Ao se buscar a origem da doutrina da separação de poderes, geralmente, faz-se referência à obra do Barão de Montesquieu, particularmente a um dos capítulos de O Espírito das Leis. A referida doutrina teria sido elaborada por Montesquieu, inspirado no sistema jurídico-político inglês. Entretanto, para compreender devidamente a origem moderna dessa doutrina é necessário o exame minucioso da sua fonte nominal: o capítulo A Constituição da Inglaterra, onde está sintetizada a posição do autor a respeito do tema.
Deve-se ter cuidado redobrado ao se transportar o pensamento de Montesquieu para os dias atuais; não custa lembrar que as pesquisas que resultaram na publicação de O Espírito das Leis demoraram vinte anos e que a publicação propriamente ocorreu apenas em meados do século XVIII (1748); depois, portanto, da publicação de Dois Tratados sobre o Governo (de John Locke), mas antes das principais obras do Iluminismo, incluindo o Contrato Social (de Rousseau), de 1762. Vale ressaltar, também, que a Inglaterra visitada por Montesquieu (na década de 1730) não era ainda a monarquia parlamentarista, mas a monarquia constitucional posterior à Revolução Gloriosa (1689); e que a França de Montesquieu era a monarquia dos Capetos, portanto uma monarquia absolutista por um lado, mas feudal e estamental por outro, que admitia órgãos bastante singulares como o Parlamento de Bordéus (onde Montesquieu ocupou o cargo de president a mortier), que tinha funções administrativas, legislativas e judiciais. Por fim, não se pode esquecer a condição de nobreza de Montesquieu e que Montesquieu morreu antes de conhecer as principais obras do Iluminismo, bem como antes das revoluções francesa e norte-americana. Assim, considerando as circunstâncias da vida de Montesquieu, percebe-se porque o erudito barão francês da primeira metade do século XVIII escrevia tendo em mente não uma sociedade de iguais, mas uma sociedade de liberdade entre diferentes.
Embora seja dado destaque à obra de Montesquieu, é necessário afirmar que outros autores antes do século XVIII também trataram do tema, ou, pelo menos, de uma temática aproximada. Lembre-se que Montesquieu não usava esta terminologia consagrada – separação de poderes. Pode-se fazer um registro remoto [01]: a indicação de três atividades na polis, feita por Aristóteles – que só se assemelha à doutrina de Montesquieu com enorme esforço de comparação. E um registro próximo que é a segunda parte do Tratado sobre o Governo de Locke [02], que, entre outros aspectos, destacou a distinção de quatro poderes: executivo, legislativo, federativo e prerrogativa. Também é necessário registrar que não era tão clara, entre os ingleses, a autonomia do poder judiciário em relação ao poder executivo, nos primeiros anos da Revolução Gloriosa, ainda que ficasse clara a distinção entre o rei (executivo, federativo e prerrogativa) e o parlamento (legislativo). Apenas em meados do século XVIII é que se pode afirmar que o parlamentarismo qualificava o sistema de governo na Inglaterra e, portanto, provocava uma fusão entre governo (executivo) e legislativo (parlamento). O que faz concluir que a constituição inglesa quando defendida por Montesquieu, aparentemente, já havia sido abandonada pelos ingleses.
Como já se afirmou, interessa, particularmente, um pequeno capítulo de pouco mais de dez páginas, perdido nas quase setecentas páginas de qualquer edição moderna de O Espírito das Leis. Trata-se do Capítulo VI do Livro XI, denominado Da Constituição da Inglaterra. Nele o autor pretendeu sistematizar o sistema jurídico-político inglês, que seria o único capaz de proteger a liberdade individual. No entanto, a obra de Montesquieu também é conhecida atualmente como um dos primeiros estudos de sociologia, o que já o coloca à margem dos fundamentos do modelo liberal de fundo racionalista. Perceba-se, portanto, a distância entre as bases do pensamento de Montesquieu e as bases do racionalismo, do iluminismo e do modelo oitocentista do Estado de direito. O pensamento de Montesquieu é anterior à maioria desses fenômenos, negando, portanto, por um impedimento cronológico, a influência inversa. Montesquieu também compartilhava das idéias da doutrina liberal; por isso, percebe-se uma confusão conceitual entre a liberdade no sentido republicano (consolidado) e a liberdade no sentido liberal (em formação); o próprio Montesquieu é um dos que contribuíram para a construção final (oitocentista) da concepção liberal de liberdade.
