Resumo
Ao editar, em fevereiro de 2011, a súmula 471, o Superior Tribunal de Justiça fechou o ciclo de um processo de transformação na tratativa dos crimes hediondos e assemelhados, no atinente à questão da progressão de regime de cumprimento da pena privativa de liberdade, que começou com a redação original da Lei 8.072/90, a qual proibia que os réus sentenciados por aqueles crimes pudessem ter o benefício da progressão, passou pela declaração incidental da inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, daquela mesma lei, pelo Supremo Tribunal Federal, o que tornou possível, graças à "abstrativização" dos efeitos do controle concentrado de constitucionalidade, a progressão; e pela edição da Lei 11.464, em março de 2007, que estabeleceu regras mais rigorosas para que o cumprimento da pena por crime hediondo ou assemelhado passasse de regime mais severo para regime mais brando. O STJ, ao estabelecer, pela citada súmula, os marcos temporais de aplicação das regras do art. 112, da LEP e art. 2º, §2º, da Lei 8.072/90, de certa forma, colocou às claras algo que na doutrina já se vinha discutindo e sobre o que o STF já se tinha debruçado: a eficácia temporal da lei penal, em face da existência de lei mais benéfica ao acusado.
Palavras-chave: Direito Penal; Execução penal; progressão de regime; Garantias Constitucionais.
Introdução
Publicada no Diário da Justiça de 28 de fevereiro de 2011, a Súmula 471, do Superior Tribunal de Justiça cujo enunciado diz que "Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional.", certamente, pretendeu dar fim a qualquer discussão acerca do âmbito de validade temporal das regras relativas à progressão de regime de cumprimento de pena privativa de liberdade, tendo em vista a diferença de critérios existente entre a regra geral da Lei de Execução Penal e a especial, da Lei de Crimes Hediondos.
Isto porque, como se verá nas páginas a seguir, a partir do instante em que a vedação da progressão de regime para os crimes hediondos e assemelhados, prevista na redação original da lei de crimes hediondos, caiu frente à decisão do Supremo Tribunal Federal, em 23 de fevereiro de 2006, no Habeas Corpus 82.959/SP – ampliando a aplicabilidade do art. 112, da LEP; e que, em 29 de março de 2007, entrou em vigor a Lei 11.464, que trata com regras específicas e mais severas que a regra geral o benefício antes mencionado, a dúvida sobre a aplicabilidade temporal das mencionadas regras passou a frequentar os Tribunais Superiores.
Analisando a sucessão de leis penais no tempo, cotejando-a com a garantia constitucional da extra-atividade da lei penal mais benéfica, o STJ, na esteira daquilo que já vinha decidindo o Supremo Tribunal Federal, demarcou temporalmente a forma de aplicação, no tocante aos crimes hediondos e assemelhados, do prazo [01] que é necessário ao réu cumprir para ter direito àquele benefício antes mencionado.
Este artigo pretendeu, à vista da edição da já citada súmula 471, pelo Superior Tribunal de Justiça, demonstrar o itinerário legal, doutrinário e jurisprudencial acerca das transformações de entendimento sobre a possibilidade de progressão de regime de cumprimento da pena privativa de liberdade nos crimes hediondos e assemelhados, sob a ótica do elemento objetivo-temporal para a concessão de tal benefício ao réu em cumprimento de pena privativa de liberdade. Tendo em vista que o posicionamento, em última instância, resolve um problema de conflito aparente de normas que só faz sentido no interior de um direito pensado a partir do positivismo – e que pressupõe a coerência da ordem jurídica, pensada aquela como inexistência de incompatibilidades normativas dentro de um sistema de normas jurídicas –, adotou-se por marco teórico, ao menos no que toca a esse assunto, a forma de ver o positivismo jurídico externada por Norberto Bobbio (1995; 1995b) e Ronald Dworkin (1978).
