Resumo: O artigo busca, através da análise de princípios constitucionais e processuais, auxiliar os operadores do direito na formação de jurisprudência sólida quanto à possibilidade de serem relativizadas as regras de cessação da eficácia das tutelas cautelares quando em face de direitos individuais indisponíveis, constitucionalmente definidos como ilimitáveis, imprescritíveis, irrenunciáveis e invioláveis, para que o Estado não seja conivente com essas transgressões, quando sequer deveria ser necessário provimento judicial para assegurar tais direitos.
Palavras-chave: Processo Cautelar. Medida Cautelar. Cessação. Eficácia. Direitos Indisponíveis.
Sumário: Introdução. 1. Tutela cautelar. Características da tutela cautelar. Condições e requisitos indispensáveis. Causas de cessação da eficácia das medidas cautelares. 2. Direitos individuais indisponíveis. Os direitos individuais indisponíveis. Garantias constitucionais. 3. Relativização da cessação da eficácia das tutelas cautelares. Considerações finais. Referências.
INTRODUÇÃO
Em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, entende-se de suma importância analisar os efeitos jurídicos da cessação da tutela cautelar em face de direitos individuais indisponíveis. Isso porque, tratando-se de medidas cautelares cujos efeitos são regidos pelo art. 808. do Código de Processo Civil, mostra-se fundamental a contraposição dessas determinações quando as cautelares forem deferidas em questões que versem sobre direitos pessoais ou personalíssimos, fundamentalmente protegidos.
Nesse sentido, o tema proposto se justifica para que se possa investigar o grau de imperatividade das causas de cessação dos efeitos das medidas cautelares, já que, em princípio, a cogência da norma insculpida no dispositivo citado deve ser relativizada quando o objeto da ação principal versar sobre direitos individuais indisponíveis, assegurados no art. 5º da Constituição Federal de 1988, que, como tal, são imprescritíveis, intransmissíveis, irrenunciáveis e ilimitáveis. Não se busca, logicamente, o esgotamento do tema, mas o exame da viabilidade de tal mitigação através da análise das características que norteiam o processo cautelar (como autonomia, instrumentalidade, acessoriedade, provisoriedade, sumariedade, preventividade e fungibilidade) e dos princípios do processo civil em si (como efetividade, adequação e instrumentalidade das formas).
Bem se sabe que a tutela cautelar, em uma perspectiva tradicional, deve ser entendida como uma medida preventiva apta a evitar a consumação de um dano, autorizando que o magistrado decida rapidamente, de forma provisória e reversível, com base em cognição sumária. Protege-se, com isso, de forma indireta, o direito ameaçado, através da materialização de condições de efetividade ao processo. Nas cautelares, pretende-se a segurança do processo, não do direito material (ainda que este também acabe sendo indiretamente protegido). Essa decisão, portanto, servirá como mero instrumento processual, dependendo, sempre, da instauração de um processo de conhecimento e/ou de execução principais. Desse conceito, extraem-se as duas principais características da tutela cautelar: provisoriedade e instrumentalidade1.
Assim, quando obtida por procedimento cautelar autônomo, o Código de Processo Civil, em seu art. 808, determinou causas de cessação da eficácia de medida cautelar deferida em Processo Cautelar:
I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806. ("(...) 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório");
II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias;
III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito.
Ocorre que a cogência dessa norma deve ser relativizada em determinadas situações. Galeno Lacerda2 defende que o prazo preclusivo do artigo 806 incide, em princípio, somente sobre as cautelas que importem constrição judicial, com vistas a garantir a execução. Ou seja, alude que o prazo previsto no art. 806. do CPC, in casu quanto à produção antecipada de provas, que não é medida constritiva de direitos, não estaria sujeita à caducidade prevista, "não perdendo, pois, sua validade, ainda que a ação principal não seja proposta em trinta dias"3.
Dessa forma, sabendo ser entendimento majoritário, na doutrina e na jurisprudência, que as regras do art. 808. do Código de Processo Civil não são absolutas, desde que se trate de cautelar de antecipação de provas e de alguma das medidas conservativas de direitos4, justamente por não importarem em constrição judicial, cabe analisar, ainda, se essa relativização poderia, ou não, ser viável quando se tratar de processo cautelar que verse sobre direitos individuais indisponíveis.
Nas palavras de Washington de Barros Monteiro5, os direitos indisponíveis são normas de ordem pública que disciplinam o estado das pessoas, imodificáveis pelas partes, e não suscetíveis às liberalidades próprias das relações patrimoniais dispositivas.
