1. Introdução
O Código de Processo Penal em vigor, embora editado em 1940, atribuiu a investigação prévia à Polícia Judiciária, subordinou as medidas cautelares à decisão judicial, encomendou a acusação formal ao Ministério Público e previu um procedimento público e contraditório. Quando entrou em vigor, estava bem à frente de seu tempo, se comparado a outras leis processuais penais da América Latina [01].
Parcialmente recepcionado pela Constituição de 1988, o CPP tornou-se, pelo decurso do tempo, obsoleto. Hoje não mais atende às exigências de um processo penal moderno, garantista e democrático.
O velho CPP está, aparentemente, com seus dias contados: em 7 de dezembro de 2010, o Plenário do Senado aprovou, por votação simbólica, o Projeto de Lei nº 156/09, que trata da reforma do Código de Processo Penal. O texto, se não sofrer alterações pela Câmara, poderá se tornar lei e substituir o código vigente.
Seguem algumas observações sobre esse importante projeto.
2. Aprimoramento do sistema acusatório
A Constituição de 1988 consagrou, entre nós, o processo penal de modelo acusatório. E o inseriu em seu núcleo imutável, isto é, não sujeito a emendas, pois a ampla defesa e o contraditório foram previstos entre os direitos e as garantias fundamentais, em campo que não pode ser alterado pelo legislador (art. 60, § 4º, IV, CF).
Para a doutrina clássica, bastava a separação formal das funções de acusar e julgar para que reconhecêssemos o processo acusatório. Modernamente, entretanto, o atendimento a esse requisito, embora indispensável, é insuficiente. Compreende-se como acusatório o procedimento que assegura a atuação efetiva das partes, em igualdade de condições, perante um juiz absolutamente neutro e equidistante.
Atualmente, a doutrina dedica especial atenção à imparcialidade do juiz. Sedimenta-se a ideia de que esse atributo fica comprometido quando o juiz, de alguma forma, participa da investigação ou, na fase do processo, tem iniciativa probatória [02].
No processo penal, a iniciativa probatória do juiz era justificada pela busca da verdade real, que, diziam, era o fim último do processo [03]. Com esse argumento – explica Adauto Suannes – muitos abusos foram cometidos pelo Poder Judiciário, que, "saindo de seu papel de garantidor dos direitos constitucionais, [passou] a ocupar o lugar do Estado-autor, agindo ex officio a dano da liberdade do acusado, pese embora o término da chamada santa inquisição há tantos lustros" [04]. Na opinião do autor, "qualquer atuação ex officio do juiz contraria a própria razão de ser do processo penal" [05].
O PL se inspira nesse magistério e valoriza a moderna doutrina do processo acusatório. O juiz deixa de ser o responsável pelo resultado da persecução criminal. Este é, claramente, o encargo do Ministério Público. Se o juiz tiver de ser acionado durante a investigação, terá em mira, especialmente, os direitos e garantias individuais dos suspeitos, desafiados pelas medidas cautelares que lhe forem requeridas pelo dominus litis. Sua atuação se encerra com o fim da investigação, marcada pelo ajuizamento da ação ou pelo arquivamento do caderno processual. Nessa oportunidade, o juiz será afastado do feito e substituído por outro, que ainda não teve contato com os elementos colhidos nessa fase inicial.
No momento seguinte, dito processual, sobressaem-se as partes com uma atuação mais dinâmica, da qual o desfecho da ação penal é necessariamente dependente. Elas atuam perante outro juiz – que nada decidiu ou sabe sobre a investigação – e que, por isso, está em condições de formar o seu convencimento a partir das provas que forem produzidas em audiência e sob contraditório.
3. O Juiz de Garantias
O Juiz de Garantias se constitui numa nova figura processual, surgida da superação do juizado de instrução (próprio dos sistemas mistos) e da necessidade de se garantirem direitos fundamentais dos suspeitos na fase da investigação criminal.
Ele nasce do aprimoramento do sistema acusatório, para fiscalizar, sempre com vista aos direitos fundamentais dos suspeitos, a ação do Ministério Público e da Polícia Judiciária na fase pré-processual [06].
Nesse sentir, o projeto parece seguir os passos da reforma da legislação processual italiana, modelo por excelência da instituição do "juiz de garantias" [07].
