Resumo: O objetivo do presente trabalho é realizar um estudo detalhado sobre a obrigatoriedade do pregão eletrônico, ou seja, qual o objeto desta novel modalidade de licitação, bem como quem está obrigado a utilizá-la. Para tanto, fruto de uma vasta pesquisa bibliográfica, jurisprudencial e na legislação pertinente ao assunto, chega-se à conclusão que o pregão é obrigatório para administração pública federal direta, devendo ser, prioritariamente, na sua forma eletrônica. Entretanto, conforme as circunstâncias, ele, motivadamente, poderá deixar de ser utilizado, podendo ser de forma presencial ou até mesmo outra modalidade de licitação.
Palavras-chave: Licitação. Pregão Eletrônico. Obrigatoriedade na administração pública federal direta.
1. INTRODUÇÃO
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ressalvados os casos previstos na legislação pertinente ao assunto, estão obrigados a contratar mediante processo de licitação pública.
Com o advento da modalidade de licitação denominada pregão, surgem discussões sobre o que licitar e quem está obrigado a utilizá-la, particularmente na sua forma eletrônica.
O presente trabalho - que visa ao público acadêmico (corpo docente e discente), sendo de relevante importância aos administradores públicos - tem como objeto o estudo da obrigatoriedade desta novel modalidade de licitação.
O que será exposto não tem a intenção de esgotar o assunto, apenas visa a apresentação de um estudo detalhado sobre a existência da supracitada obrigação, e sobre quem é obrigado a utilizar esta modalidade.
Ressalta-se a importância deste assunto, haja vista a controvérsia existente sobre quem é obrigado ou não a utilizar esta modalidade de licitação e os diversos posicionamentos a respeito.
Destaca-se, ainda, que, para o atual e futuro profissional da área, propiciará o desenvolvimento de um pensamento crítico e fundamentado sobre o assunto.
Este trabalho está baseado em uma vasta pesquisa bibliográfica, jurisprudencial e da legislação pertinente ao assunto, onde apresentará o posicionamento de renomados autores e do Tribunal de Contas da União, onde iniciará com uma breve apresentação sobre o conceito de licitação e pregão, bem como o seu histórico.
O estudo apresentará um detalhamento sobre o objeto do pregão e suas peculiaridades, e sobre os princípios que norteiam esta modalidade, além das vedações de sua aplicação.
Será apresentado, também, uma síntese sobre o pregoeiro e sua equipe de apoio, e as fases do pregão eletrônico, finalizando com a obrigatoriedade ou não desta modalidade.
2. LICITAÇÃO
Segundo José Afonso da Silva [01], Licitação é um procedimento administrativo destinado a provocar propostas e a escolher proponentes de contratos de execução de obras, serviços e compras ou de alienações do Poder Público.
Para este renomado autor, o referido procedimento busca a seleção de propostas mais vantajosas para a Administração Pública.
Já Celso Antônio Bandeira de Melo [02] entende que Licitação é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas.
Hely Lopes Meirelles [03] ensinava-nos que Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse.
Pode-se dizer que Licitação é meio pelo qual a Administração Pública busca a proposta que lhe for mais vantajosa.
No Brasil, existem seis modalidades de Licitação, sendo cinco delas regidas pela Lei nº 8.666/93 e uma pela Lei nº 10.520/02.
A Lei nº 8.666/93 prevê as seguintes modalidades licitatórias: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Já a Lei nº 10.520/02 prevê a modalidade pregão.
Este artigo ater-se-á apenas ao estudo da modalidade pregão normatizada pela Lei supracitada, particularmente na sua forma eletrônica, regulamentada pelo Decreto nº 5.450/05.
3. PREGÃO
3.1 CONCEITO
Segundo De Plácido e Silva [04], pregão vem do latim praeconium, de praeconari (apregoar, proclamar), entende-se a notícia ou a proclamação feita publicamente por oficial de justiça ou pelo porteiro dos auditórios forenses.
