SUMÁRIO: 1. Introdução .2. A origem da atividade notarial.3. O notariado como ciência e atividade técnico-jurídica. 4. A atividade notarial no Brasil. 5. O notário na Constituição de 1988 e a atuação do Conselho Nacional de Justiça junto aos Tribunais de Justiça estaduais
INTRODUÇÃO
A função notarial no Brasil vem ganhando nos últimos anos enorme relevância graças às inovações legislativas, como a Lei 11.441/2007, que atribuiu novas competências aos notários, especialmente ao Tabelião de Notas, e mesmo por causa do movimento do judiciário nacional orquestrado pelo Conselho Nacional de Justiça no sentido de moralizar a atividade para que se torne possível explorar com maior intensidade o potencial pacificador de conflitos próprio da atividade notarial.
Diante da realidade, quase desesperadora, dos nossos tribunais, não podemos deixar de nos valer de uma atividade que tem como principal característica a cautelaridade, garantindo a prestação jurisdicional do Estado de maneira preventiva, evitando o surgimento de lides advindas dos negócios jurídicos particulares, o que de maneira indireta contribui para a diminuição das demandas postas ao crivo do judiciário já tão assoberbado.
Deste feita, se mostra pertinente a análise da origem e desenvolvimento histórico de tal atividade que a cada dia se torna mais útil a todos os cidadãos e à administração da justiça, de modo a nos determos à análise os seus aspectos históricos desde os primórdios da civilização até suas prerrogativas na Constituição Federal de 1988.
1. A ORIGEM DA ATIVIDADE NOTARIAL
No dizer de Caio Mário [01], "A atividade notarial e de registro sempre esteve associada à própria organização das sociedades, existindo relatos históricos sobre a função desde as primeiras civilizações".
O desenvolvimento das relações privadas e a especialização advinda da evolução dos contratos fizeram surgir um instituto que pudesse assegurar, de forma escrita e por isso perpétua, a validade plena quanto ao inteiro teor da manifestação de vontade dos contratantes bem como ao preciso momento em que houve a celebração do ato [02]. Surgem, então, os primeiros ensaios do que modernamente chamamos Direito Notarial.
Alguns estudiosos do tema vislumbram como o primeiro protótipo do notário atual a primitiva figura do escriba, que, na sociedade egípcia, era o agente responsável por perpetuar as transações da época. Os escribas eram agentes que recebiam uma especializadíssima preparação cultural. Os cargos eram propriedade privada dos seus titulares, inclusive sendo objeto do direito sucessório. Porém, nesta época, os escribas não dispunham de fé pública, prerrogativa própria do notário atual, e por esse motivo os atos praticados por eles tinham que ser homologados por autoridade superior, para que alcançassem valor probatório. O povo hebreu também dispunha de escribas, com atribuições e prerrogativas semelhantes. Os escribas hebreus eram divididos em escribas da lei, do povo, do rei e do Estado. Dentre estes, o que mais se assemelha ao notário moderno, é o escriba do povo, dado que estava vinculado à atividade privada. Porém, este agente também não era dotado de fé pública [03].
O livro do Velho Testamento, da Bíblia Cristã, é um dos escritos antigos no qual podemos observar a presença destes indivíduos encarregados de dar fé aos atos praticados por particulares, exemplo é o Capítulo VII, versículo 6, do Livro de Esdras:
"Esdras, portanto, que era um escriba muito hábil na lei de Moisés, que o Senhor Deus tinha dado a Israel, voltou à Babilônia. O rei concedeu-lhe tudo o que ele pediu, porque a mão do Senhor seu Deus era com ele".
Acerca do surgimento da atividade notarial, relata Roberto J. Pugliese [04]:
"Sente-se que, desde as mais priscas eras, a sociedade já sentia a necessidade para fixar e perpetuar os seus convênios e dessa necessidade foram surgindo os encarregados de redigir os contratos, ainda que com diversidade de denominações e com limitação no exercício de suas funções".
Já na Grécia, existiam oficiais públicos denominados mnemons, cuja função era a de lavrar os atos e contratos privados, sua função guarda notável semelhança com a função notarial moderna. Além dos mnemos, havia também os hieromnemos que tinham uma função assemelhada a de um arquivista. Ambos agentes tinham a função genérica de testemunhar e memorizar os negócios realizados pelos particulares [05].
