A teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova adotada no novo Código de Processo Civil.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Direito Fundamental de Acesso à Justiça. 3. Fundamentos do Novo Código de Processo Civil: uma visão panorâmica. 4. Adaptação do Procedimento às Particularidades da Causa: o compromisso do processo civil brasileiro com a justiça processual. 5. Distribuição do Ônus da Prova: características gerais. 5.1. O Modelo Clássico Adotado no Código de Processo Civil de 1973; 5.2. A Distribuição do Ônus da Prova e o Novo Código de Processo Civil. 6. Conclusão. 7. Referências Bibliográficas

1. INTRODUÇÃO

Há algum tempo a doutrina tem defendido que o diploma processual civil deve ser visto como uma ferramenta importante em favor da realização de direitos fundamentais, materiais e processuais civis. Esta é a perspectiva do Estado constitucional moderno, que exige a leitura do direito fundamental de acesso à justiça, como direito a um processo justo, caracterizado pela materialização de uma tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva de direitos.

A partir do movimento de constitucionalização do processo civil, a ciência processual passou a girar em torno da necessidade/concepção de se assegurar resultados práticos para o jurisdicionado possuidor do direito material. A título de exemplo, cita-se o esforço legislativo desenvolvido por meio do Código de Processo Civil de 1973 para garantir o direito à tutela específica. ^[01] Hoje se reconhece que o fim do processo é a proteção efetiva dos direitos materiais postos em juízo. ^[02]

Essa leitura passou a ser desenvolvida por força de todo um estudo do processo pautado na justiça e nos próprios direitos fundamentais processuais, que influenciam sobremaneira o direito processual contemporâneo. Aos poucos os princípios processuais foram sendo inseridos nas Leis Fundamentais, como foi o caso da Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988, que expressamente estabeleceu, dentre eles, o acesso à justiça (art. 5º, XXXV), o devido processo legal (art. 5º, LIV), a ampla defesa (art. 5º, LV), o contraditório (art. 5º, LV) e a duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII).

O Projeto de Lei nº 8.046/2010, que trata do novo Código de Processo Civil Brasileiro, aprovado pelo Senado Federal no dia 15.12.2010, e que provavelmente nos próximos meses obterá sua aprovação na Câmara dos Deputados, prestigiou os princípios constitucionais do processo e toda a construção contemporânea do direito processual, tendo como meta realizar a justiça no plano concreto. Questões até então ausentes, a exemplo da distribuição dinâmica do ônus da prova, da admissibilidade de provas ilícitas ^[03] em ocasiões excepcionais, dentre outras, não deixaram de ser enfrentadas, evidenciando a preocupação que a ciência processual brasileira adquiriu ao longo do Estado constitucional brasileiro com a realização da justiça processual.

Por meio da leitura do §1º, da exposição de motivos do Projeto de Lei nº 8.046/2010, pode-se concluir que essa linha de raciocínio pautada na constitucionalização do processo norteou decisivamente os trabalhos da comissão de juristas encarrega de sua elaboração ^[04].

A doutrina se ressente de estudos voltados para o tema da distribuição dinâmica do ônus da prova, especialmente sob o viés desenvolvido no Projeto de Lei objeto deste estudo. Além do mais, a proximidade de vigência desse novo diploma processual civil, firmado mediante o compromisso com o acesso substancial à justiça, e demais valores de assento constitucional, impõe uma mudança de olhares para o papel do processo (função social, política e jurídica), da ação e da jurisdição, que acabam por repercutir no realinhamento legal do modelo de distribuição de ônus da prova. ^[05]

Nesta pesquisa pretende-se empregar maior atenção à distribuição do ônus da prova, enquanto técnica consentânea com a paridade de armas, sob um formato realmente substancial, que leva em conta as particularidades da causa, de maneira a garantir que a prestação jurisdicional seja pautada em um processo/procedimento justo, com arrimo no nosso modelo de Estado constitucional.

2. DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO À JUSTIÇA

Seguindo as pegadas da jurisdição constitucional contemporânea, o direito processual civil passou a prestigiar a concretização dos direitos discutidos em juízo, independentemente de estarem previstos expressamente na Lex Matter. O processo, outrora identificado com o plano substancial, passou a ser considerado ciência autônoma, bem como instrumento do Estado para a administração da justiça. Esta é a fase denominada "instrumentalidade". ^[06]

Essa nova sistemática processual, filiada às expectativas sociais do mundo contemporâneo, fez com que o processo civil brasileiro deixasse a sua postura indiferente de lado, e passasse a se comprometer com o resultado da demanda. Vários conceitos insculpidos na época da autonomia entre o direito processual e o direito material foram revistos, relativizados, enquanto outros foram resgatados ou criados, tudo em homenagem ao "novo enfoque de acesso à justiça". ^[07]

O acesso à justiça não pode ser concebido como uma garantia simplesmente formal, indiferente às dificuldades/barreiras encontradas pelos jurisdicionados durante a marcha processual. O acesso à justiça deve ser garantido em sua substância, de maneira efetiva, enquanto sinônimo de acesso à ordem jurídica justa. Busca-se assegurar a todos os jurisdicionados que se encontrem em situação jurídica de vantagem a tutela jurisdicional adequada e apta a espelhar a justiça no caso em concreto. Doutrinadores chegam a afirmar que o acesso à justiça é uma expressão do princípio do devido processo legal. ^[08]

O direito fundamental de acesso à justiça passa a ser considerado como um ônus do Estado decorrente da proibição da autotutela, bem como da filosofia axiológica imposta pelo Estado Democrático de Direito. ^[09] O princípio constitucional da jurisdição efetiva exige a concretização do direito material posto em litígio, ou seja, que o litigante vitorioso em uma demanda judicial possa usufruir, oportunamente, e de forma eficaz, o bem da vida do processo. Diferente pensar levar-nos-ia a aceitar que a Constituição Federal apenas acolheria o simples acesso formal ao Judiciário, sem qualquer comprometimento com o resultado prático da causa.

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Por estas razões, há quem entenda que "a cláusula do devido processo legal" se refere a um processo efetivo, garantidor do direito à tutela jurisdicional efetiva, em sentido estrito. Isto é, toda a prestação jurisdicional deve ser pautada pela preocupação fundamental em proporcionar uma solução prática e efetiva para os litígios, atendendo aos anseios do jurisdicionado. ^[10]

Nessa mesma linha de raciocínio, a doutrina mais avisada tem defendido que o inciso XXXV, do art. 5º, da Constituição Federal, que estabelece o princípio do acesso à justiça, garante a todos o direito a uma prestação jurisdicional efetiva. O jurisdicionado teria direito não só a uma sentença judicial, mas também a todos os meios que possibilitem a real fruição do bem da vida perseguido. ^[11]

A própria exposição de motivos do Código de Processo Civil de 1973 demonstra a preocupação dos doutrinadores e legisladores com o tempo de duração do processo e com a realização da justiça, por intermédio da disponibilização processual de meios aptos a fornecer um acesso efetivo à justiça. ^[12] Contudo, como é do conhecimento da comunidade jurídica, o diploma processual civil brasileiro vigente já não mais consegue atender aos seus objetivos.

O processo passou a ser visto como um instrumento a serviço da justiça, com a finalidade precípua de fornecer à parte detentora do direito material em litígio o pleno exercício do seu direito de ação. A prestação jurisdicional adquiriu a função de proporcionar à parte o resultado equivalente ao que obteria caso o bem da vida lhe fosse entregue espontaneamente pelo adversário. A partir dessa ideologia ético-jurídica, tornou-se necessário que o processo fosse estruturado/municiado por procedimentos capazes de fornecer uma tutela jurisdicional em sua plenitude, independentemente da espécie de direito material posto em juízo. ^[13]

Entende-se que o Estado falha quando não proporciona a tutela efetiva ao jurisdicionado, independente de ter propiciado um julgamento tecnicamente muito bom. O que importa é a efetividade prática do julgado, que é o verdadeiro desideratum do acesso à justiça. ^[14] O direito a uma tutela efetiva não pode deixar de ser pensado como fundamental, mormente em face da própria proibição da autotutela, bem como porque constitui o direito de fazer valer os próprios direitos, razão pela qual tem sido proclamado como o mais importante dos direitos. ^[15]

Sensível à importância da efetividade da tutela para o Estado Democrático de Direito, o Legislador pátrio, por meio da Emenda Constitucional nº 45, incluiu o inciso LXXVIII, no art. 5º, da Constituição Federal: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação". Isso porque se reconhece que o acesso à justiça e, por via de conseqüência, a prestação jurisdicional, exige que a resposta jurisdicional seja dada em tempo justo, sem que sua duração (tempo do processo) se assemelhe à denegação de justiça.