Ressalte-se que o objetivo de Montesquieu não era o de elaborar uma doutrina (racionalista) da separação de poderes, mas o de responder à seguinte indagação: como é possível proteger a liberdade [03]? Imediatamente, explicou que o sistema político inglês é um modelo de proteção da liberdade. Com isso deixa claro que a liberdade não é a decorrência da descoberta (ou da revelação) de direitos individuais inatos (idéia que pode ser imputada a Locke, mas que bem se ajusta à corrente racionalista); a liberdade é protegida por uma engenhosidade institucional, isto é, a liberdade só pode ser protegida por uma constituição (no sentido antigo) que propicie esta proteção.
Para tanto, Montesquieu asseverou que a fonte da opressão, isto é, a fonte do ataque à liberdade individual é o poder (implicitamente, o poder estatal). Mais uma vez contra doutrinas metafísicas ou prescritivas, assegurou que o poder naturalmente (inevitavelmente) abusará da liberdade, isto é, o poder naturalmente (inevitavelmente) corrompe e que o governante tendo meios e necessidade agirá sem considerar as liberdades dos súditos.
Com isso, Montesquieu descreveu a origem do mal e o meio para evitá-lo [04]. Ao poder deve-se opor o poder [05]. Apenas o poder correspondente pode controlar o poder. Com isso, proclama que o governante deve ser considerado como potencialmente mau [06] e assim uma engenharia institucional deve evitar a ação maléfica, mesmo quando não tentada. A solução de Montesquieu, portanto, é que o poder deve necessariamente ser dividido para ser controlado. Por ora, o poder do qual se tratou aqui é no singular, não há referência assim aos famosos três poderes.
Não se deve esquecer que a concepção de Montesquieu da liberdade, embora tenha elementos modernos, é um misto de objetivos liberais (liberdade individual na esfera privada) por meios republicanos:
É verdade que nas democracias o povo parece fazer o que quer; mas a liberdade política não consiste em se fazer o que se quer. Em um Estado, isto é, numa sociedade onde existem leis, a liberdade só pode consistir em poder fazer o que se deve querer e em não se ser forçado a fazer o que não se tem o direito de querer [07]. [...] Deve-se ter em mente o que é a independência e o que é a liberdade. A liberdade é o direito de se fazer tudo o que as leis permitem; e se um cidadão pudesse fazer o que elas proíbem ele já não teria liberdade, porque os outros teriam também este mesmo poder [08].
Tendo em vista este objetivo liberal e o instrumento republicano, não só a restrição à legislação amplia a esfera privada e, portanto, amplia a liberdade individual, como também a lei não pode ser arbitrária; assim, o conteúdo da lei também é controlado. "A um mínimo de Estado corresponderia um máximo de liberdade – eis outra trave-mestra do ideário liberal" [09].
Pierre Manet fez uma análise densa dos fundamentos liberais da doutrina de Montesquieu:
Em tal sistema, a lei tende a proibir qualquer indivíduo de impor sua vontade a outro, e da mesma forma, ela proíbe a esse outro de impor-lhe sua vontade; ao impedir o indivíduo de fazer o que quer, caso ele queira impor sua vontade a um outro, ela limita sua independência; mas, ao lhe garantir a possibilidade de fazer o que quiser quando isso não implicar poder sobre um outro, ela protege sua independência. [...] Os cidadãos, não mais exercendo poder uns sobre os outros, tendem a se distanciar mutuamente, a viver separados. [...] A sociedade livre baseada na separação dos poderes é um estado de natureza aperfeiçoado: nela, os cidadãos gozam das vantagens do estado de natureza [10].
Ressalte-se, no entanto, que relevante doutrina considera a lição de Montesquieu uma proteção contra a democratização inevitável, ou ainda uma proteção a favor da nobreza com o fim prenunciado. Seria uma engenhosidade para impedir que o poder soberano ficasse nas mãos do povo, a divisão do poder significaria, portanto, controlar as mudanças [11].
