5. Pressupostos
Os pressupostos para a admissibilidade do incidente de uniformização são: a) julgamento em curso; b) questão de direito envolvida com o recurso, reexame necessário ou ação de competência originária do tribunal; c) solução dessa questão de direito seja prejudicial ao julgamento restante do recurso, reexame necessário ou a ação de competência originária; d) divergência interna.
Vejam-se cada um deles separadamente:
a) Julgamento em curso: a tempestividade, aferida pelo julgamento em curso, é pressuposto de admissibilidade do incidente de uniformização. A instauração deve anteceder o julgamento colegiado, havendo, desse modo, de ser suscitado por algum dos legitimados até a sustentação oral (exceto no caso de algum juiz votante que, antes de concluído o julgamento, pode arguir a necessidade de instauração 53).
Até porque o incidente de uniformização, adotando-se como ponto de referência o caso concreto, possui caráter preventivo (e não corretivo). Por este motivo, só pode ser requerido pelas partes, interessados ou pelo Ministério Público nas razões recursais, nas contra-razões, por simples petição ou em sustentação oral antes, logicamente, de finalizado o respectivo julgamento.
Incluído neste cenário, não se presta o incidente (pelo menos em regra) para uniformizar o julgamento já proferido a outro, do mesmo Tribunal, ainda que através de embargos de declaração (pois que estes visam apenas o aperfeiçoamento do pronunciamento jurisdicional). Esta questão será especificamente enfrentada no tópico "Novas reflexões acerca do velho instituto", disposto adiante.
b) Questão de direito envolvida com o recurso, reexame necessário ou ação de competência originária do tribunal: questão de direito é aquela que trata de uma situação jurídica que deve ser resolvida sem que se tenha de levar em consideração os fatos ocorridos e a sua avaliação enquanto fatos. O incidente se adstringe às questões de direito, porquanto mais abrangentes. Não se justificaria a instauração do incidente para definir a interpretação de questões de fato, porque estas, no mais das vezes, alcançam um universo reduzido de pessoas. Mobilizar a composição do órgão plenário (ou especial) para definir questões de fatos seria economicamente inviável, além do que desprestigiaria o poder de decisão dos órgãos fracionários 54.
Também, a questão, além de ser de direito, deve estar envolvida com o recurso, reexame necessário ou ação de competência originária, porque o incidente só pode ser suscitado perante ou por órgão colegiado integrante do tribunal. Não é possível suscitar o incidente perante ou por órgãos monocráticos. É necessário que o caso concreto esteja sendo analisado diretamente por órgão colegiado fracionário do tribunal. Se a competência originária for do órgão plenário, é desnecessária a instauração do incidente, porque o próprio julgamento delineia a orientação a ser seguida. Não haveria interesse.
c) Solução dessa questão de direito seja prejudicial ao julgamento restante do recurso, reexame necessário ou a ação de competência originária: o incidente de uniformização de jurisprudência tem como consequência a subordinação da decisão colegiada à solução de uma questão jurídica 55 dada pelo órgão uniformizador, sendo esta premissa necessária daquela.
Se não houvesse esta "relação de prejudicialidade", não se justificaria a instauração do incidente. Primeiramente, porque atentaria a economia processual. Outra, porque não se poderia proceder a um "julgamento em abstrato", o qual não seria aproveitado ao caso em deslinde. Por estes motivos, é pressuposto do incidente de uniformização de jurisprudência que a divergência interna acerca de interpretação de questões de direito seja prejudicial ao julgamento definitivo a ser proferido pelo órgão colegiado.
d) Divergência interna: o Código de Processo Civil pontua que o incidente poderá ser instaurado quando, acerca da interpretação do direito: I) verificar que, a seu respeito, ocorre divergência; II) no julgamento recorrido a interpretação for diversa da que lhe haja dado outra turma, câmara, grupo de câmaras ou câmaras cíveis reunidas.
Se a divergência for entre julgados 56 de diferentes tribunais, o remédio processual útil não é o incidente de uniformização. Portanto, a divergência, necessariamente, tem que ser interna ao tribunal. Para que ela exista, deve ser atual. Se a questão tiver sido uniformizada por incidente anterior, pelos precedentes mais recentes da corte, ou mesmo por precedentes de tribunais hierarquicamente superiores, a inadmissibilidade se justifica por ser o incidente desnecessário.
Outrossim, não importa a qualidade da divergência interna (se constitucional federal ou legal federal). Para BUENO (2009:367), "o incidente aqui tratado diz respeito à divergência porventura existente sobre qualquer tese jurídica, sendo de todo indiferente sua hierarquia ou fonte normativa", em qualquer que seja o tribunal. Possibilita-se, inclusive, a instauração do incidente perante o Superior Tribunal de Justiça, para resolver divergência acerca de questão jurídica que envolva matéria constitucional (o que não é uma regra, mas sim uma exceção, conforme será mostrado a seguir no item "Novas reflexões acerca do velho instituto").