Sobre o direito fundamental de acesso à justiça, merece referência a abordagem de Pérez ^[16], segundo o qual:

É oportuno salientar que a exigência de um processo sem dilações indevidas, isto é, de uma resposta do Estado para a solução dos conflitos em tempo adequado, não significa justiça acelerada. Deve-se agir com moderação, tendo em mira que a aceleração da prestação jurisdicional que se traduza em diminuição de garantias processuais e materiais, como do devido processo legal e da ampla defesa, pode gerar uma "justiça" pronta, mas materialmente "injusta", enquanto que, de outro lado, como bem diz Canotilho ^[17], "(...) a justiça tardia equivale a uma denegação da justiça".

Essa reflexão é de grande importância, vez que, em várias situações, a busca pela duração razoável do processo contende com outros direitos processuais fundamentais. Desse modo, enfatiza-se que razões de economia processual não podem servir como fundamento para restrição aleatória de garantias processuais, pelo menos tendo como prisma o nosso modelo constitucional de processo. Sobre esse ponto, preleciona Duarte ^[18]:

Sempre que for impossível se compatibilizar uma prestação jurisdicional célere e a aptidão do processo para o alcance de resultados justos (o que só é possível se forem observados aqueles direitos processuais fundamentais), tem-se que se deve preferir uma injustiça temporal da solução (pela excessiva duração), à respectiva injustiça material.

Diante dessa sistemática instrumental, adequada à concepção de supremacia do texto constitucional e, conseqüentemente, à necessidade de concretização de suas normas, corroborada pela percepção da importância do direito material para o direito processual, depreende-se que o tempo do processo deve ser utilizado de forma racional, de modo a distribuir os ônus do tempo da demanda equanimente entre as partes, nos limites do razoável, sem se esquecer das necessidades inerentes à sobrevivência do próprio direito postulado, sob pena de violar o direito fundamental de acesso à justiça. De outro ponto, os princípios da ampla defesa e do contraditório devem ser garantidos, devendo guardar estreita relação de afinidade com o princípio do acesso à justiça, não permitindo que, em nome daqueles, partes possam exercer o seu direito de defesa além dos limites impostos pela Constituição Federal, salvaguardando assim a utilidade do próprio objeto litigioso do processo ^[19].

3. FUNDAMENTOS DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: UMA VISÃO PANORÂMICA

Compulsando a doutrina contemporânea do direito processual, infere-se que o movimento de constitucionalização do processo civil, que direcionou o olhar do processualista nos dias de hoje para a realidade do direito material, sob a perspectiva de se realizar justiça no plano concreto, passou a ser representado por vários termos, dentre os quais, como bem lembra Duarte ^[20], destacam-se o direito de "Acesso à Justiça", ao "processo equitativo", ao "devido processo legal"; e, no cenário internacional, "debido proceso", "due process of law", "giusto processo"e"faires verfahren". Todas essas expressões aludem a uma mesma situação substancial: o direito do jurisdicionado a uma "justiça processual".

A duração razoável do processo, princípio constitucional expressamente previsto por meio da emenda constitucional n. 45/2004, que inseriu o inciso LXXVIII, no art. 5º, mas que antes mesmo vinha sendo reconhecido como princípio constitucional, só que por meio de uma leitura extensiva do inciso XXXV, do art. 5º, que trata especificamente do acesso à justiça, tem despertado a algumas décadas dos processualistas uma reflexão toda especial em torno de uma necessária adaptação dos procedimentos judiciais a essa nova percepção da realidade jurisdicional: não há processo justo quando a tutela jurídica não é entregue em tempo adequado.

