Resumo: A teoria do direito geral da personalidade defende que não se pode individualizar a proteção da personalidade, muito menos deixar condicionada a proteção da pessoa a direitos previamente tipificados. Dessa maneira era preciso que uma cláusula geral admitisse a proteção da personalidade em todas as situações em que esta estivesse em risco, propiciando maior efetividade na proteção da pessoa. No Brasil, a cláusula geral que permite a proteção da pessoa em todas as situações necessárias é o princípio da dignidade humana. Este princípio, além de ser um valor fundamental da Constituição de 1988, também abarca a extensão de todos os direitos necessários para o desenvolvimento da personalidade.
Palavras-chave: Dignidade da Pessoa Humana; Direitos da Personalidade; Direito Geral da Personalidade; Proteção da Pessoa Humana.
Abstract: The theory of general right of personality defends that can’t individualize the rights of personality, and much less condition the protection of person to rights previously typified. In this way was necessary that one general clause admitted the protection of personality in all the situations that this was in risk, providing bigger effectiveness in the protection of person. In Brazil, the general clause that allow the protection of person in all necessary situations, is the principle of human dignity. This principle, besides being a fundamental value of the Constitution of 1988, also includes the extension of all necessary rights to personality development.
Key-words: Human Dignity; Personality Rights; General Right of Personality; Protection of Human Being.
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho pretende tratar sobre a inserção da teoria do direito geral da personalidade no sistema jurídico brasileiro, relacionando-o com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.
Para tanto, num primeiro momento será apreciado a construção histórica dos direitos da personalidade, sendo feita uma análise desde a antiguidade clássica até os dias atuais. Será traçado, posteriormente, a definição dos direitos da personalidade assim como os seus atributos peculiares.
Desse modo, pretende-se fazer uma contraposição entre a teoria pluralista e a teoria monista. A seguir será traçada a fundamentação jurídica do direito geral da personalidade tendo por princípio basilar a dignidade humana consagrada no ordenamento jurídico brasileiro, utilizando-se para isso a máximas do neoconstitucionalismo e do direito civil-constitucional.
2. PROCESSO HISTÓRICO DE EVOLUÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Embora seja recente a concepção do valor humano como centro do ordenamento jurídico, não se pode rejeitar a contribuição da antiguidade clássica para que este valor fosse concebido hodiernamente.
A filosofia da Grécia antiga acaba por fundamentar o direito natural, o qual será a base para os jusnaturalistas desenvolverem a "teoria dos direitos inatos e inerentes ao homem, preexistentes ao Estado." (GARCIA, 2007, p. 9). Dentre estes jusnaturalistas estão Hobbes, Locke e Rousseau.
Enquanto os gregos contribuíram filosoficamente, os romanos foram os que germinaram a "inspiração técnica-jurídica do instituto." (GARCIA, 2007, p. 9). A categoria de responsabilidade civil chamada iniuria (injúria)passa a significar uma ofensa física e moral, constituindo o embrião da proteção da personalidade.
O direito romano também foi o responsável pela clássica divisão do direito entre público e privado. Como bem observa Gustavo Tepedino (2008, p. 64), "(...) a estrutura dogmática que dominou as grandes codificações européias do século XIX, e gizou as linhas mestras do sistema jurídico pátrio, baseia-se na summa diviso herdada do direito romano, que estrema o direito público e o direito privado."
A idade média não foi terreno fértil para o desenvolvimento do conceito de personalidade e foi a partir do século XIX, na idade moderna, que ficou nítida essa dicotomia entre direito público e privado tornando
(...) diversos os ambientes da proteção da pessoa: uma proteção era estabelecida pelas declarações de direitos e cartas constitucionais que conferiram ao homem determinadas liberdades em relação ao Estado, além do reconhecimento da igualdade formal entre todos. Havia, porém, outro campo: o das relações privadas, onde o homem não poderia se valer de uma proteção específica e individualizada do ordenamento jurídico; neste campo, acima de considerações sobre uma efetiva igualdade ou da atuação de princípios fundamentais de proteção da pessoa humana, imperava a autonomia privada. (DONEDA, 2003, p. 39).
