Direito da concorrência: uma análise das condutas abusivas horizontais e do termo de compromisso de cessação

7. Conclusões

As normas de defesa da concorrência desempenham funções distintas em cada sistema jurídico e momento histórico específico, sendo instrumento de uma dada política econômica. No Brasil, a Constituição Federal de 1988 reconheceu expressamente a livre iniciativa como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, juntamente com o trabalho, aos quais atribuiu um valor social, determinando, também, que é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. Deste modo, a Constituição reconhece a concorrência como meio para o alcance da existência digna de todos, de acordo com os ditames da justiça social, e é nesse contexto que devem ser analisadas as normas de defesa da concorrência.

Visando concretizar os ditames constitucionais relativos à defesa da concorrência, em 1994 foi editada a Lei nº 8.884, na qual os ilícitos são definidos por meio de fórmulas gerais constantes do art. 20, deixando-se para o art. 21 a descrição, de forma exemplificativa, de tais cláusulas gerais. Deste modo, não há que se falar em conduta ilícita per se no direito brasileiro, pois sempre será necessário analisar os seus efeitos no mercado. Do mesmo modo, para a caracterização do sujeito ativo da prática infracional, deve-se verificar se o mesmo é capaz de praticar atos que tenham efeitos anticoncorrenciais, sendo indissociável a investigação acerca da existência do seu poder de mercado e, para tanto, do estabelecimento do que venha a ser o mercado relevante em cada caso, e da posição dominante do agente em relação ao mesmo.

As condutas abusivas horizontais no direito da concorrência são aquelas praticadas entre concorrentes ou contra concorrentes, enquanto as verticais afetam agentes econômicos que atuam em diferentes estágios de produção, a exemplo das práticas que envolvam um produtor e seu fornecedor. É o cartel, assim, apenas uma das formas de conduta horizontal restritiva da concorrrência, considerado, contudo, como a mais danosa, também tipificado como crime no direito brasileiro.

O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC é formado pelos três órgãos encarregados da defesa da concorrência no País: a Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE do Ministério da Fazenda, a Secretaria de Direto Econômico - SDE do Ministério da Justiça e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, autarquia vinculada ao Ministério da Justiça. O CADE é a instância judicante do Sistema, funcionando como um tribunal administrativo, sendo que de suas decisões não cabem revisão no âmbito do Poder Executivo, enquanto a SEAE e a SDE atuam de forma analítica e investigativa, sendo responsáveis pela instrução dos processos.

Conforme disposto na Lei nº 8.884/94 [93], compete ao Plenário do CADE, entre outros, decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei, ordenando a adoção de providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica, e aprovar os termos do compromisso de cessação de prática e do compromisso de desempenho. O número de processos administrativos instaurados que terminam por ser arquivados, todavia, pode indicar a necessidade de um maior direcionamento das atividades dos órgãos do SBDC na apuração de condutas mais graves e mais relevantes do ponto de vista da defesa da concorrência.

Com relação ao termo de compromisso de cessão de prática anticoncorrencial, é razoável concluirmos, ante a quantidade de termos celebrados frente ao número de processos administrativos instaurados, que a sua aplicabilidade prática é muito reduzida na realidade brasileira, o que poderia ser alterado caso o processo de negociação fosse mais transparente e claro, sendo um instrumento que poderia ser melhor utilizado no sentido de conferir eficácia às normas de defesa da concorrência.

8. Referências Bibliográficas

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GAMA, Marina Moreira da, e RUIZ, Ricardo Machado. A práxis antitruste no Brasil: uma análise do CADE no período 1994-2004. Revista Economia e Sociedade, Campinas, v. 16, p. 233-358, ago/2007.

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________________________. Direito concorrencial: as condutas. São Paulo: Malheiros, 2007b.

