RESUMO
É cada vez mais comum a deflagração de processo administrativo disciplinar ou ações judiciais pela União em face de professores do magistério federal que, vinculados ao regime de dedicação exclusiva, possuem paralelamente outro cargo público, vínculo de emprego, mesmo na iniciativa privada, ou qualquer tipo de atividade econômica, o que caracterizaria cumulação ilícita.
Em razão de tal entendimento, diversos professores são ameaçados com a perda do cargo público ou da condição de dedicação exclusiva e, por conseqüência, do respectivo acréscimo remuneratório e devolução de tudo que foi pago a este título nos últimos cinco anos.
Tendo em vista esta situação, analisaremos os fundamentos jurídicos e a posição dos Tribunais sobre o assunto, de forma a demonstrar nosso entendimento pela inconstitucionalidade da vedação à cumulação de cargos e empregos na iniciativa privada do membro do magistério federal vinculado ao regime de dedicação exclusiva.
Por fim, salientamos que a análise do tema se faz à luz da legislação federal, válida somente para os professores da União, sendo certo, por outro lado, que tal entendimento pode ser transposto para os dos estados e municípios cujas respectivas legislações contenham normas análogas.
ESTUDO
O regime jurídico dos membros do magistério federal, isto é, os que lecionam nas instituições de ensino (de qualquer nível) da União, é regulado por inúmeras leis e atos regulamentares de diferentes graus hierárquicos.
Dentro do arcabouço jurídico destacam-se, por sua relevância, a Constituição, a Lei 8.112/90 (estatuto dos servidores públicos federais), a Lei 7.596/87 e o decreto 49.664/87 (para o ensino superior), a Lei 11.784/08 (para o ensino médio, fundamental, tecnológico e técnico), além de possíveis outras normas extravagantes e atos administrativos regulamentares.
Para todos os níveis de ensino da União existe o regime de trabalho em dedicação exclusiva, regulamentado pelo art. 14 do decreto 49.664/87 (nos termos de autorização da L. 7.596/87) para os professores de nível superior, e, para os professores dos demais níveis de ensino, pelo art. 122 da Lei 11.784/08, abaixo transcritos.
Decreto 49.664/87
Art. 14. O Professor da carreira do Magistério Superior será submetido a um dos seguintes regimes de trabalho:
I - dedicação exclusiva, com obrigação de prestar quarenta horas semanais de trabalho em dois turnos diários completos e impedimento do exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada;
II - tempo parcial de vinte horas semanais de trabalho.
1º No regime de dedicação exclusiva admitir-se-á:
a) participação em órgãos de deliberação coletiva relacionada com as funções de Magistério;
b) participação em comissões julgadoras ou verificadoras, relacionadas com o ensino ou a pesquisa;
c) percepção de direitos autorais ou correlatos;
d) colaboração esporádica, remunerada ou não, em assuntos de sua especialidade e devidamente autorizada pela instituição, de acordo com as normas aprovadas pelo conselho superior competente.
Lei 11.784/08
Art. 112. Aos titulares dos cargos de provimento efetivo do Plano de Carreira e Cargos de Magistério do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico será aplicado um dos seguintes regimes de trabalho:
I - tempo parcial de 20 (vinte) horas semanais de trabalho;
II - tempo integral de 40 (quarenta) horas semanais de trabalho, em 2 (dois) turnos diários completos; ou
III - dedicação exclusiva, com obrigação de prestar 40 (quarenta) horas semanais de trabalho em 2 (dois) turnos diários completos e impedimento do exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada.
Parágrafo único. Aos docentes aos quais se aplique o regime de dedicação exclusiva permitir-se-á:
I - participação em órgãos de deliberação coletiva relacionada com as funções de Magistério;
II - participação em comissões julgadoras ou verificadoras relacionadas com o ensino ou a pesquisa;
III - percepção de direitos autorais ou correlatos; e
IV - colaboração esporádica, remunerada ou não, em assuntos de sua especialidade e devidamente autorizada pela Instituição Federal de Ensino para cada situação específica, observado o disposto em regulamento.
Como se percebe, o regime de dedicação exclusiva, a despeito de acarretar em acréscimo remuneratório, veda o exercício de qualquer outra atividade remunerada pelo professor, sendo este o fundamento utilizado pela União para apontar a ilicitude na cumulação de cargos e iniciar os processos judiciais e/ou administrativos.
Pontue-se que a vedação não alcança apenas o exercício de outros cargos de professor, mas qualquer atividade remunerada, tanto na iniciativa pública como na privada, de forma que, por exemplo, um professor de engenharia vinculado ao regime de dedicação exclusiva não poderia trabalhar como engenheiro, mesmo como profissional autônomo ou lecionar em outra instituição.