É possível perceber que a evolução dos direitos da personalidade está intimamente ligada à evolução dos direitos humanos, haja vista que as duas categorias de direitos visam a proteção da pessoa humana, embora a segunda categoria, no seu início, visava somente a proteção da pessoa frente ao Estado.
Sobre essa relação entre direitos da personalidade e direitos humanos, comenta Fabio De Mattia (1979, p.150 apud TEPEDINO, 2008, p. 35):
os direitos humanos são, em princípio, os mesmos da personalidade; mas deve-se entender que quando se fala dos direitos humanos, referimo-nos aos direitos essenciais do indivíduo em relação ao direito público, quando desejamos protegê-los contra as arbitrariedade do Estado. Quando examinamos os direitos da personalidade, sem dúvida nos encontramos diante dos mesmos direitos, porém sob o ângulo do direito privado, ou seja, relações entre particulares, devendo-se, pois, defendê-los frente aos atentados perpetrados por outras pessoas.
Muitos autores costumam apontar o real desenvolvimento dos direitos da personalidade a partir do segundo pós-guerra, entretanto no viés aqui apresentado é importante insistir numa evolução dos direitos da personalidade juntamente com os direitos humanos que, por sua vez, começam a se formar anteriormente à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão em 1789.
Lynn Hunt analisa a evolução dos direitos humanos seguindo uma linha de raciocínio pautada nas mudanças sociais ocorridas antes e depois da revolução francesa. No século XVIII, antes da referida Declaração, a autora reconhece o papel dos romances para a formação do sentimento de empatia na população em geral. Nas palavras da autora,
Romances como Júlia [1761, de autoria de Jean Jacques Rousseau] levavam os leitores a se identificar com personagens comuns, que lhes eram por definição pessoalmente desconhecidos. Os leitores sentiam empatia pelos personagens, especialmente pela heroína, graças a mecanismos da própria forma narrativa. (...) Os romances apresentavam a ideia de que todas as pessoas são fundamentalmente semelhantes por causa de seus sentimentos íntimos, e muitos romances mostravam em particular o desejo de autonomia. (HUNT, 2009, p. 38-39).
A abolição da tortura também foi um grande marco na conquista do direitos humanos e também para os direitos da personalidade, pois a proibição da tortura ampliou a proteção à integridade psicofísica da pessoa, um dos colorários dos direitos da personalidade e do princípio da dignidade humana, como se verá a seguir.
O Bill of Rights já havia proibido o castigo cruel em 1689, entretanto foi somente em 1790 que o Parlamento Britânico vedou a condenação à morte na fogueira para as mulheres. Isso mostra que a questão da crueldade dependia da concepção de cada cultura. (HUNT, 2009, p. 77).
Com a revolução francesa e a Declaração dos Direitos do Homem nasce a perspectiva do Estado liberal, ocasionando diversos problemas econômicos, agravados pela revolução industrial que, por sua vez, dá origem às grandes e à exploração dos trabalhadores, resultando em misérias sociais, num capitalismo desumano e consequentemente em uma qualidade de vida insalubre. (BRESCIANI, 2004, p. 29-30).
A degradação da dignidade da pessoa humana é bastante visível na seguinte descrição de Engels (1975, p. 111):
(...) qualquer operário, mesmo o melhor, está pois constantemente exposto às privações, quer dizer, a morrer de fome, e um bom número sucumbe. Regra geral, as casas dos trabalhadores estão mal implantadas, mal construídas, mal conservadas, mal arejadas, úmidas e insalubres; nelas os habitantes estão confinados a um espaço mínimo e, na maior parte dos casos, numa divisão dorme pelo menos uma família inteira. O arranjo interior é miserável (...). A comida é geralmente má, muitas vezes imprópria para consumo, em muitos casos, pelo menos em certos períodos, insuficiente e, no extremo, há pessoas que morrem de fome.