A morosidade da prestação jurisdicional tornou-se um dos temas mais importantes do processo civil contemporâneo. Em um primeiro momento, seja no cenário internacional ou nacional, investiu-se nas formas alternativas de solução de conflitos, a exemplo da arbitragem, mediação e autocomposição, sendo estas duas últimas, registre-se, por demais prestigiadas no Projeto de Lei nº 8.046/2010, que trata do novo Código de Processo Civil Brasileiro. ^[21]

Mas a idéia de se adaptar os procedimentos judiciais visando-se alcançar uma prestação jurisdicional justa, inclusive sob o aspecto temporal, passou também a tomar lugar de destaque nos debates doutrinários. Corrente doutrinária tem defendido inclusive a possibilidade de o magistrado ajustar procedimentos judiciais, quando as particularidades da causa assim exigir, levando-se em conta o direito do jurisdicionado de ter um procedimento adequado às suas necessidades de cunho material. ^[22]

Contudo, uma preocupação salta aos olhos de parte significativa da doutrina. De um lado, oferecer um procedimento extremamente célere, atento à necessária distribuição do ônus com a duração do processo entre as partes; mas, de outro, oferecer um procedimento injusto, materialmente falando, inapto a permitir, a todos os jurisdicionados, a fruição das garantias constitucionais do processo. A tensão girava essencialmente em torno da preservação de um julgador imparcial e do contraditório. ^[23]

Isso porque as necessidades conjunturais de determinado momento histórico (a exemplo do grande fluxo de demandas, do número limitado de juízes e dos altos custos do aparelho judiciário) podem proporcionar o redimensionamento de determinados direitos processuais fundamentais, de modo a ocasionar a sua supervalorização, como tem sido notado no caso do direito à duração razoável do processo. Em alguns casos essa preocupação do legislador com a celeridade processual chega a ponto de determinar a compressão da garantia de participação do jurisdicionado, de contraditório. ^[24]

Em resposta, a doutrina processual mais moderna justifica a legitimidade da relação juiz versus legislador, sob o prisma da "efetividade da participação em contraditório na formação da decisão judicial". Ou seja, tendo em vista que o poder judicial é exercido por meio do procedimento, sendo este garantidor da efetiva e igualitária participação das partes, estaria sendo indubitavelmente legítima ou democrática a atividade jurisdicional. Ter-se-ia, por meio desse entendimento, uma mudança do discurso legitimador da jurisdição, que estaria afirmado na prevalência dos direitos fundamentais do processo sobre o texto de lei. ^[25]

Aduzindo, por conta dessa relação com os direitos fundamentais processuais, torna-se necessária, em caso de conflitos entre princípios, como no caso de choque entre a duração razoável do processo e o contraditório, que sejam utilizados todos os mecanismos disponíveis na hermenêutica constitucional, inclusive fazendo uso do critério/princípio da proporcionalidade. Todavia, não se pode perder de vista que, em tese, havendo colisão entre o direito de acesso à justiça (ou o contraditório) e o direito à duração razoável do processo, o primeiro deve em tese prevalecer, já que dele depende inegavelmente a justiça material e a própria legitimidade da prestação jurisdicional do Estado.

Ao passo em que se deve compreender o processo civil, e a própria interpretação do diploma processual, a partir dos direitos fundamentais, tem-se também igualmente a compreensão de que as normas processuais devem ser interpretadas conforme os valores e os princípios constitucionais. E esse foi o ponto de partida do Projeto de Lei nº 8.046/2010: associar/vincular o Código de Processo Civil à idéia de Estado Democrático de Direito e ao modelo constitucional do processo civil. De forma inovadora, inseriram-se princípios constitucionais do processo no próprio diploma processual, deixando clara sua feição de desdobramento da Constituição, conforme se infere da leitura dos primeiros artigos do referido projeto. ^[26]

4. ADAPTAÇÃO DO PROCEDIMENTO ÀS PARTICULARIDADES DA CAUSA: O COMPROMISSO DO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO COM A JUSTIÇA PROCESSUAL

Como dito, a leitura contemporânea do princípio do acesso à justiça exige uma compreensão não apenas formal, mas especialmente substancial desta garantia. Entende-se que o direito de acesso à justiça contempla o direito à tutela jurídica efetiva, do ponto de vista temporal e material. Relaciona-se o acesso à justiça ao direito ao procedimento adequado às particularidades da causa (às necessidades de plano material), desde que sejam asseguradas as garantias processuais, destacadamente o contraditório (ou participação). Entende-se a trilogia do direito processual (ação, jurisdição e processo) sob o slogan da justiça processual.