Em razão destas disposições, a Controladoria Geral da União tem realizado inúmeros procedimentos investigatórios, normalmente com o cruzamento de dados de fontes pagadoras, no intuito de localizar professores em suposta situação de cumulação ilícita de cargos e obrigar a escolha por uma das atividades ou mesmo suspender o pagamento do adicional por dedicação exclusiva, além da devolução ao erário de tudo foi recebido a este título nos últimos cinco anos.
O litígio normalmente deságua no Poder Judiciário, sendo certo que muitas vezes os professores não sabem como proceder em suas defesas por estarem aparentemente errados, à vista das disposições legais.
No entanto, não é assim que nos parece, pois entendemos que tais dispositivos atentam contra as normas constitucionais e, portanto, são inválidos. Vejamos o porquê.
Antes de iniciar, é de se reconhecer que a jurisprudência tradicional dos Tribunais Regionais Federais é no sentido de ser impossível a cumulação de qualquer tipo de atividade remunerada para os submetidos ao regime de dedicação exclusiva, fundamentando a posição por mera subsunção desta situação aos dispositivos legais acima referidos, sem maiores reflexões.
Contudo, é certo que já existem recentes e modernos precedentes judiciais em sentido favorável aos professores, por reconhecer a inconstitucionalidade de tais dispositivos, no mesmo sentido do aqui defendido, o que está reavivando a controvérsia.
A Constituição ocupa o grau mais elevado na hierarquia das normas de nosso ordenamento e, portanto, é o fundamento de validade de todos os demais instrumentos normativos.
Dessa forma, a interpretação das leis deve sempre ser feita de acordo e a favor da Constituição, não sendo possível a elas restringir, limitar ou cercear qualquer direito ou garantia estabelecida pela Carta Magna sem que esta expressamente assim autorize, sendo admissível, no máximo, que a Lei crie mecanismos de ponderação entre direitos e princípios constitucionais colidentes, e desde que não penetre no seu núcleo essencial.
Pois bem, a Constituição adota em nosso país um sistema econômico capitalista que incentiva a busca pelo lucro não abusivo, garantindo, para tanto, o livre exercício das profissões (art. 5º, XVIII) e a livre iniciativa (art. 170), ambos reconhecidos como valores sociais que fundamentam o próprio Estado Democrático de Direito. (art. 1º, IV).
Tais preceitos constitucionais, contudo, não significam que a liberdade profissional e a livre iniciativa não possam ser regulamentadas por lei, que pode estabelecer certas condições ou regulamentações para o seu exercício, mas jamais suprimi-los totalmente. Somente a própria Constituição é quem poderia estabelecer situações de supressão total destes princípios em alguma situação.
Pois bem, superada essa breve digressão, a cumulação de cargos públicos é tratada pela própria Constituição que, como regra geral, a veda, ressalvadas três hipóteses, conforme determinado no art. 37, XVI, abaixo transcrito.
Art 37(...)
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;
No que toca ao magistério, é evidente que a Constituição autoriza a cumulação de dois cargos públicos desde que um deles seja de professor, e se houver compatibilidade de horário.
Ora, se a Constituição não criou qualquer condição para a cumulação lícita de cargos públicos para os professores que não a compatibilidade de horários, então não pode a lei, ou, pior, um decreto, instrumentos hierarquicamente inferiores, suprimir totalmente tal direito ou criar outras condições mais gravosas ao seu exercício.
Tampouco há, em sede constitucional, qualquer disposição vedando o exercício paralelo de atividade privada lucrativa com o exercício de cargo público de professor.
Logo, é solar que a vedação absoluta imposta aos membros do magistério federal vinculados ao regime de dedicação exclusiva, que os impede de exercer qualquer outra atividade lucrativa, seja de natureza pública ou privada, contraria a Constituição e, portanto, não é válida.
Assim sendo, desde que haja compatibilidade de horários, é plenamente possível que o professor vinculado ao regime de dedicação exclusiva tenha outra atividade, de forma que o exercício de uma atrapalhe a outra.
Portanto, é possível sustentar que não foi recepcionado pela atual Constituição o decreto 49.664/87 (que é anterior a ela) e que é parcialmente inconstitucional a Lei 11.784/08.