Na Roma antiga, os documentos eram aceitos pela manufirmatio, pela qual, depois da leitura feita pelo notarius,passava-se à mão pelo pergaminho em sinal de sua aceitação. Os negócios se realizavam em público, para que as assembléias fossem o elemento vivo probante daquele ato [06]. Ainda em Roma, houve um tempo em que a palavra do cidadão fazia fé em juízo, mas com a expansão do império romano, a conquista de novos territórios e com ela a mistura de culturas e povos na sociedade romana, não era mais possível, ou mesmo seguro do ponto de vista jurídico, contar com a boa fé dos cidadãos. Surgiram então as figuras dos notarii, argentarii, tabularii e os tabelliones.Os notarii eram indivíduos que escreviam utilizando-se de notas que consistiam nas iniciais das palavras ou em abreviaturas, cujo significado era difundido na praxe. Contudo, não dispunham de caráter público. Por sua vez, os argentarii, eram indivíduos que conseguiam dinheiro por empréstimo para particulares, lavrando o contrato de mútuo e registrando em livro próprio o nome e cognome do devedor, bem como as condições entabuladas para a contratação do mútuo [07]. Os tabularii tinham função de contador público, cabendo-lhes a direção do censo, escrituração e guarda de registros hipotecários, o registro das declarações de nascimento, a contadoria da administração pública, a feitura de inventários das coisas públicas e particulares, dentre outras [08]. Este agente romano, muito se assemelha aos atuais registradores civis das pessoas naturais e registradores de imóveis, já que estavam encarregados de registrar os nascimentos, e as transações envolvendo o patrimônio, seja púbico, ou pertencente a entes privados. Dentre todos estes agentes romanos, os que mais se assemelhavam ao notário de hoje eram os tabelliones aos quais era atribuída a tarefa de formalizar os negócios jurídicos particulares e os testamentos [09].
2. O NOTARIADO COMO CIÊNCIA E ATIVIDADE TÉCNICO-JURÍDICA
Os imperadores bizantinos Justiniano I e Leão I, no século VI, deram início a transformação da atividade notarial em algo que, passado o tempo, viria a ser o notariado como conhecemos hoje. Neste momento, os tabelliones, formaram uma corporação, cujo presidente era um primicerius, e por este órgão colegiado eram criados outros tabelliones de reputação ilibada e especialmente preparados para o bem dizer e escrever. Os tabelliones deveriam exercer sua atividade em lugar público, para o qual solenemente haviam sido designados para o exercício de sua atividade pelo magister censualis ou pelo prefeito, prefectus urbis [10]. Justiniano estabeleceu algumas medidas de ordem formal que deveriam ser respeitadas pelos tabeliães para o exercício de sua atividade, como o papel no qual deveriam ser lavrados os instrumentos e os dados formais que deveriam constar neles, como data e local da lavratura.
Justiniano atentou para a necessidade de que os tabeliães dispusessem de conhecimento jurídico especializado para o exercício de sua atividade. Com base nisso, o imperador instituiu a obrigatoriedade de que os notários fossem peritos em direito e, pressupondo que eles de fato tivessem o conhecimento necessário, delegou-lhes mais competências, como a de intervir nos inventários, na subscrição nas denúncias que visassem interromper a prescrição em caso de falta de magistrado no lugar, dentre outras [11]. No Brasil, tem-se animado idéias como as de Justiniano, logicamente com os aperfeiçoamentos naturais da evolução jurídico social, no sentido de delegar aos notários funções até então próprias de agente jurisdicional. A Lei nº 11.441/2007, por exemplo, permite a intervenção tabelioa em atos próprios da jurisdição como o Inventário, a Partilha, a Separação e o Divórcio consensual. Além disso, existem discussões com relação a intervenção notarial pós conflito, exercendo o tabelião função mediadora na solução de determinados litígios. É o que propõe o Projeto de Lei nº 5.243/2009, que tramita na Câmara dos Deputados e visa a alteração no artigo 13 da Lei nº 9.307/1996, que dispõe sobre a arbitragem.
Sobre a influência justiniana na evolução legislativa da matéria notarial afirmaCláudio Martins [12]:
"As principais disposições da legislação Justiniana, no âmbito notarial, consistiram na instituição do protocolo; na valorização do pacto pela intervenção do notário; na obrigação quanto ao local em que o Tabelião e seus auxiliares deveriam permanecer à disposição dos clientes; na disciplina rigorosa a que aquele e estes ficavam submetidos no exercício da profissão, inclusive quanto a substituições e na obrigação de redigir uma minuta do ato, perante testemunhas, dela extraindo cópia imediata".