Foi durante o século XX, especialmente após as duas grandes guerras, que o centro do ordenamento jurídico se transfere para o valor humano, devido às inúmeras atrocidades praticadas diretamente contra o ser humano acabando por se tornar um divisor de águas no processo de formação dos direitos humanos e da personalidade.
Dessa maneira, ocorre a despatrimonialização do direito civil e a dicotomia, antes bastante nítida, entre público e privada agora é representada apenas por uma linha tênue. Nesse mesmo diapasão, os direitos da personalidade começam a ser identificados com o seu perfil atual.
3. DIREITOS DA PERSONALIDADE: CONCEITO E CARACTERÍSTICAS
Mesmo antes do Código Civil de 2002, a doutrina já caminhava para o reconhecimento dos direitos da personalidade em perfeita consonância com o seu perfil atual. Para Orlando Gomes (1974, p. 168),
sob a denominação de direitos da personalidade, compreendem-se direitos considerados essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana, que a doutrina moderna preconiza e disciplina, no corpo do Código Civil, como direitos absolutos. Destinam a resguardar a eminente dignidade da pessoa humana.
A doutrina não é pacífica na conceituação dos direitos da personalidade, contudo é possível traçar pontos em que as várias conceituações se assemelham, quais sejam:
(...) o reconhecimento da sua natureza jurídica como direito subjetivo. Direito de natureza privada, contrapondo-se à proteção conferida pelos direitos fundamentais.
Entende-se que o objeto do direito é a personalidade humana, englobando o aspecto físico, psíquico e moral. São excluídos do âmbito de incidência dos direitos da personalidade elementos externos à pessoa (materiais ou imateriais) e qualquer comportamento não incidente sobre a pessoa ou seus atributos.
Por fim, as definições ressaltam o caráter inato e essencial destes direitos, inerentes à condição humana e sem os quais a pessoa não subsiste. (GARCIA, 2007, p. 20).
No presente trabalho os direitos da personalidade serão conceituados como direitos predominantemente subjetivos, de natureza privada, derivados da dignidade da pessoa humana e que têm por objeto a proteção psicofísica da pessoa, por serem direitos inerentes e indispensáveis ao livre desenvolvimento da personalidade humana.
Um dos primeiros autores a reconhecer a dignidade da pessoa humana como fundamento dos direitos da personalidade foi Vicente Ferrer Neto Paiva, ainda no século XIX. Segundo este autor a própria natureza dos direitos da personalidade indica o seu fundamento na dignidade da pessoa humana. A pessoa é a fonte da dignidade e desta mesma dignidade resultam os direitos da personalidade, conferidos para que se possa proteger as faculdades de desenvolvimento da personalidade jurídica e moral. Conclui afirmando que são tantos os direitos da personalidade quanto são necessários para a proteção do desenvolvimento da personalidade da pessoa. (SZANIAWSKI, 2005, p. 84).
Atualmente com a elevação do princípio da dignidade da pessoa humana a status constitucional e fundamental de um estado democrático de direito, não resta dúvidas que o mesmo informa todo o ordenamento jurídico em especial os direitos da personalidade. Partindo desta premissa, defende-se neste trabalho uma cláusula geral de direitos da personalidade trazendo mais profundamente os seus fundamentos no decorrer do artigo.
Por sua vez, Adriano de Cupis (1961, p. 17-18) ressalta o caráter de essencialidade para a existência da pessoa que os direitos da personalidade representam. Estes direitos seriam o mínimo necessário para dar conteúdo à pessoa, relacionando-se com esta de forma tão íntima que poderia se dizer orgânica, isso porque são os bens de maior valor para a mesma. Nas palavras do autor,
existem direitos sem os quais a personalidade restaria uma susceptibilidade completamente irrealizada, privada de todo o valor concreto: direitos sem os quais todos os outros direitos subjectivos perderiam todo o interesse para o indivíduo – o que equivale a dizer que, se eles não existissem, a pessoa não existiria como tal. São esses os chamados "direitos essenciais", com os quais se identificam precisamente os direitos da personalidade. Que a denominação de direitos da personalidade seja reservada aos direitos essenciais justifica-se plenamente pela razão de que eles constituem a medula da personalidade.