Destarte, deve-se analisar até que ponto a regra do Código de Processo Civil pode, ou não, ser relativizada, definindo-se variáveis com fulcro nos princípios norteadores do Direito, para que se possa apresentar subsídios que justifiquem e limitem os efeitos da inobservância dos parâmetros do art. 808. quando o objeto da pretensão for direito indisponível
Na estruturação do trabalho, buscou-se tratar, primeiramente, da tutela cautelar em si, conceituando-a e apresentando suas principais características, condições e requisitos, apresentando-se, ao final, as causas de cessação da eficácia das medidas.
Convém, ainda, destacar que, nestes estudos, as expressões "tutela cautelar", "medida cautelar", "providência cautelar" e "provimento cautelar" serão utilizadas como sinônimos, por serem comumente assim empregadas na doutrina. Não haverá, portanto, incursão quanto às nomenclaturas acima.
Tampouco se adentrará no mérito quanto à existência, ou não, de um "processo cautelar" autônomo, definido pela doutrina tradicional, assim como tratado no Capítulo III do Código de Processo Civil, em contraposição aos processos de conhecimento e de execução. Considerar-se-á, por conseguinte, como o meio pelo qual se formula pedido de tutela jurisdicional provisória, no intuito de se acautelar um direito que ainda será discutido em outra atuação jurisdicional principal.
Seguindo, dedicou-se o segundo capítulo a uma breve análise dos direitos individuais indisponíveis, enumerando-os e discorrendo sobre suas garantias constitucionais. Trata-se de matéria de suma importância já que, representando a base para a vida em sociedade, deverá o Estado garanti-los sempre, seja em face de terceiros, seja em face dele próprio.
Por fim, procedeu-se à análise propriamente dita quanto à possibilidade de relativização da cessação da eficácia das tutelas cautelares, principalmente quando estiver em xeque a manutenção de direito individual indisponível.
Com isso, espera-se poder auxiliar os operadores do direito na confecção de jurisprudência sólida, em busca da segurança jurídica que tanto se almeja.
1. Tutela Cautelar
Entre as medidas previstas no Livro III do Código de Processo Civil, que tratam da Tutela Cautelar, distinguem-se, dentre as várias classificações doutrinárias: as chamadas "cautelares nominadas" (especiais/específicas), constantes nos artigos 813 a 889 do Código de Processo Civil; e as "cautelares inominadas" (comuns), previstas nos artigos 801 a 803 do mesmo codex.
Ocorre que, considerando que os estudos que seguem se balizaram nos fundamentos do direito processual civil e em uma "teoria geral da tutela cautelar", analisar-se-á, apenas, as cautelares do segundo grupo, deixando-se de lado as demais figuras que integram o Livro III do Código de Processo Civil. Essas "cautelares genéricas" é que serão, no bojo do estudo que se segue, denominadas de "tutelas cautelares", em consonância com a proposta metodológica ora adotada. Isso, justamente, para evitar, ao máximo, maiores confusões entre figuras bastante diferentes e que repelem, se não totalmente, ao menos em parte, muito das ideias expostas, bem como em razão da inviabilidade de se abordar minuciosamente cada uma das tantas cautelares nominadas6.
Feitas as devidas ressalvas, passa-se ao estudo propriamente dito. As medidas cautelares, passíveis de obtenção mediante um "processo cautelar", são meios de prevenção aptos a evitar a consumação de um dano, autorizando aos magistrados que decidam quanto ao pedido formulado rapidamente, com base em cognição sumária, de forma provisória e reversível, sempre no intuito de dar condições de efetividade ao processo principal.
1.1. Características da Tutela Cautelar
Do conceito, extraem-se as principais características da tutela cautelar: autonomia, instrumentalidade, acessoriedade, provisoriedade, sumariedade, preventividade e fungibilidade, que devem ser analisadas, ainda que de forma sucinta, apenas para enriquecer a discussão que se segue.
Nesse sentido, a autonomia diz respeito à sua classificação enquanto "processo", ao lado dos de conhecimento e os de execução, constante no Livro III do Código de Processo Civil.
Diz-se que a tutela cautelar é instrumental porque, diferentemente do processo de conhecimento e do de execução, não busca proteger o direito material em si, e sim a própria demanda, tutelando de forma indireta e mediata aquele direito (difere da instrumentalidade das formas, princípio do processo civil onde se objetiva o máximo de resultado na atuação do direito com o mínimo de atividades processuais). Disso, extrai-se que a tutela cautelar é acessória, conforme previsão do art. 796. do Código de Processo Civil, já que dependente de uma forma teleológica de um processo principal (a quem visa a proteger).