Por sua vez, Leão VI deu ênfase ao fato de que o notário deveria ter conhecimento jurídico, além de dominar com perícia a escrita, devendo pautar sua conduta na probidade, ser pessoa de moral irretocável, prudente em todas as suas ações, judicioso, de boa e clara oratória e apto para manejar de forma eficiente seu conhecimento, para evitar sua indução a erro por fraudes de terceiros. Nesse sentido, estabeleceu que:
"o candidato a notário tivesse em mãos os quarenta títulos do manual das leis, conhecesse os sessenta livros e houvesse aprendido todas as regras ensinadas, para não cometer erros nas escrituras ou equivocar-se nas palavras" [13].
Estes dois imperadores fizeram surgir princípios que até hoje regem, com adaptações em alguns casos, a atividade notarial, como a obrigatoriedade de conhecimento jurídico para ingresso na atividade, ou mesmo o dever de conduta irretocável perante a sociedade, mesmo quando em momentos particulares.
Posteriormente, no século XIII, na universidade italiana de Bolonha, o notariado obtém status científico. Este reconhecimento se deu graças à criação de um curso especial para o notariado. Neste momento é que surge como ciência o Direito Notarial. Com o curso especial de Bolonha, o conhecimento especializado, idealizado por Justiniano I e Leão I, finalmente ganhou materialidade, já que agora, de fato, havia uma preparação destinada ao aperfeiçoamento da ciência notarial, qualificando os indivíduos para a celebração dos atos de sua competência de maneira organizada e em obediência a padrões científicos. Importante personalidade dessa nova fase notarial foi o notário e professor de Direito Rolandino Passagiero, a quem se atribui a norma criadora da ciência notarial e o fundamento da organização legislativa do notariado [14].
3. A ATIVIDADE NOTARIAL NO BRASIL
O primeiro tabelião de quem se tem notícia no Brasil foi Pero Vaz de Caminha, que acompanhou a expedição portuguesa da descoberta. O português narrou e documentou minuciosamente a descoberta da nova terra e a posse da mesma, com todos os seus atos oficiais, sendo este o único documento oficial, que relata a descoberta e o domínio do novo território [15].
No Brasil, graças à colonização por Portugal, a atividade notarial era regulamentada por simples transplante da legislação portuguesa, trasladando-se também os defeitos do ordenamento jurídico português já ultrapassado, dado que no tempo do Brasil colônia, o direito português emanava quase todo de ordenações editadas pelo rei e as Ordenações Filipinas, que vigoravam em Portugal e passaram a vigorar aqui também, transformando-se na principal fonte do direito no Brasil, tendo vigência por muito tempo, sendo aplicadas até o início do século XX [16].
Durante o Império, o rei tinha a prerrogativa exclusiva de nomear tabeliães. Com a divisão do Brasil em capitanias, essa prerrogativa real foi cedida aos donatários. Posteriormente, com o fracasso das capitanias, a Coroa readquiriu os direitos conferidos aos donatários. Os cargos de tabeliães eram providos por doação, adquirindo o donatário direito vitalício a eles, porém havia casos em que a aquisição se dava por compra e venda ou mesmo por transmissão hereditária [17]. Assim, não resta dúvida quanto ao fato de que nesta época não se tratava de serviço público delegado a agente particular, mas sim de propriedade de um direito adquirido, na maioria das vezes, por doação e que poderia ser alienado a qualquer título, onerosa ou gratuitamente.
Atualmente, o notariado pátrio é regulado pela Lei nº 8.935/94. Tal diploma legal teve previsão no artigo 236 da Constituição de 1988, mas somente seis anos depois foi promulgado. Supletivamente aplica-se à atividade notarial a Lei de Registros Públicos, no que a Lei própria for omissa, além do Código Civil, que disciplina a prática de determinados atos para os quais é da própria essência a intervenção notarial.
O notariado no Brasil é exercido, atualmente, em caráter privado, por agente delegado aprovado em concurso público de provas e títulos que exerce sua atividade obedecendo a critérios territoriais, não podendo extrapolar os limites territoriais do local para onde foi designado no ato da outorga do cargo. Dado que o ingresso na atividade somente se dará, de acordo com norma constitucional expressa, por meio de concurso público concluímos a vedação no que respeita a alienação do cargo a qualquer título. No nosso país, o cargo de notário é personalíssimo, sendo vedada, por óbvio, a transferência da outorga recebida.