Para este insigne autor, pregão, propriamente, designa as palavras ditas em lata voz, para que se anuncie ou se proclame alguma notícia ou se faça algum aviso. Assim, na linguagem forense, diz-se pregão.
3.2 HISTÓRICO
A modalidade de licitação denominada Pregão teve sua origem com a entrada em vigor da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995.
Esta Lei foi comumente chamada de Lei Geral das Telecomunicações (LGT), criando a autarquia especial denominada Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), impondo-lhe um regime próprio para suas contratações.
O artigo 54 e seu parágrafo único, da referida Lei, prevê, in verbis:
"Art. 54 A contratação de obras e serviços de engenharia civil está sujeita ao procedimento das licitações previsto em lei geral para a Administração Pública.
Parágrafo Único: Para os casos não previstos no caput, a Agência poderá utilizar procedimentos próprios de contratação, nas modalidades de consulta e pregão." (o grifo é nosso).
Em seguida, esta modalidade de licitação foi instituída, no âmbito da União, Estados e Municípios, por intermédio da Medida Provisória nº 2.026, de 04 de maio de 2000, que, em 2001, passou a ter o número 2.182, e, em 2002, quando ostentava o nº 2.182-18 foi convertida na Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002.
No âmbito da União, com o surgimento desta modalidade, a primeira regulamentação ocorreu com o Decreto nº 3.555, de 08 de agosto de 2000, que regulamentou a aquisição de bens e serviços comuns.
Inicialmente, o pregão ocorria de forma presencial, quando, por intermédio do Decreto nº 3.697, de 21 de dezembro de 2000, foi regulamentada a utilização de recursos de tecnologia de informação para a referida modalidade, ou seja, o pregão eletrônico.
Por fim, em 1º de julho de 2005, entrou em vigor o Decreto nº 5.450/2005, que revogou expressamente o decreto referido no parágrafo anterior, e é o atual regulamento da modalidade de licitação pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns.
3.3 OBJETO
A modalidade de licitação denominada Pregão tem como objeto a aquisição de bens e serviços comuns.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello [05], o "pregão" é uma forma de leilão não para alienar, mas para adquirir "bens e serviços comuns".
Para o referido autor, a modalidade pregão distingue-se das previstas na Lei 8.666/93 por dois motivos: 1º) o pregão é utilizável qualquer que seja o valor do bem ou serviço a ser adquirido, já nas outras modalidades o valor determinará qual será utilizada; e 2º) no pregão o exame da habilitação não é prévio ao exame das propostas, mas posterior a ele, o que não ocorre nas outras modalidades.
Para Diógenes Gasparini [06], a utilização do pregão, em qualquer das esferas administrativas, estará sempre restrita à aquisição de bem comum ou à contratação de serviço comum.
O parágrafo único do art. 1º da Lei 10.520, de 17 de julho de 2002, considera como bens e serviços comuns, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.
Sobre o conceito de bem ou serviço comum, Diógenes Gasparini [07]apud Marçal Justen Filho que o define como "aquele que apresenta sob identidade e características padronizadas e que se encontra disponível, a qualquer tempo, num mercado próprio".
Para Marçal [08], o vocábulo "mercado" não comporta interpretação ampla, não bastando apenas a indicação da iniciativa privada, ou seja, só haverá bem e serviço comum quando se desenvolver atividade econômica estável e habitual.
Para este autor, tem de existir um mercado próprio, no qual os bens e serviços de que necessita a Administração sejam usualmente negociados.
Entretanto, a disposição sobre bens e serviços comuns está regulamentada pelo Decreto nº 3.555/2000, alterado pelos Decretos nº 3.693/2000 e nº 3.784/2001.
Cabe destacar que o supracitado Decreto distingue os Bens comuns em Bens de consumo e Bens permanentes. Quanto aos Serviços Comuns, estão elencados mais de trinta tipos de serviço.
A Administração Pública deve tomar cuidado ao definir o objeto a ser licitado, para que não se caracterize o objeto de uma forma tão minuciosa, e com isto, venha limitar a competição, direcionando o resultado da disputa, ferindo princípios constitucionais como os da impessoalidade, da igualdade e da moralidade.