1. A lei de crimes hediondos
Resultado de um esforço legislativo – decorrente da influência de tendências internacionais relativas ao recrudescimento com certos tipos de criminalidade – no sentido de dar tratamento mais severo para setor específico dos crimes previstos pela lei brasileira, "na linha dos pressupostos ideológicos e dos valores consagrados pelo Movimento da Lei e da Ordem [02]" (FRANCO, 2005, p. 103), "diante da pressão dos meios de comunicação social que clamavam pela adoção de medidas mais severas no combate à crescente onda de crimes violentos" (ALMEIDA, 2004, p. 116) a Lei 8.072, de 26 de julho de 1990 [03] - Lei dos Crimes Hediondos –, regulamentou o art. 5º, XLIII, da Constituição da República, que dispõe:
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; (sem destaque no original)
Hediondo, lexicamente, é o crime asqueroso, odioso, "depravado, imundo, vicioso, sórdido, repugnante, nojento, feito" (ALMEIDA, 2004, p. 118) e cuja reprovabilidade ético-social impende tratamento diferenciado mais severo em relação ao outros tipos de criminalidade. Entretanto, o sistema jurídico brasileiro adotou critério legislativo, "legal ou objetivo" (ALMEIDA, 2004, p. 118) para definição da hediondez de determinados delitos, de forma que se podem considerar hediondos apenas e tão-somente aqueles a que a lei atribuir essa característica.
Dessa forma, não é "hediondo" o delito que se mostre repugnante, asqueroso, sórdido, depravado, abjeto, horroroso, horrível, por sua gravidade objetiva, ou por seu modo ou meio de execução, ou pela finalidade que presidiu ou iluminou a ação criminosa, ou pela adoção de qualquer outro critério válido, mas sim aquele crime que, por um verdadeiro processo de colagem, foi rotulado como tal pelo legislador. (FRANCO, 2005, p. 99)
Como dito anteriormente, em tal contexto de recrudescimento contra a criminalidade, como diria Winfried Hassemer (apud ALMEIDA, 2004, p. 107)
Para alimentar, portanto, o discurso da "law and order", é preciso que se criem tipos penais novos, apesar de serem suficientes os já disponíveis, que se elevem as penas ao máximo, apesar de que todos, que sejam bem informados, saibam que não comportam efeito especial algum; que se suprimam, em geral, os direitos dos detidos e processados, apesar de que somente se queira afetar a um reduzido número de suspeitos; que se introduzam leis especiais para os terroristas e medidas penitenciárias especiais que oferecem sérias reservas de constitucionalidade.
Além dos crimes chamados hediondos, cujo rol taxativo encontra-se no art. 1º, da Lei 8.072/90, existem aqueles a que este mesmo diploma legislativo chama de assemelhados a hediondos e aos quais é dispensado o mesmo tratamento, impondo-se a eles, pois, as mesmas restrições.
No contexto dessas restrições, um dos assuntos mais tormentosos e que já tiveram diversas tratativas diferentes por parte da legislação e da jurisprudência nacionais é a questão do regime de cumprimento da pena privativa de liberdade nos hediondos e assemelhados. Isto porque, a redação original da Lei 8.072/90 previa, no art. 2º, §1º, que "A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado"; de sorte que o sentenciado por crime hediondo ou assemelhado a hediondo deveria cumprir sua reprimenda penal totalmente no citado regime, sem possibilidade de progressão de regime prisional.
Mesmo sofrendo ataques de boa parte da doutrina nacional [04] e de setor considerável da jurisprudência, durante bastante tempo, a ausência de progressão de regime manteve-se presente no ordenamento jurídico brasileiro. Inclusive, é possível notar que a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal encaminhava-se no sentido da constitucionalidade do citado dispositivo. Veja-se, por exemplo, o julgado abaixo
EMENTA: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. CRIME HEDIONDO. ORDEM DENEGADA. 1. Consoante o entendimento do Plenário deste Supremo Tribunal Federal, o crime de atentado violento ao pudor, mesmo em sua forma simples, é considerado crime hediondo (Lei 8.072/1990). 2. Ainda conforme entendimento do Pleno, inalterado até a presente data, o regime integralmente fechado, previsto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, é constitucional. 3. Ordem denegada. (HC 84006 / RJ, Relator para o Acórdão: Ministro Joaquim Barbosa; julgado em 04 de maio de 2004 e publicado DJ de 20 de agosto de 2004)
E essa compreensão de que era constitucional a vedação da progressão de regime de cumprimento de pena para os crimes hediondos e assemelhados em geral ficou bastante evidente quando da discussão sobre a aplicabilidade do §7º, da Lei 9.455/97 – Lei de Tortura – que previa, para estes crimes, regime inicial fechado, o que deixava aberta a porta para o benefício. Analisando tal dispositivo, o STF fixou, por Súmula, o entendimento de que:
Súmula 698: Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura
Entretanto, a partir do julgamento do Habeas Corpus 82.959-7/SP, de que foi relator o Ministro Marco Aurélio Mello, e tendo como impetrante e paciente Oseas de Campus e cujo impetrado foi o Superior Tribunal de Justiça, que havia mantido decisão denegatória da ordem de Habeas Corpus pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por via do controle concreto de constitucionalidade da lei federal – que teve, nesse caso emblemático, seus efeitos abstrativizados [05] – entendeu pela inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei 8.072/90.