Jurisprudências recentes têm adota o entendimento acima exposto. Nesse sentido, vejamos o teor do voto proferido pelo Desembargador Federal Paulo Espírito Santo, do TRF-2, no julgamento do agravo de instrumento 2008.02.01.008552-9, proferido em 15 de outubro de 2008:
Com efeito, a matéria abordada na presente via recursal revela uma certa complexidade, na medida em que se constata que o entendimento jurisprudencial sobre o assunto ainda não está consolidado, em face da possibilidade ou não de acumulação de cargos públicos, especialmente, quando se trata do magistério, bem como a aplicação ou não do Decreto 94.664/87.
No entanto, em que pesem os argumentos que norteiam o entendimento quanto à impossibilidade de acumulação de cargo público de professor em regime de dedicação exclusiva com outra atividade pública ou privada, não me parece ser este o entendimento que melhor reflete a realidade, pois apenas impede que um Professor possa exercer outra atividade, ainda que haja a compatibilidade de horários, como ocorre na hipótese em exame.
(...)
E, neste sentido, entendo ser perfeitamente possível e cabível a acumulação de cargos pretendida pelo Autor, porque a Carta Magna prevê em seu artigo 37, inciso XVI, apenas como requisito para a referida acumulação que haja compatibilidade de horários.
Por outro lado, não vejo como aplicar à hipótese as disposições do Decreto 94.664/87, quando estabelece restrições à acumulação de cargos, em confronto às regras constitucionais sobre o assunto.
A corroborar tal entendimento, cabe trazer à colação recente Aresto oriundo da E. 6ª Turma Especializada, que analisou matéria similar, in verbis:
"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – ENSINO SUPERIOR - PROFESSOR – DEDICAÇÃO EXCLUSIVA – CONVERSÃO DE REGIME DE TRABALHO – POSSIBILIDADE – DECRETO Nº 94.664/87 (PLANO ÚNICO DE CLASSIFICAÇÃO E RETRIBUIÇÃO DE CARGOS E EMPREGOS – LEI Nº 7.596, DE 10.04.1987) – ILEGALIDADE DA RESOLUÇÃO Nº 09/88 – ACUMULAÇÃO REMUNERADA DE CARGOS PÚBLICOS – COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS – ART. 37, XVI, CF. 1. O Decreto nº 94.664/87, que "aprova o Plano único de Classificação e Retribuição de Cargos e Empregos de que trata a Lei nº 7.596, de 10 de abril de 1987", em seu art. 47, § 3º, não elenca, como requisito para a concessão do afastamento do docente, a obrigatoriedade de sua permanência no mesmo regime a que estava submetido quando do seu afastamento. É ilegal, portanto, a condição prevista no art. 7º da Resolução nº 09/88 – CEP/UFES, por extrapolar o Decreto em questão, quando sua verdadeira função seria apenas a de regulamentar suas disposições. 2. Não é possível, em nosso ordenamento, que um veículo normativo de ordem inferior altere ou extrapole uma norma que lhe seja superior. 3. Sendo ilegal a condição, imposta pela Resolução, de manutenção do mesmo regime de trabalho da data do afastamento, não é nem menos devida a indenização prevista (tanto no Decreto quanto na Resolução), pois que não houve, na hipótese, desrespeito à norma pelo docente. 4. Não há qualquer incompatibilidade entre o exercício de atividade remunerada pública ou privada, e o exercício do cargo de professor com dedicação exclusiva. Isto ocorre pelo fato da flagrante inconstitucionalidade da vedação imposta pelo Decreto nº 94.664/87. 5. O único requisito exigido pela Carta Magna para que possa haver a acumulação dos cargos enumerados pelas alíneas do inciso XVI, do art. 37 é a existência de compatibilidade de horários. O Decreto nº 94.664/87 restringiu o disposto na Constituição ao impedir a acumulação de cargos, que é constitucionalmente assegurada, quando o professor se encontra em regime de dedicação exclusiva. Essa restrição é inconstitucional, por não estar prevista na Constituição Federal, bem como pelo fato de que limita o exercício de um direito nela assegurado. 6. Recurso adesivo do Impetrante improvido 7. Apelação da UFES e remessa necessária improvidas. Sentença mantida". (TRF2 - Apelação em Mandado de Segurança - 67448 - Processo: 2001.50.01.000056-2 - UF: RJ - Relator: Desembargador Federal FREDERICO GUEIROS - Órgão Julgador: Sexta Turma Especializada - DJU Data:28/04/2008 - Pág:182)
Por estes motivos, nos parece possível a cumulação de cargo de professor em regime de dedicação exclusiva com outras atividades remuneradas, sejam de natureza pública ou privada, o que deve conduzir à improcedência qualquer pretensão da União de punir alguém por tais fundamentos.