Sobre este assunto, o Tribunal de Contas da União invalidou pregões, tendo em vista a especificação excessiva ter restringido, indevidamente, o caráter competitivo do certame.
Vejamos o aresto abaixo:
" Pregão. Objeto refere-se a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de reserva, emissão, marcação e remarcação de passagens aéreas nacionais e internacionais e passagens terrestres. Exigência de espaços físicos em aeroportos para a realização de check in. Restrição ao caráter competitivo. Concessão de Medida Cautelar (...). Fixação de prazo para anulação do certame. Determinações" (Acórdão nº 651, Plenário, DOU de 09.06.2004)
3.3.1 Peculiaridades sobre Bens e Serviços Comuns
Como já foi dito, o Decreto nº 3.555/2000 regulamentou, no âmbito da União, a aquisição de bens e serviços comuns.
Logo, por este ato normativo não ser norma geral, e sim regulamento de caráter executivo, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão suplementar a norma geral sobre a modalidade de licitação pregão - Lei nº 10.520/2002 -, e, por conseqüência, ampliar os itens de bens e serviços comuns descritos no Decreto supracitado.
Esta possibilidade de ampliação ocorre em razão do inciso XXVII do art. 22 da Constituição Federal de 1988 (CF/88), que prevê a competência da União para legislar sobre normas gerais de licitação, não excluindo a competência suplementar dos Estados e municípios:
"Art. 22 Compete privativamente à União legislar sobre:
...........................................
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (...)" (o grifo é nosso).
Além da própria CF/88 prever no § 2º do art. 24 a competência suplementar do Estado para legislar:
"Art. 24 Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
...........................................
§ 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados." (o grifo é nosso).
E do inciso II do art. 30 prever a competência suplementar do Município para legislar:
"Art. 30 Compete aos municípios:
............................................
II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber" (o grifo é nosso).
Outra questão que é discutida é se os itens de Bens e Serviços Comuns do Decreto nº 3.555/2000 são exemplificativos ou taxativos.
Gustavo Pamplona Silva [09]apud Airton Rocha Nóbrega, ensinando-nos que serviços comuns são todos aqueles que não estejam compreendidos pela disposição contida no art. 13 da Lei nº 8.666/93.
Assim dispõe o supracitado artigo, in verbis:
"Art. 13 Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos especializados os trabalhos relativos a:
I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras e tributárias;
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento e obras e serviços;
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico."
Sobre o assunto, vejamos o entendimento do Tribunal de Contas União, abaixo transcrito:
"(...) 4. Ainda como razões de decidir, recordo que a Lei nº 10.520, de 2002, condiciona o uso da modalidade Pregão somente aos serviços comuns, não excluindo previamente quaisquer espécies de serviços e contratações, e o rol de bens e serviços comuns previstos no decreto regulamentar é meramente exemplificativo. Assim, a existência de bens e serviços comuns deverá ser avaliada pelo administrador no caso concreto, mediante a existência de circunstâncias objetivas constantes da fase interna do procedimento licitatório." (TCU, Acórdão nº 817/2005). (o grifo é nosso).
3.4 PRINCÍPIOS BÁSICOS E CORRELATOS DA MODALIDADE
O art. 4º do Decreto nº 3.555/2000 prevê, in verbis:
"Art. 4º A licitação na modalidade de pregão é juridicamente condicionada aos princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, bem assim aos princípios correlatos da celeridade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade, justo preço, seletividade e comparação objetiva das propostas."
O princípio de legalidade está estatuído na Carta Magna de 1988, que, em seu art. 5º, inciso II, dispõe que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
Para Niebuhr [10], o princípio mais importante para a licitação pública é o da isonomia ou igualdade, porque ele é a própria causa da licitação, impondo à Administração uma série de formalidades para escolher futuros contratados.
