2 TERCEIROS E COISA JULGADA
2.1 Delimitação das "partes" e "terceiros"
O termo "parte" no direito processual apresenta uma acepção polissêmica.
Fala-se em parte em sentido formal como sendo aquele que demanda, aquele em cujo nome se demanda e aquele em face de quem se demanda a atuação da vontade concreta da lei. Por outro lado, a parte em sentido material é aquele que integra a relação jurídica discutida em juízo.
Importante é o destaque feito por ENRICO TULLIO LIEBMAN, citado por JOSÉ ROBERTO CRUZ E TUCCI [25], verbis:
A determinação do conceito de parte não tem qualquer imbricação com o problema da legitimação para agir; esse problema consiste na identificação das partes justas, ou legítimos contraditores, em relação a um determinado objeto; são, pelo contrário, partes no processo aqueles que de fato são os sujeitos, com todas as conseqüências que daí resultam, e independentemente da circunstância de que sejam ou não, no tocante à ação proposta, também as partes legítimas.
Cabe, neste ponto, analisar a questão da legitimidade extraordinária (legitimação autônoma ou substituição processual), onde alguém defende em nome próprio (parte em sentido formal) interesse de outro sujeito de direito. Essa pessoa supostamente "alheia", dado seu envolvimento com a relação jurídica discutida em juízo, fatalmente será atingida pela autoridade da coisa julgada, mesmo não tendo participado diretamente do processo.
A bem da verdade, como analisa ALLORIO, "o fenômeno da substituição processual nem mesmo enseja uma expansão da eficácia da coisa julgada, visto que o substituído, sujeito da lide, não é estranho à sentença; é ele o principal destinatário do julgado [26]".
É este o mesmo sentido da observação feita por ARAKEN DE ASSIS [27], verbis:
... o principal efeito da substituição processual residirá na extensão da eficácia de coisa julgada ao substituído – também o substituto se vincula ao resultado do processo, por óbvio: fica-lhe interditado, proferido julgamento de mérito, renovar a demanda -, a despeito de não figurar como parte no processo e, portanto, à revelia do disposto no art. 472 (...) O substituído somente revela-se terceiro formalmente; na verdade, é parte no sentido material (rectius: sujeito da lide), porque titular do objeto litigioso, e, em virtude dessa inconcussa qualidade, atingido pela eficácia própria do provimento.
Tem-se, portanto, que por enquadrar-se no conceito de parte, na acepção material, não se pode considerar o substituído processual como terceiro atingido pela imutabilidade característica da coisa julgada. Assim, para o substituído aplica-se a regra geral estatuída no art. 472 do CPC.
Delimitado o polissêmico conceito de "parte", temos que a concepção de "terceiro" é resultante de um juízo de exclusão, segundo o qual, o que não for parte (material ou formal), será terceiro.
2.2 A eficácia da sentença e coisa julgada perante os terceiros
Retomando as lições de LIEBMAN, reputa-se tratarem de conceitos distintos a eficácia da sentença e a autoridade da coisa julgada. No plano fático, os terceiros são indubitavelmente atingidos pelos efeitos da sentença.
Ocorre que a interdependência das relações negociais e a complexidade do comércio jurídico acabam rompendo as fronteiras do denominado princípio da relatividade da coisa julgada [28] e, com isso, torna-se inexorável a projeção, ainda que por via indireta ou reflexa, dos efeitos da decisão e, às vezes, em caráter excepcional, da própria expansão da autoridade da coisa julgada [29].
Com efeito, tratando a sentença de ato emanado do Estado, terá, indubitavelmente, eficácia erga omnes, todavia, seus efeitos serão imutáveis apenas inter partes. Por outro lado, demonstrando a injustiça da decisão, poderão os terceiros destruir a eficácia do ato que os atinge.
Tendo em vista, portanto, os efeitos naturais da sentença, afigura-se como admissível a classificação daqueles que não são partes (tanto no sentido formal, quanto no sentido material) em terceiros juridicamente indiferentes e terceiros juridicamente interessados.