Em um olhar atento, é possível perceber que Montesquieu apresentou, nas poucas páginas de A Constituição da Inglaterra, três teorias; cada uma delas, em certo sentido, poderia ser denominada de doutrina da separação de poderes; ainda que todas elas sejam apresentadas no contexto da proteção da liberdade individual e que o meio para protegê-la seja o controle institucional do poder. Assim, Montesquieu tinha um objetivo: proteger a liberdade; tinha um modelo: a Inglaterra, e tinha um ponto de partida: a desconfiança no homem (e a certeza de que todo aquele que tiver o poder o exercerá sem limites, ou seja, tenderá a abusar dele). Diante disso, é possível destacar três teorias distintas da separação de poderes (ou três partes de uma mesma teoria): (a) uma teoria jurídica, (b) uma teoria social e (c) uma teoria política.
A teoria jurídica da "separação de poderes" não é inovadora, consiste em classificar os atos estatais segundo sua natureza em três espécies: a) os atos legislativos (ou funções legislativas ou ainda poderes legislativos), que criam normas jurídicas (ou expressam normas criadas pelos órgãos estatais); b) os atos executivos que aplicam as normas jurídicas, ou seja, as leis, acrescentando-se a formulação de política exterior, que, embora pudesse ser à margem da lei, não poderia contrariá-la; [12] e c) os atos jurisdicionais (ou judiciais), que resultam do julgamento de litígios e crimes, também segundo o direito vigente. [13]
Montesquieu classificou: "existem em cada Estado três tipos de poder: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes e o poder executivo daquelas que dependem do direito civil. (...) Chamaremos este último poder de julgar e ao outro simplesmente poder executivo do Estado". [14]. Ou, adotando-se uma forma atual, os atos estatais se classificam em três espécies: a função legislativa (isto é, criar normas gerais e abstratas), a função executiva (administrar) e a função judiciária (isto é, resolver conflitos). A teoria jurídica da separação de poderes não é uma teoria prescritiva como as duas outras, apenas descreve ordenadamente as três funções sem considerar se as mesmas são exercidas por um só órgão ou se são distribuídas por inúmeros órgãos, menos ainda se tal distribuição se faz de forma seletiva distribuindo as funções segundo suas três naturezas. Neste sentido, a teoria de Montesquieu não inovou, Aristóteles já descrevia as mesmas funções na polis [15]. Também, neste sentido, a teoria de Montesquieu não é pacífica; John Locke classificava quatro funções – legislativo, executivo, federativo e de prerrogativa [16]; depois, Benjamin Constant chegou a enumerar cinco funções diferentes [17]. Karl Loewenstein, no século passado, apresentou outras três funções em aberto contraste com as funções descritas por Montesquieu [18]. E, antes de Karl Loewenstein, Hans Kelsen apresentou a mais consistente crítica à corrente adotada por Montesquieu, reduzindo as funções estatais a dois tipos ideais.
É esta a teoria tão duramente criticada por Hans Kelsen ao afirmar que existem apenas duas funções estatais: legislação e execução. E que são, na verdade, tipos ideais, pois a maior parte dos atos estatais são simultaneamente atos de legislação (criação) e de execução (aplicação).
Assim, para Kelsen,
na função legislativa, o Estado estabelece regras gerais, abstratas; na jurisdição e na administração, exerce uma atividade individualizada, resolve diretamente tarefas concretas; tais são as respectivas noções mais gerais. Deste modo, o conceito de legislação se identifica com os de ‘produção’, ‘criação’ ou ‘posição’ de Direito. Portanto, a atividade individualizada do Estado, que se considere como ato jurídico, não pode ser mais que ‘aplicação’ ou ‘proteção’ do Direito, com o qual se situa em princípios num plano oposto ao da função criadora. Mas esta determinação refere-se propriamente [...] tão só à chamada ‘jurisdição’ ou ‘poder judicial’. Por regra geral, a função designada com os nomes de ‘administração’ ou ‘poder executivo’ não pode considera-se nem como criação nem como aplicação do direito, assim como algo essencialmente distinto de toda função jurídica: como uma atividade a serviço dos fins de poder ou de cultura do Estado, portanto, como uma função negativa por referência ao Direito. [...] Assim, pois, a teoria corrente em torno das funções do Estado afirma que entre o poder legislativo, como criação do direito, e o poder judicial, como aplicação do mesmo (ou proteção jurídica), deve existir alguma regulação jurídica positiva [19].