Segundo este autor [11], a eficiência em licitação pública está em torno de três aspectos fundamentais: preço, qualidade e celeridade. Daí decorrerem outros princípios, tais como o do justo preço, o da seletividade, o da celeridade e o da finalidade.
Por justo preço, a Administração não poderá assumir compromissos com preços fora de mercado. A seletividade requer cuidados em selecionar o contratante e a proposta. O da celeridade impõe que o certame licitatório ocorra o mais breve possível. Já o da finalidade estabelece que a Administração busque sempre satisfazer aos interesses da coletividade.
Niebuhr [12]apud Hely Lopes Meirelles quando diz que o edital é a lei interna das licitações. Logo, para este autor o princípio da vinculação ao edital nada mais é que a consignação no edital, pela Administração Pública, do que pretende contratar, ou seja, a definição do objeto do contrato, com todas as suas especificações, não podendo dele se afastar.
Para Gustavo Pamplona [13], o princípio da impessoalidade estabelece que o interesse público deve estar acima dos interesses pessoais, e que o da moralidade impõe que a licitação deverá ser realizada em estrito cumprimento dos princípios morais.
Este autor destaca que o gestor público deve ser honesto no cumprimento de seus deveres, de onde se infere o princípio da probidade administrativa.
Sobre os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, Niebuhr [14] salienta que são fundamentais para o controle da discricionariedade, uma vez que, na modalidade pregão, os agentes praticam uma série de atos no exercício de competência discricionária. Logo, atos arbitrários e injustos devem ser rechaçados, por serem incompatíveis com o interesse público.
3.5 VEDAÇÕES À SUA APLICAÇÃO
O art. 5º da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, dispõe que para modalidade de licitação pregão é vedada a exigência de garantia de proposta, aquisição do edital como condição para participação do certame e pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, que não serão superiores ao custo de sua reprodução gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso.
Sobre o assunto, destaca Diógenes Gasparini [15] que não será lícita a inclusão, no edital do pregão, de nenhuma das exigências vedadas, ainda que exista justificativa para tanto, uma vez que o agente público só pode agir na conformidade da lei, não podendo exigir de forma discricionária as exigências vedadas.
Cabe destacar que essas vedações não são taxativas, uma vez que o próprio artigo 9º da Lei nº 10.520/2002, prevê que aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666/1993.
Por conseguinte, é aplicável à modalidade pregão a vedação do § 3º do artigo 57 da Lei nº 8.666/1993, que proíbe o contrato com prazo de vigência indeterminado.
Quanto à sua aplicação, o art. 5º do Decreto nº 3.555/2000 dispõe que a licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, às locações imobiliárias e às alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração.
3.6 DO PREGOEIRO E SUA EQUIPE DE APOIO
Segundo o caput doart. 10 do Decreto nº 5.450/2005, as designações do pregoeiro e da equipe de apoio devem recair nos servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, ou de órgão ou entidade integrante do SISG.
O parágrafo 4º do supracitado artigo prevê que somente poderá exercer a função de pregoeiro o servidor civil ou o militar que reúna as qualificações profissional e perfil adequados, aferidos pela autoridade competente, ou seja, a autoridade deverá atestar a capacidade técnico-profissional do pregoeiro, bem como a sua conduta ética e moral.
Já a equipe de apoio, segundo o parágrafo 1º do mesmo artigo, deverá ser integrada, em sua maioria, por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração pública, pertencentes, preferencialmente, ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora da licitação.
As atribuições do pregoeiro estão estatuídas no artigo 11, e as da equipe de apoio estão no artigo 12, todos do referido Decreto.
Para Gasparini [16], dada a ausência de uma maior regulamentação, inexiste óbice legal de se nomear um servidor para a condução de todos os pregões a serem instaurados por determinada entidade pública, não havendo a necessidade de nomeação para cada caso.
O festejado autor cita, ainda, que não há impedimento para que se crie um grupo de pregoeiros, estabelecendo critérios de rotatividade quanto à atuação de cada um.
Cumpre ressaltar que, nos termos do art. 10 do citado Decreto, o pregoeiro poderá ser designado para um único pregão ou para o período de um ano, reconduzido por mandatos subseqüentes.