Os notários e registradores têm discricionariedade para a administração das serventias para as quais hajam sido delegados, podendo, para uma eficiente prestação do serviço público, contratar tantos prepostos quantos julgarem necessários. Dentre os prepostos, o titular da serventia irá escolher um para ocupar o cargo de substituto legal, este irá representar o titular na sua ausência ou impedimento, de acordo com o artigo 20, § 5º, da Lei nº 8.935/1994. Os demais prepostos são os substitutos comuns, os escreventes e os auxiliares, nada obstando que julgando oportuno, o titular contrate estagiários para o auxílio dos demais prepostos na execução dos trabalhos.
4. O NOTÁRIO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 E A ATUAÇÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA JUNTO AOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA ESTADUAIS
O notário moderno é profissional do direito, com função primordial de assessoramento das partes qualificando a vontade delas e lavrando instrumentos pertinentes dotados de fé pública. A Constituição Federal de 1988 trata da atividade dos notários e registradores no seu artigo 236 assim dispondo:
Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.
§ 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.
§ 2º - Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.
§ 3º - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.
Dentre as inovações trazidas pela Constituição de 1988 à atividade notarial no Brasil, temos como uma das mais importantes a constante no § 1º do artigo 236, que prevê que o notariado pátrio deve ser disciplinado por lei específica, o que motivou a elaboração da Lei nº 8.935/94 (Lei dos Notários e Registradores), que dispõe sobre a atividade dos notários e oficiais de registros [18].
Em atendimento ao § 2º do artigo 236, foi elaborada, ainda que com um pouco de atraso, a Lei 10.169/2000, que estabelece o regramento básico da cobrança dos emolumentos, visando uma uniformidade na cobrança destes, pelos Estados e Distrito Federal em proporção com a realidade socioeconômica de cada um deles. A competência para fixação dos valores é dos Estados e do Distrito Federal, sendo o papel da Lei 10.169/2000, o de estabelecer parâmetros para a legislatura estadual sobre o tema, evitando disparidade entre as cobranças em diferentes regiões do país, estabelecendo que os emolumentos devem corresponder ao efetivo custo do serviço e sua cobrança deve levar em consideração os aspectos particulares de cada região.
Da previsão constitucional, emergiram princípios notariais constitucionais, que aliados a outros de distinta natureza jurídica, norteiam a atividade. São eles: o princípio do exercício privado da delegação, previsto no caput do artigo 236; o princípio da fiscalização da atividade, observado no § 1º do artigo 236 e; o princípio da democratização do ingresso, este que tem enorme relevância num Estado democrático como o Brasil, estando previsto no § 3º do artigo 236 [19].
O princípio do exercício privado da delegação estabelece que os serviços notariais, delegados aos tabeliães de protestos, notas e contratos marítimos, serão prestados de forma privada, respondendo o agente delegado, civil e criminalmente pelos atos que praticar em razão de sua atividade, tendo plena discricionariedade, dentro de limites gerais expressos na legislação, para a administração da serventia de que for titular, contratando seus prepostos e estabelecendo regras de funcionamento e organograma da serventia. Sobre este princípio destacam Chaves e Rezende [20]:
"Participa da administração pública dos interesses privados praticando atos submetidos à sua responsabilidade, civil e criminal, mas sem acarretar qualquer dispêndio aos cofres públicos. Ao contrário, exerce múnus público, no intuito de contribuir com os interesses estatais, seja por meio de prevenção de litígios, da fiscalização dos tributos, do controle de dados importantes para a elaboração de políticas públicas necessárias ao desenvolvimento do Estado, entre outros dos mais destacados assuntos".
Por sua vez, o princípio da fiscalização da atividade trata do fato de que a atividade tabelioa é fiscalizada pelo Estado, por meio do Poder Judiciário. Em cada unidade da federação, os Tribunais de Justiça elaboram normas de serviços, que agregam em um só diploma jurisprudência, legislação e doutrina, com o objetivo de regular a atividade de modo amplo, sendo normas as quais devem respeito os notários quando do exercício de sua atividade. Aos Tribunais de Justiça dos estados compete a fiscalização das serventias, tanto no que diz respeito à organização e prestação do serviço notarial, como acerca da verificação da cobrança justa dos emolumentos e o recolhimento dos impostos e taxas próprios de sua atividade. Essa fiscalização se dá por meio dos órgãos correicionais, que são as Corregedorias Gerais de Justiça, que atuam no âmbito estadual e as Corregedorias Permanentes, cuja função é a de fiscalização dentro de uma circunscrição determinada [21]. Em comarcas em que não houver em razão da demanda, órgão de correição permanente, o juiz diretor do foro será também o corregedor das serventias extrajudiciais.