Assim, o congresso, quando promulga um decreto legislativo, exerce sua função legislativa (criadora), mas também exerce sua função executiva (aplicadora), pois aplica a constituição. O juiz, por sua vez, quando aplica uma lei ao caso concreto que julga, também cria normas (legisla), pois dispõe de certa discricionariedade.
Registre-se apenas que Kelsen não distinguiu a natureza executiva da natureza judicial, mas reconheceu a possibilidade didática de distingui-los, assim como distinguiu governo de administração [20]. Neste sentido é que Biscareti de Ruffia descreveu o estado da doutrina sobre o tema na segunda metade do século passado:
Muitas vezes no passado e até a pouco tempo, se tem discutido, vivamente, a exatidão da tripartição até aqui exposta. Assim, por exemplo.: 1) tem-se pretendido anular uma das três categorias indicadas, encaixando a função jurisdicional na executiva (considerando a primeira apenas como um modo particular de aplicar as leis [...]); 2) tem-se considerado, ainda, as três funções tradicionais somente como momentos sucessivos de um único processo contínuo de formação derivada do direito ([...] por exemplo, Kelsen e a escola de Viena); 3) tem-se tentado, por outro lado, às vezes, criar uma Quarta função de governo [...]; 4) finalmente, tem-se configurado uma contraposição mais simples e diferente, que deveria ser inspirada numa consideração realística das atividades realizadas pelo Estado, divididas entre função política e função administrativa (compreendendo na primeira as grandes decisões próprias das funções de governo e da função legislativa; e na segunda os atos de menor relevância política próprios das funções executivas e jurisdicionais. [21]
A teoria jurídica da separação de poderes enuncia apenas a classificação dos atos estatais quanto à sua natureza. Assim, os atos podem ser judiciais, executivos e legislativos. Como já se afirmou, Montesquieu é negligente com o tema, sua caracterização da função executiva é incompleta e ambígua. O mais próximo da aplicação desta doutrina na teoria política é quando afirma que para proteger a liberdade não se deve acumular mais de uma função no mesmo titular. Também se afirmou, no entanto, que o próprio Montesquieu admitiu, por exemplo, a acumulação dos poderes legislativo e executivo sem necessariamente comprometer a liberdade.
Sobre a teoria social da separação de poderes, é necessário destacar que "poderes" são entendidos como "potências" ou "potências sociais"; constituem as três forças sociais existentes na Europa ocidental do século XVIII, especialmente na França e na Inglaterra: o rei, a nobreza e o povo. Outro elemento necessário para compreender a teoria social da separação de poderes é não se considerar o poder estatal organicamente dividido, ainda que seja internamente controlado; isto é, admite-se a doutrina da soberania única e que a soberania seja exercida pelo poder de legislar [22]. É neste contexto que Montesquieu afirma que, "dos três poderes dos quais falamos, o de julgar é, de alguma forma modo, nulo" [23].
A teoria social é a fiel reprodução da doutrina do governo moderado combinada com a doutrina do governo misto. Destina-se a moderar as três potências sociais de tal modo que, no exercício da soberania (legislação), tenha a participação destas três potências, pelo menos com o poder de impedir a aprovação de leis. Montesquieu argumentou que a estabilidade social só poderia ser o resultado de um poder soberano exercido compartilhadamente por todas as potências sociais e que a proteção da liberdade só poderia ser garantida com a participação de todas as potências sociais no processo de criação das leis, o que impediria que uma potência social restringisse a liberdade de alguém, integrante de outra potência social. Confiram-se as palavras de Montesquieu:
Assim, o poder legislativo será confiado ao corpo dos nobres e ao corpo que for escolhido para representar o povo, que terão cada um suas assembléias e suas deliberações separadamente, e opiniões e interesses separados. [...] O poder executivo, como já dissemos, deve participar da legislação com sua faculdade de impedir, sem o que seria despojado de suas prerrogativas. [24]
Espelhado na Inglaterra, Montesquieu formulou um procedimento de criação legislativa com a participação das três potências sociais através de três órgãos legislativos. O poder legislativo propriamente é bicameral para permitir a representação de duas potências sociais: a câmara alta - composta por nobres escolhidos pelo critério hereditário [25] - e a câmara baixa - composta pelo povo, cujos representantes serão eleitos. [26] O rei participa do processo legislativo, embora detenha propriamente o poder executivo, com a sanção ou o veto. [27] A promulgação de qualquer lei exige a anuência dos três órgãos - câmara alta, câmara baixa e rei, portanto, com a anuência das três potências sociais - nobreza, povo e rei.