Naquela oportunidade, o Ministro Relator Marco Aurélio, afirmou que
Por ela, os enquadráveis nos tipos aludidos são merecedores de tratamento diferenciado daquele disciplinado no Código Penal e na lei de Execuções Penais, ficando sujeitos não às regras relativas aos cidadãos em geral, mas a especiais despontando a que, fulminando o regime de progressão da pena, amesquinha a garantia constitucional da individualização.
Diz-se que a pena é individualizada porque o Estado-Juiz, ao fixá-la, está compelido, por norma cogente, a observar as circunstâncias judiciais, ou seja, os fatos objetivos e subjetivos que se fizeram presentes à época do procedimento criminalmente condenável. Ela o é não em relação ao crime considerado abstratamente, ou seja, ao tipo definido em lei, mas por força das circunstâncias reinantes à época da prática. (...)
Dizer-se que o regime de progressão no cumprimento da pena não está compreendido no grande todo que é a individualização preconizada e garantida constitucionalmente é olvidar o instituto, relegando a plano secundário a justificativa socialmente aceitável que o recomendou ao legislador de 1984. É fechar os olhos ao preceito que junge a condições pessoais do próprio réu, dentre as quais exsurgem o grau de culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade, alfim, os próprios fatores subjetivos que desaguaram na prática delituosa.
E concluiu:
Destarte, tenho como inconstitucional o preceito do §1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, no que dispõe que a pena imposta pela prática de qualquer dos crimes nela mencionados será cumprida, integralmente, no regime fechado. (HC 82.959-7/SP, p. 516)
De forma que a razão de ser – ao menos a fundamental – para a consideração da inconstitucionalidade daquele dispositivo legal foi, justamente, sua violação à garantia constitucional da individualização da pena, reinante no sistema penal brasileiro, e expressa no art. 5º, XLVI [06], da Constituição da República.
No mesmo sentido da definição externada pelo Ministro-Relator, a garantia da individualização da pena é tratada pela doutrina nacional como significando
(...) que a pena não deve ser padronizada, cabendo a cada delinqüente a exata medida punitiva pelo que fez. Não teria sentido igualar os desiguais, sabendo-se, por certo, que a prática de idêntica figura típica não é suficiente para nivelar dois serres humanos. Assim, o justo é fixar a pena de maneira individualizada, seguindo-se os parâmetros legais, mas estabelecendo a cada um o que lhe é devido. (NUCCI, 2005, 48)
É o que já disse ZAFFARONI (1998, p. 272), insistindo que a individualização da pena é algo mais que apenas sua quantificação pura e simples para o caso:
Esta idea - ya tradicional - de individualización de la pena, está necesitada de urgente revisión. La individualización de la pena es algo más que la mera cuantificación: la cuantificación nos indica de qué cantidad de bienes jurídicos puede privarse al penado, en tanto que la individualización nos señala, a la vez que la medida de esa privación, cuál es el tratamiento resocializador al que debe sometérselo (es decir, indica para qué en concreto se le hace objeto de esa privación). [07]
Posto isto, depois do julgamento do citado Habeas Corpus, que se deu em 23 de fevereiro de 2006 [08], passou-se a considerar possível que os réus que houvessem cometido crimes hediondos ou assemelhados pudessem fruir do benefício da progressão de regime prisional.