A fiscalização por parte do Estado será realizada sempre que necessário, podendo ser feita representação, para a qual está legitimado qualquer cidadão que veja seu direito prejudicado ou com risco de prejuízo por inobservância de obrigação legal por parte de notário ou de seus prepostos [22].
Por fim, o princípio notarial constitucional de maior relevância é o princípio da democratização do ingresso. Tamanha importância se dá graças ao fato de que por muito tempo, no Brasil, as serventias extrajudiciais eram tratadas como moeda de troca, onde os poderosos nomeavam arbitrariamente tabeliães e oficiais de registro, sem sequer ter conhecimento da capacidade do indivíduo para o exercício da atividade. Inclusive depois da Constituição de 1988, há casos em alguns tribunais, de remoção e permuta de tabeliães sem que tenha havido qualquer procedimento de seleção, o que afronta diretamente o texto constitucional do § 3º do artigo 236, que foi posteriormente trasladado ao artigo 14 da Lei nº 8.935/94. Há previsão no artigo 16 da Lei dos Notários e Registradores, no sentido de que a remoção dos tabeliães e oficiais, poderá ocorrer somente por concurso de títulos, o que vai de encontro com ditame constitucional, não restando margem para dúvida quanto a inconstitucionalidade deste preceito [23].
Apesar da previsão constitucional do ingresso na atividade notarial e da posterior regulamentação pela Lei nº 8.935/94, nota-se uma certa passividade por parte de alguns Tribunais de Justiça no que respeita a realização de concursos públicos para o provimento de serventias vagas. Há Estados que nunca realizaram concursos para o provimento destes cargos, permanecendo nestes, tabeliães substitutos designados. A designação feita pelo Tribunal ao substituto legal para que exerça a titularidade da serventia é condição temporária, que deve perdurar somente até que seja realizado concurso público e posteriormente providos os cargos de titulares. Vale ressaltar que de acordo com o artigo 16 da Lei nº 8.935/94, deve ser realizado concurso público no prazo de seis meses da vacância das serventias. O que ocorre é que, em muitos Estados esta condição temporária se estende por décadas, o que permite que exerça a função de tabelião titular, pessoa que nem sempre tem qualificação profissional para tanto, o que prejudica a prestação dos serviços gerando insegurança aos usuários.
Tendo em vista esta inércia por parte dos Estados em realizar concursos para o provimento das serventias vagas, a Corregedoria Nacional de Justiça, do Conselho Nacional de Justiça, publicou a Resolução nº 80 de 09 de junho de 2009, declarando a vacância dos serviços notariais e de registro ocupados em desacordo com as normas constitucionais relativas à matéria; e a Resolução nº 81 de 09 de junho de 2009, regulamentando o procedimento para realização dos concursos inclusive com exigências como a formação em direito, dos candidatos, e estabelecendo a periodicidade em que as provas devem ser realizadas. O Conselho Nacional de Justiça analisou a situação de 14.129 serventias no Brasil [24], após esta análise, divulgou uma lista provisória, das serventias vagas em todo o país, abrindo prazo de 15 dias para que os interessados oferecessem impugnação [25]. Após avaliados os argumentos de cada um dos interessados, o Conselho irá estabelecer prazo para que os tribunais de cada Estado promovam os concursos.
Mesmo contando com o empenho de um órgão de tamanha relevância na ordem jurídica nacional para a efetivação do que estabelece a Constituição na regulação da atividade notarial e de registro, existem movimentações no legislativo no sentido de mitigar o princípio da democratização do ingresso na atividade. Trata-se da Proposta e Emenda a Constituição nº 471/2005, que tem por objeto a modificação do § 3º do artigo 236. De acordo com a nova redação proposta, na parte final do parágrafo seria posta ressalva no sentido de outorgar de modo definitivo a serventia na qual exercem os cargos por designação, os substitutos legais, que, após a vacância da serventia, acabaram respondendo pela mesma. Esta sem dúvidas é uma proposta retrógrada do ponto de vista administrativo, uma vez que, se aprovada, irá perpetuar nos cargos de titulares, pessoas que na maioria das vezes sequer possuem formação em Direito, além de enfraquecer a imagem da classe perante a sociedade.
Podemos observar que o sistema trazido pela Constituição de 1988 é a melhor configuração da função notarial, atendendo a princípios democráticos que visam o alcance de outros de igual relevância como a eficiência do serviço público.