Marçal [17] destaca que, caso o pregoeiro seja afetado por algum problema de saúde e fique impedido de iniciar a sessão pública ou de prosseguir, caso já tenha iniciado, poderá ser substituído por outro. Para tanto, o ato deve ser documentado com as devidas justificativas.
Por conseguinte, o novo pregoeiro deverá conectar-se com a sua senha.
3.7 DAS FASES DO PREGÃO ELETRÔNICO
O pregão, na forma eletrônica, inicia-se com uma fase preparatória que, segundo o artigo 9º do Decreto nº 5.450/2005, deverá observar:
a) elaboração de termo de referência pelo órgão requisitante, com indicação do objeto de forma precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou sua realização;
b) aprovação do termo de referência pela autoridade competente;
c) apresentação de justificativa da necessidade da contratação;
d) elaboração do edital, estabelecendo critérios de aceitação das propostas;
e) definição das exigências de habilitação, das sanções aplicáveis, inclusive no que se refere aos prazos e às condições que, pelas suas particularidades, sejam consideradas relevantes para a celebração e execução do contrato e o atendimento das necessidades da administração; e
f) designação do pregoeiro e de sua equipe de apoio.
3.7.1 Do Termo de Referência
O Termo de referência acima referido é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante do orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso.
Constará, também, deste Termo, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma clara, concisa e objetiva, conforme prescreve o § 2º do referido artigo 9º.
Cabe destacar que a requisição é o ato inaugural da etapa preparatória, e que o Termo de Referência deve ser aprovado por autoridade competente.
Para Gasparini [18], esta aprovação refere-se a ato de controle de natureza decisória e, portanto, vinculante.
Marçal [19] compara o Termo de referência ao Projeto Executivo previsto na Lei nº 8.666/93, ressaltando que a sua função e a sua natureza são equivalentes.
3.7.2 Do Edital
Por intermédio do edital ocorrerá a divulgação ao público externo da licitação.
Os meios pelos quais ocorrerão a divulgação do edital estarão condicionados aos valores estimados para contratação e os meios de divulgação, conforme o prescrito no artigo 17 do Decreto nº 5.450/2005, in litteris:
"Art. 17. A fase externa do pregão, na forma eletrônica, será iniciada com a convocação dos interessados por meio de publicação de aviso, observados os valores estimados para contratação e os meios de divulgação a seguir indicados:
I - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais):
a) Diário Oficial da União; e
b) meio eletrônico, na internet;
II - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais) até R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais):
a) Diário Oficial da União;
b) meio eletrônico, na internet; e
c) jornal de grande circulação local;
III - superiores a R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais):
a) Diário Oficial da União;
b) meio eletrônico, na internet; e
c) jornal de grande circulação regional ou nacional."
Prevê, ainda, o § 1º do artigo supra que os Órgãos ou entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais (SISG) e os que aderirem ao Sistema do Governo Federal disponibilizarão a íntegra do edital, em meio eletrônico, no Portal de Compras do Governo Federal - COMPRASNET -, sítio www.comprasnet.gov.br.
Já, segundo o § 3º, a publicação poderá ser feita em sítios oficiais da administração pública, na internet, desde que seja certificado digitalmente por autoridade certificadora credenciada no âmbito da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP - Brasil.
Esta exigência de credenciamento à ICP visa a fornecer tecnologia segura, no âmbito de criptografia e outras soluções, diante da inevitável existência de sítios eletrônicos "falsos", que têm como objetivo ludibriar incautos.
Cabe destacar que, para divulgação de pregão realizado para o sistema de registro de preços, independentemente do valor estimado, será adotado o que prevê o inciso III do artigo 17 acima transcrito (art. 17, § 6º).
3.7.3 Dos Prazos
Segundo o § 4º do artigo 17 do Decreto nº 5.450/2005, o prazo para apresentação de propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a 8 (oito) dias.