Atualmente, consoante doutrina majoritária, não se permite a adaptação do procedimento às necessidades da causa, salvo quando o próprio legislador, por meio de técnica processual aberta, como é o caso da antecipação da tutela, prevista no art. 273, do Código de Processo Civil de 1973, autoriza tal medida, sempre se levando em consideração a necessidade de municiar o sistema processual de remédios eficazes para enfrentar as enfermidades das relações sociais da vida moderna, caracterizas por sua pluralidade e dinamismo. ^[27]

Entretanto, cônscio na impossibilidade de o legislador antever todas as particularidades das relações de direito material e processual, o Projeto de Lei nº 8.046/2010 consagra a possibilidade de o magistrado adaptar concretamente o procedimento às necessidades da causa, conforme:

(...)

V – adequar as fases e os atos processuais às especificações do conflito, de modo a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico, respeitando sempre o contraditório e a ampla defesa;

Ou seja, por meio da previsão legal sobredita, o juiz terá o poder-dever de adequar as fases e os atos processuais às especificações do conflito, visando sempre a efetividade da tutela jurídica, desde que sejam garantidos o princípio do contraditório e da ampla defesa. Essa previsão legal importará em um olhar diferente do juiz para a causa. O magistrado terá o dever de perquirir a respeito das particularidades da causa, inclusive com relação ao equilíbrio da relação processual, aos aspectos relacionados à produção de prova, dentre outros.

A possibilidade de adaptação do procedimento por parte do juízo deverá levar em consideração uma leitura da causa sob a ótica dos princípios processuais fundamentais, que exigem um procedimento pautado nas características e necessidades da causa. Todavia, frise-se de passagem, apenas em situações excepcionais, em que a justiça processual reste comprometida com a manutenção do procedimento previsto em lei, é que o juiz estará autorizado a realizar a adaptação do procedimento.

O legislador não outorgará ao juiz a possibilidade de criar livremente seus próprios procedimentos. Muito pelo contrário, o procedimento continuará sendo questão de ordem pública. O que mudará é que, malgrado seja questão de ordem pública, o procedimento deverá ser adaptado às necessidades da causa, por força da garantia de acesso efetivo à justiça, de uma justiça processual.

Para que o juiz tenha o poder-dever de adaptar o procedimento, conforme a proclamação infraconstitucional, de sintonia constitucional, deverá tal providência pretender conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico, respeitando sempre o contraditório e a ampla defesa. Pretende-se com isso extrair todas as potencialidades do procedimento para a justa solução da causa. Essa norma processual aberta tem a virtude de permitir que o procedimento se adapte às peculiaridades do direito material. Primeiro olha-se para a tutela do direito material, somente depois se analisa as técnicas processuais necessárias para a sua proteção. ^[28]

Ainda sobre essa linha de raciocínio, dois dispositivos do Projeto de Lei nº 8.046/2010 se destacam:

Art. 7º. É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditório em casos de hipossuficiência técnica.

Diante da leitura desses dois dispositivos previstos no projeto, conclui-se que não haverá mais espaços para uma condução indiferente por parte do juiz. A imparcialidade não poderá mais ser utilizada como justificativa para uma neutralidade do magistrado em face das particularidades das partes e da própria causa. Os poderes assistencialistas necessariamente serão encorpados e os magistrados passarão a ter o dever de exercê-los, levando-se em consideração as necessidades da demanda.

Por conta disso, infere-se que o direito fundamental de acesso à justiça, como já vinha sendo defendido por parte da doutrina, a partir da vigência do Novo Código de Processo Civil, representará um acesso formal e material, isto é, terá um cunho de justiça processual, com arrimo no nosso modelo constitucional de processo civil. Nessa argúcia, a possibilidade de adaptação dos procedimentos restará assegurada desde que sejam atendidos os fins constitucionais do processo, especialmente no tocante às garantias processuais.