6. Procedimento
O incidente de uniformização de jurisprudência deve ser suscitado por qualquer legitimado (juiz votante, partes, terceiro juridicamente interessado 57 ou Ministério Público) perante o órgão colegiado fracionário competente para conhecer de recurso interposto, de reexame necessário ou de ação de competência originária do tribunal. Na oportunidade, devem ser indicados os precedentes que evidenciam a divergência interna, cabendo ao órgão fracionário decidir acerca da existência do dissídio e da suspensão do processo.
Reconhecida a divergência suscitada, o órgão fracionário lavrará acórdão neste sentido, remetendo os autos ao órgão uniformizador (tribunal pleno ou órgão especial). Este acórdão deverá reconhecer a existência de divergência interna e apontar em que ela consiste. Do mesmo modo, constará a determinação de suspensão do julgamento do caso concreto. Se não for admitido o incidente, não será preciso a lavratura de acórdão específico (até porque a decisão respectiva é proferida quando da sessão de julgamento do caso concreto). Basta um, que mencionará a rejeição da instauração do incidente e o imediato julgamento do caso concreto, se for o caso.
Isso porque o juízo de admissibilidade é efetuado pelo órgão fracionário, na mesma sessão designada para o julgamento do caso concreto (violaria a economia processual e, no caso específico, a duração razoável do processo, aprazar-se uma sessão distinta para decidir apenas sobre a admissibilidade do incidente, tal qual uma "questão de ordem"). Por esta razão, se rejeitada a instauração, um acórdão decide, ao mesmo tempo, este ponto (com juízo negativo de admissibilidade do incidente) e o caso concreto.
Admitida a instauração do incidente pelo órgão fracionário, os autos, após a lavratura do acórdão, serão remetidos ao órgão plenário, que efetuará novo juízo de admissibilidade. Em sendo este positivo, aquele órgão terá a função de decidir acerca da tese jurídica a ser adotada como premissa de julgamento do caso concreto. Se negativo o juízo de admissibilidade pelo órgão plenário, os autos serão devolvidos ao órgão fracionário para julgamento do caso concreto. O juízo de admissibilidade do órgão fracionário, assim dizendo, não vincula o órgão plenário, que poderá inadmitir a instauração do incidente.
O relator do incidente de uniformização será escolhido de acordo com as regras do regimento interno de cada tribunal. Contudo, de preferência, aquele deve ser o mesmo que relata o recurso, reexame necessário ou a ação de competência originária. Sendo deste modo, estar-se-á prestigiando a economia processual e também a duração razoável do processo, porque o relator originário conhece as questões que envolvem o caso. Se o relator originário não compuser o órgão plenário, é de bom alvitre que o integrante mais novo dê espaço àquele 58.
Devido ao interesse público que circunda o incidente de uniformização, antes de seu julgamento, será ouvido o representante do Ministério Público, que funciona perante o tribunal. Em seguida, o presidente do tribunal designará sessão para o julgamento do incidente. A secretaria, para este mister, distribuirá cópia do acórdão (lavrado pelo órgão originário, reconhecendo a divergência) a todos os juízes integrantes do órgão uniformizador.
Caso não seja ratificada a divergência identificada pelo órgão originário ou não seja conhecido por qualquer outro motivo o incidente de uniformização, os autos, depois de lavrado novo acórdão, retornarão ao órgão fracionário, que lhe restará o julgamento o caso concreto (até então suspenso). O acórdão que não admite o incidente é irrecorrível porque não impõe qualquer ônus (comporta, no máximo, a interposição de embargos de declaração).
Caso seja ratificada a divergência, o órgão uniformizador, mediante a lavratura de acórdão específico, dará a interpretação a ser observada (escolhendo a tese prevalecente entre as contrastantes ou outra que lhe apresentar como a "correta"), cabendo a cada juiz emitir o seu voto em exposição fundamentada. O acórdão que aponta a tese jurídica correta também é irrecorrível (no máximo, cabem embargos de declaração). Não há interesse recursal, pois o caso concreto não é julgado.
Após admitido o incidente pelo órgão plenário e lavrado o acórdão respectivo (noutras palavras, depois de decidido o incidente de uniformização), os autos retornarão ao órgão fracionário, que, colegiadamente, adotará a tese fixada pelo órgão uniformizador como premissa inafastável do julgamento restante (decisão do caso concreto, e com a possibilidade de analisar, de forma primeva, pedido cumulado) 59. A única situação que autorizaria a não aplicação da tese jurídica definida pelo órgão plenário é o advento de orientação diversa advinda de tribunal situado em posição superior na estrutura organizacional do Poder Judiciário.