Notas

1. FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2005. p. 163-166.
2. POSSAS, M., FAGUNDES, J. e PONDÉ, J. Defesa da concorrência e regulação. Disponível em: < www.ie.ufrj.br/grc/docs/td_defesa_da_concorrencia_e_regulacao.doc>, acesso em 23/01/2011. p. 5.
3. FORGIONI, Paula A. Op. cit. p. 165.
4. FORGIONI, Paula A. Op. cit. p. 169-170
5. GAMA, Marina Moreira da, e RUIZ, Ricardo Machado. A práxis antitruste no Brasil: uma análise do CADE no período 1994-2004. Revista Economia e Sociedade, Campinas, v. 16, p. 233-358, ago/2007. p. 234-235.
6. FORGIONI, Paula A. Op. cit. p. 169-170.
7. SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as condutas. São Paulo: Malheiros, 2007b. p. 21.
8. FORGIONI, Paula A. Op. cit. p. 173-174.
9. SALOMÃO FILHO, Calixto. Op. cit, p. 21.
10. FORGIONI, Paula A. Op. cit. p. 173.
11. SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as estruturas. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 28-29.
12. SALOMÃO FILHO, Calixto. Op. cit, p. 21-22.
13. FORGIONI, Paula A. Op. cit. p. 180-181.
14. POSSAS, M., FAGUNDES, J. e PONDÉ, J. Custos de transação e política de defesa da concorrência. Revista de Economia Contemporânea, Rio de Janeiro, n. 2, p. 115-135, jul-dez/1997. p. 116.
15. HOVENKAMP, Herbert. Harvard, Chicago and transaction cost economics in antitrust analysis. In: The Antitrust Bulletin: Vol. 55, No. 3/Fall, 2010. p. 613-662. p. 613.
16. SALOMÃO FILHO, Calixto. Op. cit, p. 23.
17. SALOMÃO FILHO, Calixto. Op. cit, p. 23
18. GAMA, Marina Moreira da, e RUIZ, Ricardo Machado. A práxis antitruste no Brasil: uma análise do CADE no período 1994-2004. Revista Economia e Sociedade, Campinas, v. 16, p. 233-358, ago/2007. p. 234.
19. BORK, Robert H. The antritrust paradox: a policy at war with itself. New York: Basic Books, 1978. p. 17.
20. FORGIONI, Paula A. Op. cit. p. 81.
21. MALARD, Neide Teresinha. Concentração de empresas: livre concorrência e limites à liberdade de iniciativa. Brasília: UnB/Faculdade de Direito, 1997, p. 188/198. p. 188-189.
22. MALARD, Neide Teresinha. Op. cit., 1997, p. 193.
23. MALARD, Neide Teresinha. Op. cit., 1997, p. 194-195.
24. Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE.

§ 1º O CADE poderá autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atendam as seguintes condições:

I - tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente:

a)aumentar a produtividade;

b)melhorar a qualidade de bens ou serviço; ou

c)propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico;

II - os benefícios decorrentes sejam distribuídos eqüitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro;

III - não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços;

IV - sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados.

§ 2º Também poderão ser considerados legítimos os atos previstos neste artigo, desde que atendidas pelo menos três das condições previstas nos incisos do parágrafo anterior, quando necessários por motivo preponderantes da economia nacional e do bem comum, e desde que não impliquem prejuízo ao consumidor ou usuário final. (...)

25. Art. 1º, IV.
26. Art. 170, parágrafo único.
27. MALARD, Neide Teresinha. A liberdade de iniciativa e a livre concorrência: as questões jurídicas do poder econômico. Disponível em: <http://www.iesb.br/ModuloOnline/Atena/arquivos_upload /Neide%20Teresinha%20Malard.pdf>, acesso em 01/08/2010. p. 6-7.
28. Art. 170, IV.
29. Art. 173, § 4º.
30. FORGIONI, Paula A. Op. cit. p. 190-199.
31. MALARD, Neide Teresinha. Op. cit., 2010. p. 7.
32. SALOMÃO FILHO, Calixto. Op. cit. 2007. p. 22.
33. SALOMÃO FILHO, Calixto. Op. cit. 2007. p. 33-35.
34. FARINA, E. apud POSSAS, M., FAGUNDES, J. e PONDÉ, J. Op. cit. p. 4.
35. POSSAS, M., FAGUNDES, J. e PONDÉ, J. Op. cit. p. 4.
36. POSSAS, M., FAGUNDES, J. e PONDÉ, J. Op. cit. p. 4.
37. SALOMÃO FILHO, Calixto. Op. cit, p. 18.
38. MALARD, Neide Teresinha. Condutas abusivas no direito da concorrência. Disponível em: <http:// 3ccr .pgr.mpf.gov.br/institucional/eventos/politica-de-defesa-da-concorrencia/politica-de-defesa-da-concorrencia-2009/apresentacoes/neide-malard/Condutas%2520abusivas%2520-%2520texto.doc+neide+teresinha+ malard+condutas+abusivas>, acesso em 01/08/2009. p. 2.
39. MALARD, Neide Teresinha. Concentração de empresas: livre concorrência e limites à liberdade de iniciativa. Brasília: UnB/Faculdade de Direito, 1997, p. 188/198. p. 188-189.
40. MALARD, Neide Teresinha. Op. cit., 1997, p. 194-195.
41. MALARD, Neide Teresinha. Op. cit., 2009. p. 8.
42. MALARD, Neide Teresinha. Op. cit., 2009. p. 8.
43. MALARD, Neide Teresinha. Op. cit., 2009. p. 2.
44. SALOMÃO FILHO, Calixto. Op. cit. p. 263.
45. MALARD, Neide Teresinha. Op. cit., 2009. p. 2.
46. Conforme esclarecimentos constantes do site do Ministério da Justiça, disponível em: <http://portal.mj.gov.br/>, acesso em 09/2010.
47. Publicada no DOU de 28/06/99, disponível em: <http://www.cade.gov.br/upload/Resolu%C3%A7%C3%A3o%20n%C2%BA%2020,%20de%209%20de%20junho%20de%201999.pdf>, acesso em 08/2010.
48. MALARD, Neide Teresinha. Op. cit., 2009. p. 1.
49. BRUNA, Sergio Varella. O Poder Econômico e a Conceituação do Abuso em seu Exercício. São Paulo: RT, 1997.p. 73.
50. Art. 15.
51. Arts. 16 e 17.
52. Art. 18.
53. BRUNA, Sérgio Varella. Op. cit. p. 116.
54. Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE.