Já, no caso de impugnação a ato convocatório do pregão, na forma eletrônica, que venha a ser imposta por qualquer pessoa, o prazo é de 2 (dois) dias úteis antes da sua data de abertura em sessão pública (art. 18 do referido Decreto).
Neste caso, ao pregoeiro, auxiliado pelo setor responsável pela elaboração do edital, caberá decidir sobre a impugnação no prazo de 24 (vinte e quatro) horas (art. 18, § 1º).
No caso de pedidos de esclarecimentos referentes ao processo licitatório, o prazo para ser enviado ao pregoeiro é de até 3 (três) dias úteis anteriores a data da abertura da sessão pública (art. 19 do referido Decreto).
3.8 PREGÃO ELETRÔNICO VERSUS PREGÃO PRESENCIAL E DEMAIS MODALIDADES DE LICITAÇÃO
Inicialmente, cumpre ressaltar que o advento da modalidade pregão trouxe consideráveis diferenças em relação às modalidades de licitação regidas pela Lei nº 8.666/1993, destacando-se:
a) inversão das etapas de habilitação e julgamento das propostas;
b) substituição da comissão de licitação pelo pregoeiro, que é auxiliado por uma equipe de apoio;
c) possibilidade de reformulação das propostas comerciais pelos licitantes, após a abertura dos envelopes respectivos;
d) concentração dos recursos na etapa final do procedimento; e
e) peculiaridades quanto à homologação e à adjudicação.
Entretanto, a possibilidade de um pregão presencial ou eletrônico não significa que são duas modalidades de pregão, e sim duas espécies de um gênero.
Diógenes Gasparini [20]apud Marçal Justen Filho que ensina que a peculiaridade do pregão eletrônico residirá na ausência da sessão coletiva, reunindo a presença física do pregoeiro, de sua equipe de apoio e dos representantes dos licitantes num mesmo local determinado.
No pregão eletrônico não ocorrerá, também, entrega material de propostas e seu conseqüente exame, nem lances orais por palavras, ou seja, todas as comunicações ocorrerão por via eletrônica, onde cada interessado, utilizando um terminal de computador, conectar-se-á aos serviços da Administração.
Já no pregão presencial, haverá em data estabelecida no edital sessão publica, onde cada pregoante apresentará os documentos de credenciamento e comprovará as habilitações.
Cabe destacar que, em razão de diversos fusos horários, o § 5º do artigo 17 do Decreto nº 5.450/2005, estabeleceu o horário de Brasília para todos os atos, cabendo aos licitantes, que estejam em locais que os horários sejam distintos, especial atenção.
Nesta sessão, após a abertura dos envelopes das propostas, serão selecionados aqueles que participarão da fase de lance, tomando-se todas as medidas previstas desde a adjudicaçãesde a adjudicaçidas s que participar até a posterior homologação.
3.9 DA OBRIGATORIEDADE DO PREGÃO ELETRÔNICO
Inicialmente, cabe destacar que a obrigação de a administração pública licitar decorre do disposto constitucional previsto no Art. 37, XXI, da CF/88, in verbis:
"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios (...) e, também, ao seguinte:
.......................
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serãocontratados mediante processo de licitação pública (...)." (o grifo é nosso)
Logo, quanto à exigência da licitação pública, ressalvados os casos previstos em lei, não há dúvida sobre a obrigação de sua realização. Já em relação ao pregão discute-se sobre o que e quem é obrigado a utilizá-lo.
Para Diógenes Gasparini [21], o pregão é cabível quando o desejado pela Administração Pública é bem ou serviço comum, e nesse caso, em tese, sua promoção é obrigatória, dando-se preferência para o pregão eletrônico, nos termos do art. 4º do Decreto nº 5.450/2005.
Para o consagrado autor, em certas circunstâncias, tendo em vista o pequeno valor da contratação, a Administração Pública está desobrigada de promover o pregão, bem como está liberada de realizar qualquer procedimento licitatório.