De fato, até 1988, vigorava na Itália o código de processo penal conhecido como "código de mármore". Fora editado em 1930, em pleno fascismo, e acolhia um procedimento misto, com uma fase inquisitiva e outra contraditória. Naquela, conhecida como de indagini preliminare, concentravam-se os atos de natureza coercitiva e investigatória. O Juiz ou o Ministério Público [08] colhia diretamente as provas, sem a participação do imputado, sob a justificativa de que assim se evitavam as diligências inúteis e protelatórias. Na fase seguinte, dita de giudizio, esses elementos probatórios eram submetidos ao debate das partes, perante outro juiz, em procedimento essencialmente público e oral.
As ideias liberais e a afirmação dos direitos do homem tornaram essa solução arcaica. O terrorismo estava contido e a máfia vinha sendo tratada com leis repressivas especiais. Havia, portanto, condições políticas favoráveis para profunda reforma da lei codificada e a gestação de um novo processo penal, mais garantista e inspirado no paradigma acusatório inglês.
Desse modo, a reforma legislativa italiana acabou com o Juizado de Instrução e retirou poderes do Ministério Público, impedindo-o de emitir ordem de prisão ou mesmo de recolher as provas pessoalmente. O Promotor tornou-se parte do processo, para dar efetividade às inovações, das quais se destacam o interrogatório cruzado direto (cross-esamination), isto é, sem a mediação do juiz, o procedimento imediato e abreviado e o patteggiamento, que é o equivalente do bargaining inglês.
Com a reforma do sistema processual italiano surgiu um novo órgão, o "juiz das investigações preliminares" (giudice per le indagari preliminar), a quem foi confiado o controle das ações do órgão de acusação. É esta a figura que corresponde, em linhas gerais, ao juiz de garantias do PL 156/09.
O juiz de garantias decorre da noção de que, num sistema acusatório aprimorado, o juiz que participa das investigações, ainda que decidindo tão somente sobre a pertinência de determinada prova, acaba se envolvendo com a reconstrução histórica do fato, podendo formar seu convencimento precocemente, o que não é desejável diante da garantia constitucional do contraditório [09].
É de se ver que os países que optaram pelo juiz de garantias carrearam ao Ministério Público a gestão da fase investigativa [10]- [11], porque, sendo este o órgão incumbido de apresentar a acusação formal, tem o dever de orientar à Polícia sobre que elementos informativos lhe interessam para o aparelhamento da futura ação penal.
O PL não atentou para isso. Ao contrário, conferiu independência ao Delegado de Polícia e ampla discricionariedade na condução do inquérito policial, afastando-se, nesse campo, dos paradigmas estrangeiros.
É o que se verá na sequência.
4. O papel do Ministério Público diante do Juiz de Garantias
Em relação à fase preliminar, de investigação, o processo penal de modelo acusatório admite duas variantes.
A primeira põe o Ministério Público no comando das investigações policiais e institui o "juiz de garantias" para proteger o indivíduo da intervenção estatal em que consiste a apuração do fato criminoso. Decorre do reconhecimento de que o suspeito conserva direitos próprios de sua condição humana, que carecem da proteção do Estado mesmo diante da possibilidade de ter sido ele o autor de um delito. A investigação passa a ser compreendida como uma atividade administrativa limitada, que se contém necessariamente em moldes legais, com intensidade proporcional, em regra, à gravidade objetiva do fato criminoso [12].
A outra solução atribui a apuração do fato ao juiz instrutor, que dirige a Polícia. Nesse caso, carreia-se ao MP a fiscalização das ações levadas a efeito durante a investigação.
A Itália, como adiantamos, prevê, sob o regime de novo código de processo penal (vigente a partir de 22 de setembro de 1989), a figura do "giudice per le indagini preliminari". Nesse ordenamento, a fase de investigação preliminar é conduzida pelo Ministério Público. Ao juiz da investigação, como garantidor dos direitos do averiguado, cabe controlar as ações do Promotor. É o juiz quem decide nessa fase sobre as medidas restritivas da liberdade pessoal e resolve questões relativas à antecipação da prova. Ao juiz não é dada a função de investigar ou recolher o material probatório. É um juiz sem caderno processual [13].
Na Espanha, as regras da Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) acolhem a segunda orientação. A fase inicial do procedimento (investigação) está a cargo do juiz instrutor, diretor das atividades policiais. Reserva-se ao MP a inspeção das ações efetivadas nessa fase. No entanto, para o procedimento ditado pela Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, a fase instrutória é antecipada e o juiz não cuida da investigação. No caso, o MP pode decidir pela impunidade de determinadas pessoas de acordo com os elementos por ele colhidos [14].