Também por esse motivo, a tutela cautelar é provisória, de forma que será devidamente substituída quando houver, na demanda principal, decisão final. Aliás, não apenas dará espaço à sentença prolatada nos autos principais, como também poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, sempre que verificados alterados os motivos que embasaram a cautelar deferida.
Vale dizer que muitas dessas características se devem à sumariedade da cognição empregada quando da análise da concessão, ou não, da tutela cautelar pretendida. Nesse momento, em razão da natureza urgente do pedido, o magistrado deverá se manifestar de forma superficial, com base, apenas, no fumus boni iuris e no periculum in mora.
Por sua vez, a sumariedade da tutela cautelar decorre da sua preventividade, característica constitucionalmente assegurada no art. 5º, XXXV (a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito). Ou seja, a tutela cautelar pretende prevenir danos que poderiam ser eventualmente causados a bens da vida, garantindo a eficiência da cognição exauriente.
Enfim, a tutela cautelar é fungível em observância ao princípio da instrumentalidade das formas, permitindo ao magistrado conceder ao autor provimento diverso daquele inicialmente requerido, desde que lhe pareça mais adequado, sempre no intuito de assegurar amplo acesso à justiça e eficácia processual.
1.2. Condições e Requisitos Indispensáveis
As medidas cautelares, para serem deferidas pela autoridade judiciária nos termos dos artigos 798 e 799 do Código de Processo Civil, deverão ser requeridas em procedimento específico, sempre em conformidade com o previsto nos artigos 800 a 804 do mesmo Código.
Preliminarmente, como em toda demanda, a petição formulada deverá preencher condições da ação. Essas condições são as mesmas do processo de conhecimento e de execução, e a inobservância de quaisquer delas impedirá o exame do mérito. São elas:
a)possibilidade jurídica do pedido: refere-se à possibilidade, naquele momento, da concessão de tutela jurisdicional cautelar (sempre observando as características da ação cautelar - instrumentalidade, provisoriedade, sumariedade...);
b)legitimação para a causa: deve-se demonstrar que requerente e requerido compõem, ao menos em tese, a lide que ora se inicia (quando preparatória);
c)o interesse processual: trata-se da demonstração da utilidade do exercício da atividade estatal para a concessão da tutela cautelar e sua necessidade para auferir determinado objetivo, notadamente a proteção do bem da vida em questão.
Ainda, para o desenvolvimento válido e regular da actio, deverão estar presentes seus pressupostos processuais, constantes no art. 801. do Código de Processo Civil, e que dispensam maiores comentários:
Art. 801. O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:
I - a autoridade judiciária, a que for dirigida;
II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;
III - a lide e seu fundamento;
IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;
V - as provas que serão produzidas.
Vale discorrer, também, sobre o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Sucintamente, a "fumaça do bom direito" compreende uma probabilidade do direito aventado realmente existir, onde se fará juízo de hipótese e verossimilhança, deixando-se o reconhecimento do direito para um processo de cognição exauriente. Por sua vez, o "perigo na demora" se refere ao interesse na manutenção do status quo do bem da vida que se pretende resguardar, em vista da sua possível deterioração em decorrência da mora (e até morosidade) processual.
Ocorre que, ao contrário de alguns doutrinadores, o periculum in mora e o fumus boni iuris não são "condições específicas" da ação. Sobre o tema, destaca-se dos ensinamentos de Marcelo Lima Guerra:
(...) é unanimemente admitido, em doutrina e jurisprudência, que a presença de tais elementos na situação concreta à qual se solicita uma medida cautelar impõe a concessão da medida, da mesma forma que, vice-versa, a ausência de tais requisitos impõe a sua denegação. Ora, se fosse condições da ação cautelar, ainda que ‘condições específicas’, a existência de tais requisitos implicaria tão-somente a existência da ação cautelar, mas não asseguraria, em razão do que já se disse, a procedência dessa última, ou seja, a prestação da tutela cautelar solicitada. Mas o que ocorre é exatamente o oposto, a saber, a existência verificada do fumus boni iuris e do periculum in mora impõe, precisamente, a concessão da medida cautelar solicitada, ou seja, a procedência da ação cautelar e não apenas o exame do pedido da tutela que através da ação é formulado (o que é assegurado pela simples existência da ação)7.