Diógenes Gasparini [22] destaca, também, que, com a vigência do Decreto nº 3.555/2000, a idéia da obrigatoriedade já existia, uma vez que o art. 3º deste ato normativo prescreve, in verbis:
"Art. 3º. Os contratos celebrados pela União, para aquisição de bens e serviços comuns, serão precedidos, prioritariamente, de licitação pública na modalidade de pregão, que se destina a garantir, por meio de disputa justa entre os interessados, a compra mais econômica, segura e eficiente." (o grifo é nosso)
Logo, para o autor, se é prioritário é porque deve ser dada a preferência.
Entretanto, com a entrada em vigor do Decreto nº 5.450/2005, o seu art. 4º prevê expressamente a obrigatoriedade da utilização da modalidade pregão para a aquisição de bens e serviços comuns.
Contudo, o seu parágrafo 1º dispõe que, em que caso de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente poderá deixar de ser utilizada a forma eletrônica, ou seja, neste caso, poderá ser utilizada a forma presencial ou até mesmo outra modalidade de licitação.
Cabe destacar que esta obrigatoriedade, decorrente de referido Decreto, existe apenas para os órgãos da administração pública federal direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União (art. 1º e seu parágrafo único).
Logo, este Decreto aplica-se a todos os Poderes da União, ou seja, os Poderes Legislativo e Judiciário, bem como o Ministério Público Federal e o Tribunal de Contas da União não estão vinculados à observância dos Regulamentos atinentes ao Pregão.
Entretanto, Marçal [23] e Niebuhr [24] entendem que a obrigatoriedade do pregão à administração pública federal indireta é inconstitucional, tendo em vista esta não ser decorrente de lei, e sim de Decreto, além da administração indireta ser dotada de personalidade jurídica própria e autônoma.
Para este primeiro autor, o que pode acontecer a uma empresa pública federal é a destituição do seu administrador, mas já no caso das autarquias especiais isto não poderá ocorrer.
O segundo autor já destaca que nada obsta à administração pública federal indireta espontaneamente aderir às normas do Decreto nº 5.450/2005, o que não pode ocorrer é a imposição dessas normas a tais entidades.
Marçal [25] destaca, ainda, que não é correto interpretar-se o Decreto nº 5.450/2005 tal como se houvesse obrigatoriedade de utilização do pregão em toda e qualquer hipótese de contratação de bem ou serviço comum
Para este autor, não basta que o bem ou serviço seja comum para, de modo automático e obrigatório, consagrar-se o pregão, ou seja, caberá à Administração avaliar se a modalidade do pregão será adequada, em face das circunstâncias.
Destaca, também, que esta decisão deverá ser motivada, não sendo suficiente a simples asserção de que o objeto trata-se de bem ou serviço comum.
Já Niebuhr [26] ressalta que a Lei nº 10.520/2002 estabelece a modalidade pregão como sendo facultativa, todavia o Decreto nº 5.450/2005 o torna obrigatório.
Para este autor, esta obrigatoriedade retrata apenas a decisão administrativa tomada pelo superior hierárquico do Poder Executivo da União - Presidente da República -, onde todos os seus integrantes estão subordinados, ou seja, ele exerceu a sua opção pela modalidade de licitação denominada pregão.
Sobre o assunto, o Tribunal de Contas da União (TCU) proferiu a seguinte decisão por intermédio do Acórdão 1395/2005, da Segunda Câmara: " (...) utilize licitação na modalidade pregão para a aquisição de bens e serviços comuns (...)".
Pode-se concluir, pelas posições dos eminentes autores, acima expostas, pela decisão do TCU e pelo Decreto nº 5.450/2005, que o pregão é uma modalidade de licitação obrigatória no âmbito da administração pública federal direta.
Já a administração pública federal indireta tem a opção de adotar a modalidade de licitação denominada pregão e não a obrigação, tendo em vista esta não ter sido decorrente de lei, e sim de um Decreto.
Entretanto, em face das circunstâncias, motivadamente, esta modalidade poderá deixar de ser utilizada, cabendo ressaltar que, preferencialmente, ela será na forma eletrônica.