Dentre as características ou atributos desses referidos direitos, a doutrina clássica destaca que eles são subjetivos, privados, inatos, vitalícios, absolutos, indisponíveis e extrapatrimoniais.
Direito subjetivo é o "poder atribuído à vontade do sujeito para a satisfação dos seus próprios interesses protegidos legalmente." (GOMES, 1974, p. 129). De certa maneira o direito faculta ao agente o exercício dos instrumentos de proteção dos direitos da personalidade.
Ainda dentro dessa discussão, sublinha-se que a concepção de direito subjetivo aqui apresente não se coaduna com a concepção de direito subjetivo ligada ao patrimonialismo, [01] reconhecendo-se que o binônimo lesão-sanção não é suficiente para a proteção da pessoa em sociedade. Destarte o detentor do direito lesado pode recorrer a outros remédios processuais como a tutela inibitória, que por razões de espaço não será discutida no trabalho. [02] Ademais, uma discussão mais aprofundada sobre este assunto desviaria a preocupação central deste trabalho, por isso limitamo-nos a dizer que os direitos da personalidade são predominantemente uma categoria sui generis do direito subjetivo.
São direitos privados, pois a sua tutela é realizada preponderantemente através de institutos de direito privado. Essa classificação é questionável se se admitir que a proteção da pessoa humana supera a setorização do direito e demanda uma solidariedade entre o direito público e o direito privado para a consecução da tutela da pessoa.
No entanto será adotada a classificação dos direitos da personalidade dentro do direito privado, por este ser preponderante em seus mecanismos para a proteção da pessoa nas relações privadas. Embora seja oportuno lembrar que hoje existe uma mitigação na teoria da setorização do direito como já foi abordado.
A denominação de direitos "inatos" pode aparecer sob duas acepções. A primeira no sentido jusnaturalista, implica em reconhecer os direitos precedentes ao direito positivado, cabendo a este apenas o reconhecimento destes direitos pré-existentes. "A outra concepção corrente na doutrina toma o termo ‘inato’ para representar o direito inerente à condição humana, que nasce com a pessoa e não depende de qualquer ato aquisitivo." (GARCIA, 2007, p. 35).
Ressalta-se que o a acepção de direitos inatos adotada neste trabalho é referente ao direito inerente à condição da pessoa, como ser humano, haja vista que esse significado vai ao encontro do princípio da dignidade da pessoa humana do qual derivam os direitos da personalidade. [03] Isso porque a dignidade é inerente a qualquer ser humano pelo simples fato de ser pessoa, não guardando relação com o direito natural.
São direitos vitalícios, pois eles se conservam por toda a vida da pessoa humana. A rigor se extinguem com o falecimento da pessoa, porém alguns se refletem mesmo depois da sua morte, como a proteção do nome e da honra, o direito ao cadáver e a proteção da sepultura.
A concepção de direitos absolutos é utilizada para se contrapor aos direitos relativos. Enquanto estes se dirigem às pessoas previamente determinadas, aqueles produzem efeitos para toda a coletividade, sua eficácia é erga omnes.
Segundo a doutrina mais tradicional os direitos da personalidade também seriam indisponíveis, ou seja, "(...) aquele que está imune à vontade do titular quanto ao seu destino, direito que não pode ser extinto ou modificado pela sua vontade." (GARCIA, 2007, p. 46). Sendo assim, os direitos disponíveis são aqueles sobre os quais o titular detêm o total controle. O direito indisponível não se confunde com a inalienabilidade, pois esta é a espécie e esse o gênero.
Dessa característica derivariam outras duas, classificadas como intransmissibilidade [04] e irrenunciabilidade.