Resta claro que os terceiros indiferentes não mantêm nenhuma relação jurídica concernente àquela deduzida em juízo e, em sendo assim, não possuem qualquer interesse jurídico na solução do litígio, motivo pelo qual não são admitidos a intervir no processo na qualidade de "sujeito interessado" [30].
Se o terceiro não é juridicamente interessado (...) ele sofre "naturalmente" os efeitos da sentença, os quais são imutáveis, e chamados em razão da sua natureza de "efeitos naturais da sentença". Em outros termos: a sentença produz, em relação aos terceiros que não têm interesse jurídico, efeito denominado de "naturais", os quais são inafastáveis e imutáveis. Os terceiros que não têm interesse jurídico não precisam do fenômeno da coisa julgada para que a decisão se torne imutável. Como eles não possuem legitimidade perante o litígio, tais efeitos são imutáveis naturalmente. Nesse sentido, a questão da imutabilidade, para os terceiros, pode ser resumida a um problema de legitimação diante do litígio, não tendo relação com a coisa julgada. Quando o terceiro possui interesse jurídico – e assim legitimidade -, ele pode opor-se aos efeitos da sentença. Quando não a possui, ele sofre naturalmente tais efeitos [31]. (grifo como no original)
Noutro prumo, tratando-se de sujeitos que possuam interesse de ordem jurídica em relação ao litígio e, consequentemente, à solução judicial delineada, apresentam legitimidade para oporem-se à afetação de sua esfera jurídica por tais efeitos [32].
Tais terceiros que apresentem interesse jurídico em relação a determinado julgado podem ser terceiros prejudicados ou favorecidos. Sendo o terceiro beneficiado juridicamente pela sentença, está ele submetido à autoridade da coisa julgada "quando existir um nexo de subordinação da posição deles à relação jurídica decidida ou em razão da natureza incindível do direito material discutido [33]".
Quanto ao terceiro juridicamente prejudicado, aduz JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI que "alcançado então pelos efeitos da sentença, ainda que antecipados no tempo, o terceiro investe-se de legitimação e de interesse de agir para afastar o respectivo prejuízo jurídico [34]".
Destarte, entendeu o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 14.554/PR, que "o terceiro prejudicado por decisão judicial, prolatada em processo do qual não foi parte, pode impetrar mandado de segurança para defender direito violado, mesmo que a decisão tenha transitado em julgado, vez que o processo judicial transcorreu sem o seu conhecimento [35]".
Conclui-se que, enquanto a eficácia da sentença pode trazer prejuízo ao terceiro, a imutabilidade da decisão vincula-o tão-somente quando lhe propiciar benefício [36].
2.3 O litisconsorte necessário e a coisa julgada
O Código de Processo Civil prevê, em seu art. 47, que haverá litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, será indispensável, para assegurar a eficácia da sentença, a integração do pólo passivo por todos os sujeitos.
Ora, havendo a integração de todos os sujeitos pertinentes, dúvida não há de que, uma vez integrando ao processo, deixam de ser terceiros e tornam-se partes, motivo pelo qual se sujeitam à autoridade da coisa julgada.
Ocorre que, em algumas situações, somente no momento da prolação da sentença vem à tona o vício consistente na ausência de um ou mais litisconsortes necessários. Nesse ponto, há que se ponderar se o terceiro que deveria integrar o processo é juridicamente beneficiado ou prejudicado pela sentença.
Para CRUZ E TUCCI, "ao litisconsorte necessário, que deixou de ser citado, é também permitido valer-se da res iudicata que lhe proporcionou vantagem jurídica, caso pudesse, em seguida, ser isoladamente acionado pela parte que sucumbiu no primeiro processo [37]".
Dessa forma, "quando o litisconsórcio necessário tem a sua finalidade frustrada, mas sem que ocorra prejuízo àqueles que deveriam ter sido citados, passa a ter aplicação subsidiária a ‘técnica concorrente’ da ampliação subjetiva da coisa julgada [38]".
JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE [39] analisa que igual conclusão poderá ser aplicada em grau recursal, verbis:
...julgado improcedente o pedido, o autor apela e o tribunal verifica a ausência de litisconsorte necessário. Só deverá reconhecer a nulidade do processo ou a carência da ação se o resultado de mérito for favorável ao apelante. Caso contrário melhor será negar o provimento do recurso, ignorando as falhas de natureza processual.
Logo, há que se concluir que dado o transito em julgado da sentença de improcedência do pedido, não poderá o autor ajuizar nova ação em face do litisconsorte necessário preterido, vez que estaria obrigado, pela regra do art. 47 do CPC, a inserir no pólo passivo os demais litisconsortes que haviam participado do primeiro processo que, por sua vez, poderiam opor exceção de coisa julgada.
Caso a sentença seja de procedência do pedido e, dessa forma, prejudique o litisconsorte preterido, impõe-se a anulação do processo, de forma a se realizar a sua integração, nos termos do parágrafo único do art. 47 do CPC. Caso ocorra o transito em julgado dessa sentença, estando convalidado o vício apresentado, dada a eficácia sanatória geral da coisa julgada, cumpre observar que o litisconsorte preterido não suportará a imutabilidade da decisão.
Noutra via, tratando-se de litisconsórcio necessário unitário, no qual, em decorrência da natureza indivisível da relação jurídica discutida, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes, havendo o vício consistente na falta de citação de um ou mais litisconsortes necessários e em sendo procedente o pedido, o julgado será ineficaz, inclusive para aqueles que figuraram no processo.
2.4 O caso do litisconsórcio ativo unitário e a intervenção iussu iudicis
Grande celeuma se instaura ao analisarmos as situações em que a natureza indivisível da relação jurídica demanda necessariamente uma decisão uniforme para todas as partes. Nesses casos, pode-se observar a existência de uma ou mais co-legitimado para a propositura da ação.
Todavia, não há que se falar em litisconsórcio necessário ativo, vez que, nos termos da Súmula nº 406 do Tribunal Superior do Trabalho, verbis:
...em relação ao pólo ativo, o litisconsórcio é facultativo, uma vez que a aglutinação de autores se faz por conveniência e não, pela necessidade decorrente da natureza do litígio, pois não se pode condicionar o exercício do direito individual de um dos litigantes no processo originário à anuência dos demais para retomar a lide.
Note-se, portanto, que, a despeito de contrárias posições [40], não se admite no direito pátrio, consoante a doutrina e jurisprudência predominantes, a figura do litisconsórcio necessário ativo. Afinal, ninguém poderá ser obrigado a litigar de forma coercitiva. Ademais, na ótica daquele que pretende valer-se da atividade jurisdicional, o direito de acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CF) não poderá ser condicionado à vontade de outrem.
Para FREDIE DIDIER JR., uma vez cientificado da existência do processo, caso o co-legitimado ativo quede-se inerte, haverá hipótese de legitimação extraordinária, estando, assim, o co-legitimado renitente sujeito à autoridade da coisa julgada:
...se a co-legitimação é ativa, e há unitariedade, qualquer dos co-legitimados, isoladamente, pode propor a demanda, mesmo contra a vontade de um possível litisconsorte unitário, que ficará submetido à coisa julgada, como é regra em casos de legitimação extraordinária [41].
Por sua vez, CARPI, citado por CRUZ E TUCCI [42], pontua que "o legitimado que toma a iniciativa não figura como substituto processual dos demais, visto que age para tutelar um interesse próprio, embora não exclusivo".
Completando o raciocínio, CÁSSIO SCARPINELLA BUENO vaticina: "dada a ausência de uma regra de legitimação extraordinária – que deve ser expressa na lei -, não há como entender que o(s) sócio(s) que age(m) em juízo o faz(em) em nome dos demais [43]".
Sobre a questão, LIEBMAN expõe sua famosa "teoria do concurso de ações". Com base na distinção entre efeitos da sentença e coisa julgada, que, no exemplo da ação de desconstituição de ato societário promovido por um só sócio, a sentença de procedência produz efeitos contra todos os sócios, dada a natureza e a estrutura incindível do ato atacado. Nesse sentido, "julgado procedente o pedido, o objetivo foi atingido, e qualquer outro legitimado será considerado carecedor da ação por falta de interesse de agir numa futura ação que porventura tivesse o mesmo escopo [44]".