A questão que surgiu, a partir dessa decisão, foi a de saber-se se a progressão dar-se-ia nos mesmos prazos que para os mais crimes ou deveria haver tratamento diferenciado para os hediondos e assemelhados. Isto porque, de acordo com o art. 112, da Lei de Execução Penal – Lei 7.210/84 – o requisito objetivo-temporal para a progressão seria o cumprimento de um sexto da reprimenda penal no regime anterior [09], tanto para réus primários quanto para réus reincidentes.
Entretanto, em 29 de março de 2007, foi publicada a lei 11.464, que deu nova redação ao art. 2º, da Lei 8.072/90, disciplinando a questão da progressão de regime para os crimes hediondos e assemelhados – seguindo a orientação do STF – mas dando tratamento mais severo a tais infrações penais. Tal lei entrou em vigor, conforme suas disposições gerais, no mesmo dia de sua publicação, e dizia – como ainda diz – que:
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
II - fiança.
§1º. A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.
§2º. A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.
Assim, nos crimes hediondos e assemelhados, haveria critério mais severo para a progressão de regime de cumprimento da pena privativa de liberdade do que para os mais crimes, já que se passou a exigir maior quantidade de pena cumprida e fez-se diferença entre réus reincidentes e primários. Consistindo, pois, a Lei 11.464/07 em novatio legis in pejus, já que alterou em desfavor do réu o critério até então existente – aquele previsto no já citado art. 112, da LEP – outro questionamento foi levantado perante os Tribunais Superiores brasileiros, agora no tocante à eficácia temporal dos dois diplomas legais anteriormente mencionados.
Sabe-se que apenas a lei penal mais favorável ao réu obteve da constituição da república a possibilidade de retroagir, para alcançar crimes praticados anteriores à sua entrada em vigor. Tal garantia, insculpida no art. 5º, XL, da Constituição [10], fez com que os critérios novos, estabelecidos pela Lei 11.464/07, não pudessem alcançar todos os crimes hediondos, mas apenas aqueles cuja prática houvesse-se dado antes da entrada em vigor da novel regulamentação.
Instado a resolver a questão, o Supremo Tribunal Federal, através do HC 91.631/SP, julgado em 16 de outubro de 2007 [11], cuja relatora foi a Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha e teve como impetrante Luiz Paulo dos Santos e como impetrado o Superior Tribunal de Justiça, entendeu que:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO: REGIME PRISIONAL INTEGRALMENTE FECHADO: PROGRESSÃO. PRECEDENTES. DEFICIÊNCIA DA INSTRUÇÃO DO PEDIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA GARANTIR AO PACIENTE NOVA APRECIAÇÃO DO PEDIDO DE PROGRESSÃO. 1. Deficiência da instrução do pedido por inexistência da comprovação de que, na impetração dirigida ao Superior Tribunal de Justiça, tenha sido requerido o direito de progressão nos termos do art. 112 da Lei de Execução Penal motivo que inviabiliza o conhecimento da presente impetração. 2. No mérito, a Lei n. 11.464/07 - no ponto em que disciplinou a progressão de regime - trouxe critérios mais rígidos do que os anteriormente estabelecidos na Lei de Execução Penal, vigente à época do fato. Não se aplica o cumprimento da pena imposta pelos critérios da Lei n. 11.464/07, o que significaria afronta ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa (art. 5º, inc. XL, da Constituição da República e art. 2º do Código Penal). 3. Habeas corpus concedido de ofício para garantir ao Paciente que o Juízo das Execuções aprecie novamente o pedido de progressão de regime lá formulado.
Em seu voto, a Ministra Cármen Lúcia, didática e peremptoriamente, esclareceu que:
Em resumo, pode-se concluir que:
a) o óbice à progressão de regime contido na redação original do §1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90 não se aplica a qualquer fato em relação ao qual ainda seja possível a aplicação da pena;
b) se o fato ocorreu antes de 29 de março de 2007 – data em que entrou em vigor a Lei n. 11.464/07 -, são aplicadas as regras previstas na Lei de Execução Penal, exigindo-se, para a progressão, o cumprimento de, ao menos 1/6 da pena (art. 112 da Lei de Execução Penal); e
c) considerada a garantia da irretroatividade da norma penal mais gravosa, os critérios de progressão de regime estabelecidos na Lei n. 11.464/07 somente se aplicam aos fatos ocorridos a partir do dia 29 de março de 2007 em diante [12].