O caráter intransmissível dos direitos da personalidade determina que eles não podem ser objeto de cessão e até mesmo de sucessão, por ser um direito que expressa a personalidade da própria pessoa do seus titular e que impede a sua aquisição pode um terceiro via transmissão.
Nesse sentido, são irrenunciáveis, pois a pessoa não pode abdicar de direitos da personalidade, mesmo que não os exercite por longo tempo, uma vez que ele é inseparável da personalidade humana. (BELTRÃO, 2005, p. 27).
Contudo esta indisponibilidade, mesmo que positivada claramente no art. 11 do Código civil de 2002, vem sofrendo severas críticas pelos estudiosos do assunto. Novas teorias têm surgido questionando até que ponto iria a indisponibilidade destes direitos, algumas relativizando-a outras reconhecendo a possibilidade de renúncia ao exercício destes direitos.
Alguns defendem, na esteira do Código Civil Português [05], que os direitos da personalidade tem limitada disponibilidade, podendo ser realizados negócios jurídicos desde que respeitada a ordem pública e os bons costumes. [06]
Através de uma admirável argumentação jurídico-filosófica, o Prof. Brunello Stancioli defende a posição de que a indisponibilidade ou disponibilidade dos direitos da personalidade não pode ser fruto de uma decisão legislativa e que o tema necessita de ser re-estudado, isso porque a pessoa nunca poderá ser vista como um processo pronto e acabado. Segundo este,
no caminho que vai de Mirandola aos dias hoje, pode-se perceber que as pessoas são os únicos seres que podem ser o que quiserem... A pessoa tem sido tomada como unidade estável. Porém, ela pode ser mesmo um pluralidade, e multiplicar-se, em busca de uma vida que vale ser vivida, pois "nós somos uma multiplicidade que se imaginou uma unidade".
(...)
Ser pessoa é ser local e global. Ter identidade. Ter direitos da personalidade. Poder renunciar. Mas nunca ser uma possibilidade que se esgotou. (STANCIOLI, 2010, p. 125).
De fato, na sociedade atual, não é difícil achar exemplos de disposição dos direitos da personalidade. Relacionados à vida privada pode-se citar os programas de reality shows como verdadeiros marcos na renúncia ao exercício frente a um direito da personalidade. Hoje são exibidos em versões diferentes pela maioria das emissoras de televisão e não causam nenhum sentimento de ilegalidade na população, pelo contrário, ao se julgar pelos altos índices de audiências tais programas são amplamente aceitos.
Ressalta-se que não se confunde a renúncia ao exercício com renúncia ao direito. Quando a pessoa renúncia ao direito, esta perde a titularidade total e irrevogável do mesmo o que seria negar a sua própria personalidade. Entretanto a renúncia apenas ao exercício possibilita que o direito volte a ser exercido posteriormente [07], aumentando a autodeterminação da própria pessoa. [08]
Em suma, seja pela relativa indisponibilidade/disponibilidade ou pela renúncia ao exercício dos direitos da personalidade, o que deve ser levado em conta é que não existe mais espaço para a estanque indisponibilidade absoluta de tais direitos e que a pessoa mais do que nunca deve ser consultada sobre as suas aspirações visando o seu próprio livre desenvolvimento da personalidade.
Por fim, são direitos extrapatrimoniais porque não são suscetíveis de apreciação econômica, a contrario sensu de direitos patrimoniais, sendo estes plenamente avaliáveis economicamente. Porém cabe ressaltar que não existe direito estritamente extrapatrimonial, pois eles não são plenamente destituídos de repercussões patrimoniais.
No mesmo caminho é o entendimento de Adriano de Cupis (1961, p. 29), isso porque alguns bens da personalidade são utilizados tais como a vida, a liberdade, etc., devem existir para que o indivíduo tenha acesso aos bens patrimoniais. Decorre assim da própria natureza dos direitos da personalidade. A sua essencialidade permite que o sujeito tenha direitos sobre bens patrimoniais.