A deliberação do órgão uniformizador no enfrentamento da divergência pode dar-se por maioria simples ou absoluta. Na primeira hipótese, de acordo com a doutrina 60, a vinculação à deliberação ocorrerá apenas entre as partes do processo. Na segunda hipótese, a deliberação transmudar-se-á em enunciado da súmula de jurisprudência, que, embora não seja vinculante, servirá de base, inclusive, para o desprovimento monocrático de recursos contrários ao seu teor. Acrescenta o CPC que os regimentos internos dos tribunais disporão sobre a publicação no órgão oficial dos enunciados da súmula de jurisprudência predominante 61.
Eventual interposição de recurso, repita-se, deve desafiar o acórdão que completa o julgamento do caso concreto e não a decisão plenária (ou do órgão especial), que resolveu o incidente de uniformização. Por uma razão simples: o julgamento do incidente não define o caso concreto (é mera premissa deste, no todo ou em parte). Inclusive, o enunciado 513 da súmula de jurisprudência do STF reza que: "a decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou extraordinário não é a do plenário, que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do órgão (câmaras, grupos ou turmas) que completa o julgamento do feito". Não se descarta, contudo, a hipótese de interposição de embargos de declaração, nas hipóteses restritas do art. 535. do CPC.
7. Novas reflexões acerca do velho instituto
Tecidas estas considerações gerais acerca do incidente de uniformização, apresentam-se algumas novas reflexões acerca do instituto, inclusive para situá-lo no atual contexto histórico. A este respeito, deve ser dito que, na época em que o incidente uniformizador foi apresentado pelo CPC (em sua redação originária), o processo era estruturado à resolução das demandas individuais. Acontece que, a partir das últimas reformas processuais, impulsionado pela inoperância das regras processuais à solução 62 das demandas repetitivas 63, constituiu-se um arquétipo legal destinado à solução das demandas repetitivas 64. Daí a necessidade de reflexões balizadas pelo novo contexto processual sem, naturalmente, a pretensão de esgotá-las, pois o passar do tempo logo se encarregará de apresentar outras.
7.1. Aplicação do art. 557. do CPC alicerçada no entendimento sufragado pelo órgão plenário ou especial
O primeiro ponto de reflexão diz respeito à cisão de competência decorrente do juízo positivo de admissibilidade do incidente uniformizador pelo órgão fracionário. Preenchidos os pressupostos necessários a justificar a sua instauração, o órgão originário suspende o julgamento do caso concreto e cinde a competência. Por conta disso, ao tribunal pleno (ou ao órgão especial) competirá decidir a tese jurídica. Definida esta, os autos retornarão para o julgamento do caso concreto, que, segundo a doutrina e a jurisprudência, competirá ao órgão suscitante. Este adotará, com efeito vinculativo sobre o resto do julgamento, a tese jurídica delineada pelo órgão plenário, sendo utilizada como premissa necessária daquele.
A cisão apontada é típico caso de definição de competência pelo critério funcional. A função de delinear a tese jurídica uniformizadora é do órgão plenário, enquanto que a de julgar o caso concreto é do órgão fracionário. E a repartição da atribuição funcional realmente acontece, sendo equivocada a conclusão de que o julgamento do incidente de uniformização definiria necessariamente o julgamento originário da demanda, recurso ou reexame necessário apresentados ao tribunal. Nestes pode existir outras questões de direito e, ainda, questões de fato a serem analisadas, que, nem indiretamente, foram submetidas à uniformização.
É fácil imaginar que, em cumulação objetiva de demandas, fossem formulados vários pedidos e, apenas com relação a um deles, houvesse divergência interna acerca da tese jurídica a ser adotada. Somente com relação a ele é que teria incidência a premissa jurídica estabelecida pelo órgão plenário (o outro pedido seria julgado exclusivamente pelo órgão originário). Outro exemplo: definição do capítulo referente aos ônus sucumbenciais. Ela envolve a análise de fatos, os quais não são submetidos ao órgão uniformizador, pelo que hão de ser decididas pelo órgão fracionário, cuja atividade jurisdicional é-lhe atribuída.
De qualquer modo, propaga-se pela doutrina que, definida pelo órgão uniformizador a tese jurídica a ser utilizada como premissa, o julgamento do caso concreto caberia ao órgão fracionário de origem. Este paradigma foi estabelecido desde a redação originária do art. 557. do Código de Processo Civil 65, o qual somente admitia o desprovimento monocrático do recurso de agravo manifestamente improcedente. À época, os ensinamentos doutrinários (fazendo-se de um "cordial esforço") estavam consoante interpretação sistemática, que, hodiernamente, não se compatibiliza com a atual estruturação do sistema processual.