Portugal acolhe em seu ordenamento jurídico o juizado de instrução. Nele está claro que a etapa preparatória (correspondente à do inquérito) é dirigida pelo Ministério Público, assistido pelos órgãos da Polícia Judiciária. Nada obstante à sua existência, o juiz de instrução atua como verdadeiro juiz das garantias, pois sua função é reconhecidamente passiva, eis que atua como garantidor de direitos e sem iniciativa processual própria. Diante dessa característica, Jorge de Figueiredo Dias chega a dizer que esse magistrado não é propriamente um "juiz de instrução", mas sim um "juiz da instrução" [15].
A Alemanha atribui ao Ministério Púbico a responsabilidade pela fase de averiguação, mas não dispensa a intervenção judicial nesse momento procedimental. Ao MP cabe a delimitação dos fatos e decidir sobre o exercício da ação penal. Afirma-se que o Ministério Público alemão é "una cabeza sin manos", porque, sendo o diretor da fase investigativa, não prescinde da Polícia para a realização das diligências [16]. No procedimento preliminar, sem que o Ministério Público seja alijado do comando da investigação, a lei prevê a figura do juiz instrutor, a quem o promotor requer as medidas investigativas que reputa necessárias. Ao magistrado reserva-se a função de zelar pelos direitos individuais dos averiguados tisnados pela atividade investigativa.
A França incorpora o sistema acusatório desde 1808. Desde então, o Ministério Público se encarrega do exercício da acusação, enquanto a autoridade judiciária detém a responsabilidade de investigar as práticas ilícitas e dar início ao processo. A reforma processual de janeiro de 1993 pretendia atribuir ao MP as funções de investigação e ao juiz as decisões sobre direitos fundamentais. Esse objetivo manteve-se inalterado até a reforma legislativa de 24 de agosto de 1993, que representou, segundo a doutrina, retrocesso em direção ao modelo anterior [17].
O Código Tipo do Instituto Ibero-americano de Direito Penal outorgou ao Ministério Público, na etapa da investigação preliminar, as funções investigativa e requerente, e aos juízes, o poder de controlar os limites da atuação ministerial, quando essa atividade põe em xeque os direitos individuais. No curso da investigação, os juízes são chamados para os atos que impliquem decisão e autorização. Eles se manifestam sobre a pertinência e viabilidade das medidas de coerção e sob sua presidência se produzem as provas consideradas definitivas e irrepetíveis [18].
No sistema proposto pela comissão de juristas encarregada de elaborar o Corpus Iuris de disposições penais para a proteção dos interesses financeiros da União Européia está previsto um Ministério Público – a cargo de quem está o início das investigações e sua direção – e a intervenção de um juiz de liberdades ("juge des libertés") na fase instrutória e quando da formulação do juízo sobre a acusação.
Finalmente, na Corte Penal Internacional, de acordo com o Estatuto de Roma (ER), a investigação é atribuída ao Ministério Público (art. 15 e seguintes do ER), sendo mínimas as funções judiciais nesta fase. No entanto, a decisão sobre o início da ação penal é subordinada à autorização de um órgão da Corte, a Sala de Questões Preliminares.
Constitui-se, destarte, inequívoca tendência – sentida até mesmo nos ordenamentos jurídicos que prevêem o juizado de instrução – atribuir ao Ministério Público a direção das investigações e reservar ao juiz uma função passiva, nitidamente garantista dos direitos individuais do imputado.
Sendo assim, o juiz é chamado a intervir, no curso das investigações, quando são necessárias medidas cautelares, para decidir sobre conflitos entre sujeitos processuais, e, em especial, para que sob a sua direção se produza a antecipação da prova.
Os sistemas que deferem ao juiz de instrução a direção do trabalho policial garantem a integridade do modelo acusatório afastando o juiz instrutor da função de julgar o processo [19]. É sobre esse mecanismo que se discute o perigo de se trasladarem as funções instrutórias ao órgão oficial da acusação ou se propugna a imparcialidade [20][21]do MP. Fora disso, isto é, em sistemas como o que o PL preconiza, em que a fase de investigação é meramente policial – à semelhança do processo inglês e americano – a discussão torna-se estéril. Neles não tem cabimento a direção da Polícia Judiciária pelo juiz. O juiz, aqui, desempenha nítida função garantista, uma magistratura pró-indivíduo [22][23][24] e, desse modo, aquela que mais bem atende ao princípio da dignidade do imputado. A orientação da atividade policial, enquanto direcionada à prova que se pretende produzir no processo, cabe ao dominus litis, ou seja, àquele que formará sua opinio delicti e deduzirá, em juízo, a ação penal, com os contornos definidos, inclusive, pela sua viabilidade [25].