Não se percebe, portanto, separação, a não ser no sentido de que se considera a sociedade dividida em estamentos (portanto, sem reconhecer, ainda, a sociedade igualitária das revoluções liberais). A teoria social é, portanto, na verdade, uma teoria de controle (seria melhor, moderação) social. A teoria social de Montesquieu transportou o conflito, ou melhor, a moderação entre as potências sociais para a organização do Estado. Assim, se a soberania se expressa pela produção legislativa, as potências sociais são soberanas quando participam do órgão ou do procedimento de produção legislativa. Dessa maneira, inspirado no modelo inglês, Montesquieu considerou que o rei é apresentado não apenas como um poder político e social, mas também como um órgão do Estado, o mesmo se aplica à nobreza e ao povo. Na engenhosidade descrita por Montesquieu, a lei só produziria seus efeitos se fosse aprovada pela câmara dos lordes, pela câmara dos comuns e se o projeto de lei não fosse vetado pelo rei [28]. Significa dizer que, sem a anuência das três órgãos representativos das três potências sociais, o projeto de lei não prosperaria, assim, não haveria interferência estatal abusiva. Por trás desta conclusão não está exclusivamente o argumento liberal de limitação do poder do Estado em defesa dos cidadãos, está também o argumento republicano de impedir que um segmento social prevaleça sobre os demais.
Ressalte-se que o poder (função) jurídico genuíno é o legislativo; é a única função criativa (o executivo também é num âmbito específico), por isso a importância de tratar o controle do poder como o controle no legislativo. Montesquieu vai mesmo ao extremo de afirmar que o judiciário é um poder "nulo", isto é, "a boca da lei". Significa que as decisões políticas são tomadas em outro âmbito e também que o jurídico está subordinado ao político.
Este é o modelo de constituição da Inglaterra, constituição no sentido antigo, isto é, a organização do poder (poder legislativo) consiste em um parlamento bicameral com a participação do rei no processo legislativo, ou seja, câmara dos lordes (nobreza), câmara dos comuns (povo) e rei. A engenhosidade do sistema consiste em que cada uma das potências sociais tem o poder de obstruir a promulgação de uma lei desfavorável ao seu estamento. Portanto, as leis precisam ser derivadas, necessariamente, do consenso entre todas as potências sociais.
A teoria social da separação de poderes é o complemento necessário à concepção de liberdade de Montesquieu. Para ele a liberdade é permissividade da lei, isto é, liberdade é fazer ou deixar de fazer o que for permitido por lei. Faria pouco sentido, como teoria liberal, conceder o poder absoluto a um legislador com poderes ilimitados; assim seria um autor hobbesiano e não liberal. No entanto, Montesquieu não compartilha de idéias como a dos direitos inatos que delimitam abstratamente a esfera pública, a esfera legal, a esfera estatal. Assim, uma maneira de garantir que a lei seja expressão da liberdade é dar aos cidadãos o poder de limitá-la; e o controle entre as potências sociais é o controle para que uma potência social não subjugue as demais, usando a lei como instrumento do poder.
Repete-se: o conceito de liberdade de Montesquieu (liberdade como permissividade da lei) só faz sentido com o indispensável complemento: a teoria social da separação de poderes. A lei para não ser opressora precisa da estrutura do processo legislativo com lordes, comuns e rei (pretensamente as potências sociais) como único meio de proteção contra leis indevidas [29].
Outro aspecto da teoria social da separação de poderes é que é legatária da teoria clássica do governo misto, isto é, a conjugação perfeita das formas de governo: de um (monarquia), de poucos (aristocracia) e de muitos (povo). A tese do governo misto, que permeou todo o pensamento político desde a Antiguidade, também recebeu a acolhida de Montesquieu. Mostra como o debate sobre teoria política ainda estava marcado pelas polêmicas soluções e tipologias que vinham desde Platão e Aristóteles. Assim, os três órgãos constituem a expressão das três formas de governo: o rei (monarquia), a câmara dos lordes (aristocrático) e a câmara dos comuns (democrático). É claro que o sentido de democrático em Montesquieu se distancia da tradição grega de democracia direta e se aproxima da contribuição do humanismo italiano de participação franqueada a um número mais amplo. Há também um aspecto curioso na teoria social de Montesquieu; é assumidamente inspirada na organização política (constituição no sentido antigo) inglesa; no entanto, quando da publicação de O Espírito das Leis, a Inglaterra já adotava a doutrina da soberania do parlamento, isto é, já havia abandonado a teoria social descrita por Montesquieu.