Interessante notar que, naquele mesmo período, o STJ chegou a externar entendimento de que não se poderia dar o mesmo tratamento dos crimes não hediondos para os hediondos e assemelhados:
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CRIME HEDIONDO. RÉU CONDENADO AO REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. PROGRESSÃO. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2o., § 1o. DA LEI 8.072/90. LAPSO TEMPORAL DIFERENCIADO. APLICAÇÃO, PELO JUIZ DA VEC, POR ANALOGIA, DO ART. 83, V DO CPB, COM A REDAÇÃO DADA PELO ART. 5o. DA LEI 8.072/90. EXIGÊNCIA DO DOBRO DO TEMPO NECESSÁRIO À PROGRESSÃO PARA CRIMES NÃO HEDIONDOS (1/3). INADMISSIBILIDADE. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. ART. 5o. XL DA CF/88. HARMONIZAÇÃO DESTE COM OS PRINCÍPIOS E AS DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS TRAÇADOS NOS INCISOS XLIII, XLVI E XLVII DO ART. 5o. DA CARTA MAGNA. ORDEM CONCEDIDA, MAS TÃO-SÓ E APENAS PARA AFASTAR O ÓBICE À PROGRESSÃO, COMPETINDO AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL APRECIAR O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETOS E SUBJETIVOS, NOS TERMOS DO ART. 112 DA LEP.
1. O Plenário do colendo STF, quando do julgamento do HC 82.959-7/SP, decidiu pela inconstitucionalidade do § 1o. do art. 2o. da Lei 8.072/90, o qual vedava a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos, o que autoriza o deferimento do writ para afastar a proibição ao benefício com fundamento no referido dispositivo legal. 2. Sob a inspiração dessa decisão, foi editada a Lei 11.464/2007, que alterou o art. 2º da Lei de Crimes Hediondos (Lei 8.072/90), suprimindo a referida vedação, já declarada inconstitucional, ao fixar o regime inicialmente fechado aos condenados pelo cometimento de tal espécie de crime. 3. Revela-se inaceitável, do ponto de vista jurídico, que os condenados por crime hediondo possam progredir de regime carcerário nas mesmas condições de tempo (cumprimento de 1/6 da pena) exigidas dos condenados por crime não hediondo. 4. Cabe assinalar que, quando o STF proclamou a inconstitucionalidade do art. art. 2o., § 1o. da Lei 8.072/90, acrescentou que não haveria conseqüências jurídicas para as penas já extintas; quanto ao lapso temporal para a obtenção da progressão, afirmou que, embora a aplicação uniforme do parâmetro de 1/6 do cumprimento da pena representasse isonomia indevida para situações ontologicamente desiguais, garantia-se a eficácia e a aplicação do art. 112 da LEP, no ponto, para as penas ainda em curso, até que norma legal específica fosse editada, sem prejuízo do preenchimento dos requisitos subjetivos que a legislação estabelecesse. 5. A não aplicação de prazo diferenciado de cumprimento da pena para a progressão de regime carcerário do condenado por crime hediondo, significa mitigar a nota de hediondez do delito, tornando iguais, para esse efeito, situações de todo desequiparadas; entretanto, por ser esta a orientação desta Corte, que merece o maior respeito e acatamento, sigo-a, ressalvando o meu despretensioso ponto de vista. 6. Com ressalva, concede-se a ordem, tão-só e apenas para que o Juiz da Vara de Execuções Penais aprecie o requerimento de progressão de regime do paciente, decidindo-o como entender de direito, atentando para a satisfação dos demais requisitos legais, notadamente as condições subjetivas para a fruição do benefício, considerando o art. 112 da LEP, em consonância com o parecer ministerial. (HC 88941 / SP; Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho; Órgão Julgador: Quinta Turma; Julgado em 13 de dezembro de 2007; Publicado no DJ de 07 de fevereiro de 2008, p. 374)
Até em razão dessa sensível discordância entre os tribunais, foi importante que se chegasse a um entendimento comum, o que parece ter-se dado, essencialmente, com a edição da Súmula 471, pelo Superior Tribunal de Justiça.