alguém que gere o dinheiro alheio, ciente de que ele não lhe pertence, sempre na consecução do bem comum.
Perante tudo o que já foi delineado, fica evidenciado que o clientelismo afronta, sem sombra de dúvida, o princípio da moralidade administrativa. O ato de determinado agente público - utilizando-se do poder discricionário que lhe é conferido - nomear servidores para atuar em cargos de comissão ou função de confiança, sem submetê-los ao crivo do concurso público, com a finalidade de promover o favorecimento pessoal ou de receber uma retribuição em contrapartida, é, incontestavelmente, lesivo ao que preconiza o referido princípio.
É certo que a Lei Maior, nos casos outrora mencionados, confere aos administradores a prerrogativa de nomear, utilizando-se do poder discricionário, cargos comissionados ou funções de confiança sem a aprovação prévia do pretendente em certame público. Entretanto, quando o administrador utiliza tal prerrogativa para atingir fins diversos do interesse público, prática essa aqui chamada de clientelismo, ele estará agindo contra os preceitos da lealdade e boa-fé. Além do mais, isso pode gerar, como se observa na grande maioria dos casos, o inchaço da máquina pública, a qual abrigará um número excessivo – e desnecessário – de funcionários, os quais, em sua maior parte, não possuem a qualificação necessária ao exercício da função. Ocorre ainda, com freqüência principalmente nas administrações municipais, de os funcionários apadrinhados estarem apenas vinculados à folha de pagamento da administração, não realizando qualquer trabalho efetivamente. Este tipo de conduta do administrador, com toda certeza não se coaduna com o dever da boa administração, ocasionando, ainda a ineficiência da Administração Pública.
Nesse sentido, Tourinho (2009, p. 87) preconiza que
Ao optar por uma medida administrativa no exercício de atribuição discricionária, o administrador público não pode distanciar-se dos valores éticos vigentes na sociedade. Assim, deve atuar com lisura, boa-fé, honestidade, dando a cada um o que é seu de direito, satisfazendo não somente às exigências legais, como, também, ás exigências morais.
No mesmo entendimento se posiciona Bahena (2006, p. 64). Confira-se:
A intenção do agente deve estar ligada à intenção de atingir o bem comum, sempre harmonizando esta finalidade com a previsão abstrata da norma e exigindo que o ato esteja conforme com a lei e a moralidade administrativa. No entanto, ainda que haja adequação da conduta à norma e esta produza determinados efeitos, o ato será imoral se for disfarçada a real intenção do agente quanto aos efeitos que efetivamente pretende-se alcançar.
Diante disso, à medida que não se atende aos preceitos da lealdade e boa-fé e não se pratica o dever da boa administração, se estará, por conseguinte, vilipendiando o princípio constitucional da moralidade administrativa, já que aqueles elementos são pressupostos deste princípio. Ademais, ressalte-se que, agindo assim, o administrador não estará observando os valores éticos e de honestidade – os quais emanam da própria sociedade [03] – uma vez que estará praticando, ao beneficiar determinado indivíduo ou grupo com o objetivo da retribuição, conduta que se confronta com o interesse coletivo.
O que é por ora defendido, corrobora-se na doutrina pátria, como se vê em seguida:
O princípio da moralidade ao determinar a ética na conduta administrativa, impõe à Administração Pública a necessidade de se submeter aos ditames legais, observando a pauta de valores morais vigentes no corpo social, para consecução do interesse público. O atuar da administração sem lisura, de má-fé, desviada da finalidade legal ou motivada por interesse particular, implica violação ao princípio da moralidade. (TOURINHO, 2009, p. 82)
Por tudo isso, qualquer conduta desta natureza, que espanque o princípio da moralidade, deve ser coibida sempre, e, quando praticada, deve-se buscar os meios de invalidar o ato e punir aquele que usou de má-fé. Neste sentido, corroborando os pensamentos aduzidos, expõe-se o entendimento de Bertolazo (2009, p. 77):
Considera-se assim que a atuação contrária ao princípio da boa-fé exige uma reação do Direito, operando uma série de efeitos, como a invalidez do ato, ou a conservação do mesmo, resguardando as conseqüências prejudiciais deste exercício inadequado. Assim, se a norma proíbe toda a atuação discrepante da boa-fé, o ato resultante será contrário ao Direito e portanto, inválido.
Considerando tudo o que foi analisado, resta evidenciada a idéia de que a distribuição discricionária de cargos em comissão, quando objetivar fins diversos do interesse público, caracterizando-se como prática clientelista, estará em desacordo com o princípio da moralidade.