As alegadas inconveniências da direção do trabalho policial pelo Ministério Público, geralmente relacionadas à perda de sua isenção no momento de propor a ação penal, não subsistem quando se compreende a feição constitucional desse órgão e a essência administrativa do inquérito policial.
O Ministério Público, movido por critérios objetivos de atuação e intransigente devoção à legalidade, não tem a missão de obter a condenação de um inocente. Representa, pois, um interesse contraposto ao do imputado e, por isso, formulará hipóteses de culpabilidade para orientar a investigação [26]. Na dúvida, promoverá a ação penal, sendo esta a razão pela qual não se lhe pode exigir o atributo da imparcialidade, próprio dos juízes.
De outro bordo, impende que se repila com veemência a previsão de medidas ex officio decretadas pelo juiz na fase de investigação sem prévio requerimento do Ministério Público. Como admitir, por exemplo, prisão preventiva determinada por juiz, sem que a tenha pleiteado o órgão acusador?
Também não tem qualquer sentido, diante do reforço das garantias processuais que inspira a reforma, os requerimentos formulados pela Polícia no curso do inquérito policial sobre a adoção de técnicas investigativas incisivas dos direitos do imputado (interceptação telefônica, captação ambiental, busca e apreensão, etc.) sem o aval do Ministério Público.
É que a utilização de tais métodos somente se justifica como ultima ratio, isto é, quando outras técnicas de investigação se mostrarem ineficazes. Ocorre que, na fase policial, não é o juiz de garantias quem primeiramente deve analisar o material probatório e dizer sobre a pertinência da diligência. É o dominus litis – detentor de capacidade postulatória – quem deverá, de forma fundamentada, requerer a autorização para o emprego do meio agressivo ao direito individual do averiguado. Nessa fase, é preciso que se divise com precisão o objetivo da diligência, para que a intervenção não seja excessiva. É o Ministério Público – que no campo de pretensão punitiva exerce, indiscutivelmente, parcela da soberania do Estado – que deverá subscrever o requerimento da medida, que conterá obrigatoriamente os elementos indicativos de sua imprescindibilidade. Somente quem exerce a opinio delicti sobre o trabalho da Polícia poderá indicá-las. Ao juiz de garantias caberá aferir a consistência dos motivos invocados e autorizar, ou não, a diligência, com os olhos voltados para os interesses da sociedade e do suspeito que estão em jogo.
A nova concepção de processo penal torna inconciliável o exercício da jurisdição garantista com a faculdade de se decretarem provimentos cautelares de ofício. Quem investiga, é sabido, não tem isenção suficiente para decidir sobre medidas coativas na fase preparatória do processo. Quem busca alcançar determinado resultado na investigação criminal não se apresenta com a necessária imparcialidade para determinar o sacrifício desse desiderato diante de um direito do averiguado posto em disputa pela mesma atividade persecutória [27].
Note-se que, ao contrário, decidindo sobre o requerimento formulado pelo MP, o juiz não precisa se convencer de nada relacionado ao fato – cujos contornos não estão perfeitamente definidos na fase investigatória – ou à sua autoria. Basta que reconheça que está diante da apuração de um crime grave, um daqueles para os quais, sob determinadas condições, a lei autoriza a utilização de meios operacionais de investigação mais agudos, e identifique no caso concreto a necessidade da diligência.
No curso da intervenção, o juiz de garantias fiscalizará a ação policial e do MP, com a atenção voltada à observância dos limites da medida cautelar deferida. A forma de atuação, sob o ponto de vista operacional, deve ser objeto de fiscalização pelo promotor de justiça porque, se se apresenta iníqua sob o ponto de vista da prova, deve ser abortada, pelo potencial dano a direitos individuais e, outra vez, em atenção à dignidade do investigado.
O emprego dos meios operacionais incisivos, aliás, reclama do Ministério Público não a assunção do inquérito policial, que continua presidido pelo delegado de polícia, mas uma atitude francamente ativa a partir do momento em que se alvitra a necessidade da utilização das novas técnicas de investigação. Essa atitude ativa não se contém no requerimento apresentado ao juiz e persiste durante o curso da diligência. Não é só o prazo legal que indicará o termo final da diligência. Impõe-se que o estabeleça o Ministério Público quando percebe sua ineficácia ou quando a reputa suficiente para o ajuizamento da ação penal. Sem essa conduta, o princípio da proporcionalidade estará desatendido e a intervenção será ilegítima.