(...)

§ 3o Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais).

55. Art. 20. §§ 2º e 3º.
56. BRUNA, Sergio Varella. Op. cit. p. 73.
57. MALARD, Neide Teresinha. Op. cit., 2009. p. 5.
58. BRUNA, Sergio Varella. Op. cit. p. 80.
59. MALARD, Neide Teresinha. Op. cit., 2009. p. 5-6.
60. MALARD, Neide Teresinha. Op. cit., 2009. p. 5-6.
61. BRUNA, Sergio Varella. Op. cit. p. 80.
62. MALARD, Neide Teresinha. Op. cit., 2009. p. 5-6.
63. BRUNA, Sergio Varella. Op. cit. p. 77-76.
64. MALARD, Neide Teresinha. Op. cit., 2009. p. 6.
65. MALARD, Neide Teresinha. Op. cit., 2009. p. 1.
66. FORGIONI, Paula A. Op. cit. p. 395.
67. SALOMÃO FILHO, Calixto. Op. cit. p. 262.
68. MALARD, Neide Teresinha. Op. cit., 2009. p. 9.
69. Publicada no DOU de 28/06/99, disponível em: <http://www.cade.gov.br/upload/Resolu%C3%A7%C3%A3o%20n%C2%BA%2020,%20de%209%20de%20junho%20de%201999.pdf>, acesso em 08/2010.
70. Disponível em: <http://www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/glossarios> , acesso em 08/2010.
71. Segundo a Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE), os cartéis geram um sobrepreço estimado entre 10% e 20% comparado ao preço em um mercado competitivo, causando perdas anuais de centenas de bilhões de reais aos consumidores.
72. Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica:

I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando,

total ou parcialmente, a concorrência mediante: a) ajuste ou acordo de empresas; (...) II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. (...) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa

73. Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
74. SALOMÃO FILHO, Calixto. Op. cit. p. 265-266.
75. Art. 7º II, V e VI.
76. Conforme disposto no Glossário da SEAE, disponível em: <http://www.seae.fazenda.gov.br/central_ documentos/glossarios> , acesso em 08/2010
77. Os processos administrativos referentes à Lei nº 8.884/94, no âmbito da SDE, são regulados por meio da Portaria MJ nº 416/2010.
78. De acordo com dados constantes do site da SDE
79. Conforme disposto no Glossário da SEAE, disponível em: <http://www.seae.fazenda.gov.br/central_ documentos/glossarios> , acesso em 08/2010
80. Art. 35-A. A Advocacia-Geral da União, por solicitação da SDE, poderá requerer ao Poder Judiciário mandado de busca e apreensão de objetos, papéis de qualquer natureza, assim como de livros comerciais, computadores e arquivos magnéticos de empresa ou pessoa física, no interesse da instrução do procedimento, das averiguações preliminares ou do processo administrativo, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 839 e seguintes do Código de Processo Civil, sendo inexigível a propositura de ação principal.

§ 1º No curso de procedimento administrativo destinado a instruir representação a ser encaminhada à SDE, poderá a SEAE exercer, no que couber, as competências previstas no caput deste artigo e no art. 35 desta Lei

§ 2º O procedimento administrativo de que trata o parágrafo anterior poderá correr sob sigilo, no interesse das investigações, a critério da SEAE.

81. Conforme disposto no Glossário da SEAE, disponível em: <http://www.seae.fazenda.gov.br/central_ documentos/glossarios> , acesso em 08/2010
82. Fonte: Cade em números. Disponível em: < http://www.cade.gov.br/Default.aspx?8cac6fb17e9c9cbe96b8> , acesso em 08/2010.
83. Art. 35-B
84. Art. 35-C
85. Art. 23. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando quantificável;

II - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida por empresa, multa de dez a cinqüenta por cento do valor daquela aplicável à empresa, de responsabilidade pessoal e exclusiva ao administrador.

III - No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente.

Parágrafo único. Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro.

86. Ao invés de estabelecer uma norma própria sobre o tema, o que seria mais adequado.
87. Arts. 129-A e 129-B.
88. Art. 129-F.
89. Art. 129-G.
90. Disponível em: <http://www.cade.gov.br/Default.aspx?162af83bd533f90fe62617ee3bee35cf26e542d150c3> , acesso em 02/2011.
91. ICN, International Competition Network. Cartel settlements. Disponível em: <http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc347.pdf>, acesso em 08/2010
92. ICN, Op. cit, p. 1-3.
93. Art. 7º II, V e VI.