Pode-se concluir, portanto, que, na verdade, o fumus boni iuris e o periculum in mora compõem o mérito da ação cautelar. Isso porque, presentes tais elementos, o magistrado não só julgará a demanda, como também concederá a medida requerida. Da mesma forma, constatando a ausência de qualquer deles, o juiz também analisará o mérito da cautelar, dando-lhe improcedência8.
1.3. Causas de Cessação da Eficácia das Medidas Cautelares
Diz-se que o processo cautelar é provisório/temporário porque ligado a um outro principal, sendo que a continuidade da necessidade de segurança condicionará a sua subsistência. Nesse mesmo sentido quanto ao seu caráter instrumental, já que a ação cautelar existe apenas para garantir outro processo. E, justamente por não atuar no plano material, a sentença que defere uma tutela cautelar é incapaz de constituir coisa julgada material.
Devido a essas características do processo cautelar, o Código de Processo Civil elencou, no seu art. 808, as causas de cessação da eficácia das medidas cautelares, reforçando a ideia de provisoriedade:
Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:
I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;
II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias;
III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito.
O inciso I do artigo supra determina que a parte autora deverá ingressar com a "ação principal" no prazo de trinta dias (art. 806. do CPC), sob pena de cessarem os efeitos da cautelar. Isso por entender-se haver falta de interesse do autor na sua manutenção, decaindo-lhe o direito. Evidentemente que essa hipótese só poderá se dar quando a medida cautelar pretendida for concedida em procedimento preparatório.
Esse é o entendimento de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery9:
Não ajuizada a principal no prazo de trinta dias, opera-se a decadência do direito à cautela. Matéria de ordem pública que é, a decadência deve ser pronunciada de ofício pelo juiz. A norma só se aplica às cautelares antecedentes, pois, quanto às incidentes, a ação principal já se encontra em curso. A decadência atinge somente o direito à cautela, permanecendo íntegro eventual direito material de que seja titular o requerente. Assim, mesmo após verificar-se a decadência da cautela, o requerente pode ajuizar ação principal, se o direito ainda não tiver sido extinto. Apenas a medida cautelar concedida é que perderá seus efeitos.
No caso do inciso II, cessarão os efeitos da cautelar se esta, deferida e pendente de providência do requerente, não for executada em até trinta dias, em observância ao inciso III do art. 267. do Código de Processo Civil, por se presumir a falta de interesse na tutela jurisdicional de urgência. Trata-se de hipótese onde, normalmente, não serão gerados efeitos da medida deferida, por não haver sua efetivação. Lembre-se, contudo, que caso a demora se dê por culpa do poder judiciário ou por ação do requerido, não se aplicará o prazo acima.
Por fim, o inciso III diz respeito à cessação dos efeitos da cautelar sempre que houver a extinção do processo principal, com ou sem o julgamento do mérito (artigos 267 e 269 do Código de Processo Civil). Deve-se destacar, todavia, que a forma de extinção da ação cautelar irá depender do porquê do encerramento do processo principal, conclusão que se extrai, inclusive, dos estudos de Humberto Theodoro Júnior 10:
Da dependência (melhor: interdependência ou coordenação) que existe entre o processo cautelar e o processo principal, derivada da instrumentalidade do primeiro, decorre a extinção da eficácia da medida cautelar quando se extingue o segundo.
A extinção da medida cautelar in casu não é a mesma em todos os casos de extinção do processo. Se a relação processual desaparece sem a solução do mérito (sentença terminativa) ou se a solução da lide for contrária à pretensão daquele que obteve a proteção cautelar, a medida preventiva simplesmente desaparece e as partes são recolocadas no status quo ante, como e não houvesse jamais existido o provimento instrumental.
Mas, se a sentença de mérito favorece à parte que promoveu a medida cautelar, esta extinguir-se-á, não para desaparecer simplesmente do cenário processual, mas para converter-se na medida definitiva colimada pela sentença da ação principal.
Vale lembrar que, em virtude das próprias explicações acima, a causa de cessação que mais interessa ao trabalho em questão é a do inciso I, quanto ao trintídio legal para a propositura da ação principal, justamente porque: no caso do inciso II, quando não serão gerados efeitos, caberá exclusivamente ao autor a execução da cautelar deferida; e, no caso do inciso III, a matéria estará devidamente atendida no processo principal, independentemente da sua conclusão.