Referindo-se à teoria social da separação de poderes, Nuno Piçarra considerou que "a doutrina da separação dos poderes surgiu, pela primeira vez, em Inglaterra, no século XVII, estreitamente associada à idéia de rule of law [...]" [30].
À data do começo do reinado de Jaime I (1603-1625) era entendimento comum em Inglaterra que o rei era <principal parto of the Parliament> e o Parlamento um <single mixed sovereign body>, dotado de supremacia legislativa. O essencial da instituição King-in-Parliament (surgida na seqüência do Acto de Supremacia de 1533 que marcou a ruptura da Inglaterra com Roma) consistia no facto de a função legislativa ser atribuída a uma assembléia de caráter misto composta pelo Rei, pela Câmara dos Lordes e pela Câmara dos Comuns [31].
Montesquieu deixou claro que se trata de uma teoria social e não de uma teoria jurídica. De nada valeria que o poder legislativo fosse exercido compartilhadamente por três órgãos se todos eles representassem a mesma potência social. Nessas circunstâncias, para Montesquieu, não haveria separação de poderes, pois o poder soberano continuaria exercido por uma só potência social. Dessa maneira, os objetivos da separação dos poderes - a estabilidade social e a liberdade - não seriam alcançados [32].
Por fim, Montesquieu também apresentou uma teoria política da separação de poderes que é a predecessora da doutrina norte-americana de freios e contrapesos. Montesquieu percebeu que o núcleo da constituição inglesa é a formulação de uma engenharia institucional capaz de controlar o poder, independentemente de quem o ocupe e de qual a intenção ao exercê-lo.
A técnica é aparentemente simples: só o poder controla o poder, logo, o poder precisa, primeiro, ser dividido e, depois, devem-se criar instrumentos de controle mútuo. A teoria social não deixa de ser uma expressão desta teoria política, mas é importante destacar que a teoria política também é uma teoria orgânica e, mesmo, uma teoria síntese. Montesquieu explicou porque as funções não podem ser concentradas nas mãos do mesmo titular, explicou que o titular não é necessariamente uma pessoa, mas um grupo social. Mostrou como os órgãos estatais devem interagir, quais devem ser fortalecidos, quais devem ser enfraquecidos, quais os instrumentos de controle.
Em suma, o poder só pode ser controlado pelo poder: controles recíprocos. Para tanto, Montesquieu confiou, implicitamente, que o egoísmo pode ser usado em benefício da liberdade e do bem comum. Cada um quer ampliar o seu poder, mas a ampliação do poder de um significa a redução do poder do outro; assim cada um age para aumentar o seu próprio poder, mas também para reduzir (ou pelo menos controlar) o poder alheio. Assim, Montesquieu percebeu os efeitos nefastos para a liberdade, quando as principais funções do Estado estão concentradas em um só lugar. No entanto, este enunciado deve ser devidamente compreendido, não consiste na doutrina racionalista da separação de poderes (ainda que possa ter semelhanças formais). Portanto, as funções devem ser desconcentradas, mas não precisam seguir a rígida divisão funcional entre legislação, administração e jurisdição. Também, a concentração de funções indesejável não é apenas uma concentração pessoal ou orgânica, é, sobretudo, uma concentração social [33] do poder; então, quando três órgãos distintos exercem três funções distintas, mas todos os três órgãos são compostos pelo mesmo segmento social [34], há uma desconcentração pessoal, funcional e orgânica, mas não há desconcentração social do poder, logo, não há controle, logo não atende à teoria política de Montesquieu.