Trilhando tal caminho, faz-se necessária uma análise quanto à natureza da sentença. Sendo o pedido acolhido, será constitutiva; sendo rejeitado, será declaratória. Neste último caso, não haverá extensão da coisa julgada a terceiros, já que não fizeram parte do processo. Por sua vez, sendo procedente o pedido e, assim, desconstituído o ato societário, dada a carga constitutiva da sentença, seu transito em julgado atingirá a todos.
Ocorre que a teoria de LIEBMAN desconsidera uma situação que poderá ocorrer na prática: a atuação de um dos co-legitimados no sentido de buscar a manutenção do ato ao invés de sua invalidação. Nesse caso, o raciocínio do mestre italiano não oferece solução, vez que não há que se falar em falta de interesse processual do sócio que possui pretensão exposta ao do outro co-legitimado que impetrara a primeira ação.
Analisando tal situação, EDUARDO TALAMINI [45], com fulcro nas lições de ADA GRINOVER, diz que:
...o sócio que não participou do processo anterior pode pleitear e obter sentença no sentido oposto àquela já proferida – sem que se possa falar de coisa julgada em face dele. Sendo esse sócio bem sucedido em seu intento, ocorrerá conflito entre duas sentenças em sentidos opostos. Prevalecerá a proferida por último: não apenas porque (...) no ‘conflito entre duas coisas julgadas’, a segunda deve prevalecer, mas sobretudo porque, não fosse assim, conferir aos demais sócios o direito de obter sentença em sentido oposto à primeiramente obtida seria inútil – e equivaleria a se lhes estender a coisa julgada gerada no processo alheio. [46]
Tal discussão apresenta as mais variadas soluções nos ordenamentos estrangeiros. No direito alemão, de acordo com os §§ 248 e 249 do Aktiengesetz (1965), os co-legitimados, após prévia notificação no sentido de integrarem a lide, ficam submissos à coisa julgada. Nesse mesmo sentido, prevê a lei de sociedades anônimas espanhola.
No Brasil, dada a inexistência de regramento legal específico para a situação, e tendo em vista a impossibilidade de obrigar o co-legitimado à integrar a lide na qualidade de parte autora, sob pena de estender a ele a autoridade da coisa julgada, faz-se prudente por parte do juiz, ex officio ou mediante requerimento, proceder a intimação dos demais interessados a ingressarem no pólo ativo. Trata-se de uma modalidade de intervenção iussu iudicis.
Nos termos de FREDIE DIDIER JR. [47], "a intervenção iussu iudicis nada mais é do que o ingresso de terceiro em processo pendente por ordem do juiz", buscando-se, dessa forma, "minimizar os problemas do litisconsórcio facultativo unitário, cumprindo ao magistrado determinar a intimação (e não citação) do possível litisconsorte, para, querendo, integrar a relação processual".
Tal possibilidade é prevista no art. 107 do Código de Processo Civil italiano e, de forma similar, era preconizado no artigo 91 do revogado Código de Processo Civil brasileiro de 1939 [48] (Decreto-lei nº 1.608/39).
É notório que o CPC de 1973 não reproduziu a norma do revogado digesto processual de 1939, todavia, poder-se-á atribuir uma interpretação extensiva do parágrafo único do art. 47 do atual Código de Processo Civil, de modo que a intervenção do juiz ocorra não somente nos casos de litisconsórcio necessário passivo, mas também nas hipóteses de litisconsórcio necessário no pólo ativo. Assim, uma vez ciente da existência da demanda, o co-legitimado, de forma facultativa, poderá ou não integrar a lide.
Partido da discussão em torno da configuração de legitimação extraordinária, não se pode, de lege ferenda - o que demanda mais prudência dado que está-se a falar de direitos fundamentais -, pugnar que, uma vez ciente do processo e dele não querendo participar, o co-legitimado estaria abrindo mão de sua legitimação em favor daquele litisconsórcio necessário que, de fato, deu início ao processo.