Vale reproduzir uma passagem da obra que demonstra como a preocupação de Montesquieu na teoria política é com os detalhes práticos da aplicação de sua teoria. Assim, explicam-se aparentes contradições como defender a desconcentração do poder para, em seguida, reconhecer a legitimidade das monarquias européia que concentram a legislação e a execução nas mãos do monarca; neste contexto Montesquieu afirma que:
Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade; porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado crie leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Tampouco existe liberdade se o poder de julgar não for separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao pode legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse os três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares. Na maioria dos reinos da Europa, o governo é moderado, porque o príncipe, que possui os dois primeiros poderes, deixa a seus súditos o exercício do terceiro. Entre os turcos, onde estes três poderes estão reunidos na pessoa do sultão, reina um horrível despotismo. Nas repúblicas da Itália, onde estes três poderes estão reunidos, se encontra menos liberdade do que em nossas monarquias. Assim, o governo precisa, para se manter, de meios tão violentos quanto o governo dos turcos. [35]
Perceba-se, por exemplo, que Montesquieu admitiu a concentração das funções legislativa e executiva, na monarquia, desde que a função judiciária fosse exercida por órgãos independentes, vale repetir o destaque: "na maior parte dos reinos da Europa, o governo é moderado, porque o príncipe, que tem em mãos os dois primeiros poderes, deixa a seus súditos o exercício do terceiro" [36].
Neste sentido, considerando o contexto do "longo parlamento", na Inglaterra, Nuno Piçarra afirmou que a primeira versão da doutrina da separação dos poderes não visava à separação entre o poder executivo e o poder legislativo (não havia ainda tal compreensão), mas "visava servir de base à prescrição de que as leis não sejam feitas por quem, simultaneamente, tenha poder para as aplicar" [37].
Não se deve perder de foco que toda a engenharia institucional que Montesquieu pretendeu construir na sua teoria política visava a um objetivo muito claro: a proteção da liberdade; e adotava uma técnica: o controle. Assim, a doutrina da separação de poderes é primeiro e, sobretudo, uma doutrina política liberal (e também republicana). Neste sentido, o federalismo, por exemplo, também se ajusta à teoria política da separação de poderes.
Por fim, Montesquieu completou a sua teoria política em outro capítulo, distante de A Constituição da Inglaterra. Considerou que, em determinados contextos, o controle eficaz não é entre as potências sociais ou entre os órgãos estatais, mas está nas relações entre maioria e minoria [38]. A mesma percepção teve Pierre Manet:
O importante na doutrina da separação dos poderes é menos a definição estática das competências próprias de cada um do que a descrição dinâmica da relação entre a sociedade civil e os dois poderes igual e diferentemente representativos, por intermédio de dois partidos necessariamente hostis mas, mesmo assim, forçados ao compromisso. Esse jogo entre a sociedade e o poder dividido pode, pois, desenrolar-se sempre segundo o esquema proposto por Montesquieu, quando a separação entre o executivo e o legislativo já não passa de uma lembrança, quando a confusão entre eles prevalece sob a forma de ‘governo de gabinete’, no qual o chefe do governo – do executivo – é, ao mesmo tempo, chefe da maioria parlamentar – do legislativo. Os ‘dois poderes’ já não são, nesse caso, o executivo e o legislativo, mas a ‘maioria’ e a ‘oposição’. Não é que a oposição partilhe constitucionalmente do poder com a maioria – e, nesse aspecto, há certamente uma diferença considerável entre o regime livre descrito por Montesquieu e nossos regimes -,mas o efeito de sua presença, da ameaça que ele encarna de derrota do governo, ou melhor, do partido majoritário nas eleições seguintes, é constranger o partido majoritário, em regra geral, a uma utilização moderada de seu poder [39].
No entanto, ainda persiste forte doutrina que vê a doutrina de Montesquieu, inclusive sua teoria política da separação de poderes, como uma frente contra a democracia e não exatamente contra o absolutismo monárquico. Para tanto, o controle não seria exatamente mútuo, mas o controle sobre o poder popular. Hans Kelsen é um deste interpretes [40]; e, no Brasil, Paulo Bonavides [41]. Outro aspecto pouco explorado pelos leitores de Montesquieu é a consolidação na obra de Montesquieu do instituto da representação política [42].
A distinção das três teorias da separação de poderes de Montesquieu, portanto, pode permitir um olhar mais criterioso sobre o tema, seja por revelar a complexidade do pensamento de Montesquieu, seja por destacar as condições históricas e teóricas em que elaborou a sua obra.