Ademais, cumpre ponderar que é inquestionável ser o co-legitimado, que não participou do processo afetado, pela eficácia da sentença, dada a natureza e a estrutura incindível da relação jurídica deduzida em juízo. O que se está de fato a questionar é se, futuramente, após ser afetado pela eficácia da sentença, poderá o co-legitimado inerte no primeiro processo, valer-se de nova demanda para questionar a mesma relação jurídica.
A bem da verdade, o problema extravasa as raias da ciência processual, perpassando pela análise das implicações da garantia do devido processo legal e da segurança jurídica instituídas pela Constituição da República.
O entendimento segundo o qual a autoridade da coisa julgada atinge o co-legitimado ativo inerte é compatível com a Constituição?
Trata-se da colisão de dois postulados constitucionais: há de um lado a necessidade do devido processo legal como pressuposto para admissão da afetação da esfera de direito de um indivíduo e, de outro, a própria concepção de coisa julgada.
Como restou consignado, a coisa julgada, conforme delineamento do instituto no direito pátrio, "tem por escopo, como é curial, de um lado, obstar à eternização dos litígios e, de outro, garantir a paz social, prestigiando a segurança jurídica, ainda que em detrimento da própria justiça [49]".
Portanto, em atendimento às diretrizes de interpretação constitucional relativas à ponderação de princípios, não se pode dar primazia a determinado valor em detrimento de outro. Logo, há que se compatibilizar a noção de devido processo legal e das finalidades da coisa julgada que incidem sobre o tortuoso caso do litisconsórcio necessário no pólo ativo.
Ora, da mesma forma que se deve garantir o devido processo legal àquele que pode vir a ter sua esfera jurídica atingida por atuação do Estado, não se pode, também, coadunar com a indefinição de um litígio, afinal, não participando do processo, sempre haverá a expectativa de, um dia, o co-legitimado vir a juízo questionar a sua "participação" naquela relação que outrora já fora deduzida pelo Poder Judiciário. Nessa situação, não há dúvida que estará desprivilegiado o escopo da coisa julgada (obstar a eternização dos litígios e garantir a paz social).
A solução mais condizente com a ordem constitucional seria, realmente, aquela que preconiza a possibilidade de intervenção iussu iudici, de forma que, uma vez notificado da existência de um litígio que possua o condão de afetar sua esfera jurídica, será conferido ao co-legitimado o pleno exercício da garantia do devido processo legal. Todavia, quedando-se inerte, mas ciente da repercussão que a sua falta de ação lhe acarretará, caso o pedido seja julgado improcedente, de modo a causar-lhe prejuízo, nada poderá fazer, dada a imutabilidade proporcionada pelo transito em julgado da decisão.
Note-se, portanto, que ambos os valores constitucionais incidiram na solução apresentada.
Por fim, calha tecer algumas considerações em relação ao exposto no início deste tópico. Em vista da solução ora apresentada, não se está a superar a idéia de que não se admite no direito pátrio a figura do litisconsórcio necessário ativo, afinal, ninguém poderá ser obrigado a litigar de forma coercitiva.
Ocorre que o direito de acesso "livre" à justiça, assim como todo e qualquer direito constitucional, não é absoluto, portanto, quando em colisão com outros valores, será relativizado. Dessa forma, não se pode admitir ser dado ao indivíduo a prerrogativa - sustentada na garantia do devido processo legal - de obstar a solução de um litígio que envolve uma gama de sujeitos, em virtude da mera conveniência em pretender ficar distante de uma demanda.
Assim como o réu que, uma vez citado, valendo-se da ampla defesa e contraditório ou simplesmente tornando-se revel, restará envolvido na relação deduzida em juízo e, consequentemente atingido pela coisa julgada, o co-legitimado - tendo em vista que vive em sociedade e nem sempre poderá fazer valer seu direito de não ser perturbado [50] -, ciente de que inexoravelmente será afetado pela coisa julgada, terá duas opções: integrar-se ao processo ou quedar-se inerte.