Após duas reformas processuais, o art. 557. do CPC ganhou nova redação, tendo ainda sido acrescentado o § 1º-A 66. Agora, qualquer recurso pode ser provido ou desprovido monocraticamente se a decisão do relator estiver amparada em enunciado de súmula do respectivo tribunal. No incidente de uniformização, quando o julgamento é proferido por maioria absoluta, ele enseja a edição de enunciado de súmula pelo órgão competente. Portanto, nem sempre o julgamento do caso concreto deve ser devolvido ao órgão fracionário. Na maior parte das vezes, o ato de decidir pode ser tomado pelo relator monocraticamente, dispensando-se o julgamento colegiado. Basta que o entendimento esposado pelo órgão plenário (ou especial) alce o objeto do instrumento que apresenta a julgamento o caso concreto.
Imagine-se, por exemplo, que o órgão uniformizador, por maioria absoluta, tenha definido a tese jurídica a ser adotada pelo tribunal concernentemente ao pedido de pagamento de determinada gratificação requerida por servidores públicos. O pedido era simples (sem cumulação). Quando o órgão plenário (ou especial) decidiu por maioria absoluta, ensejou-se a edição de enunciado. Devolvidos os autos, não há necessidade de outro julgamento colegiado, na oportunidade, pelo órgão fracionário 67.
Apesar de a atual redação do art. 557. do CPC datar de 17/dezembro/1998, não se encontra na doutrina e na jurisprudência quem se tenha apercebido da influência daquela no processamento do incidente de uniformização, ao ponto de defender a necessidade de reestruturação procedimental (dispensando-se novo68 "julgamento colegiado" pelo órgão fracionário). Melhor, portanto, tomar-se a iniciativa a partir do presente estudo. Nos casos em que forem editados enunciados de súmula pelo julgamento do incidente uniformizador e o pedido apresentado ao órgão originário for simples, estará dispensado o julgamento colegiado pelo órgão de origem. O relator poderá prover ou desprover o recurso monocraticamente (restando-lhe, ainda, a definição do capítulo das despesas processuais).
Não se olvide, porém, que esta regra pode comportar algumas exceções, principalmente quando ao órgão fracionário forem apresentados pedidos cumulados, cuja definição da premissa jurídica não os alcancem. Basta colocar como exemplo situações em que o órgão fracionário esteja analisando um pedido formulado por servidor público de pagamento de gratificação, que tenha sido cumulado com pedido de indenização pecuniária por uma situação fática específica do servidor público. Conquanto a questão de direito relativa ao pagamento da gratificação possa ter sido definida pela premissa estabelecida pelo órgão plenário (ou especial), a análise do pedido de indenização não foi contemplada pelo balizamento estabelecido, motivo porque pode ser necessária a análise colegiada 69.
Seja como for, em várias situações, o julgamento uniformizador que ensejou a edição de enunciado de súmula de jurisprudência pode dispensar a lavratura de um "terceiro acórdão" (considerando-se que houve um primeiro, para instaurar o incidente, e um segundo, para julgá-lo), haja vista o que dispõe o art. 557. do Código de Processo Civil. Basta que o pedido apresentado ao caso concreto seja simples e haja o estabelecimento da tese jurídica a ser adotado no julgamento. Nesta ocorrência, basta decisão monocrática do relator para definir o caso concreto.
7.2. Interposição de agravo regimental no julgamento do caso concreto
Entretanto, outra indagação decorrente da encimada admissão de aplicação do art. 557. do Código de Processo Civil apresenta-se pertinente: contra o julgamento monocrático do caso concreto, justificaria a interposição de agravo regimental? E, sendo positiva a resposta, não se apresentaria como desarrazoada a aplicação do art. 557. pelo órgão fracionário no julgamento do caso concreto?
Para apresentar e justificar as respostas, deve-se considerar se há ou não precedente junto aos tribunais superiores acerca da questão jurídica tratada no incidente de uniformização. Neste trilhar, pelo menos três situações precisam ser apresentadas. São elas: a) o julgamento monocrático está de acordo com entendimento de corte superior e também com o julgamento uniformizador; b) o julgamento monocrático está em desacordo com o entendimento de corte superior, mas em consonância ao julgamento uniformizador; c) o julgamento monocrático está em dissonância com o julgamento uniformizador, mas em harmonia com posterior entendimento delineado por corte superior. Serão tecidas algumas considerações a respeito de cada hipótese delineada:
a) o julgamento monocrático está de acordo com entendimento de corte superior e também com o julgamento uniformizador:
Nesta situação, a interposição de agravo regimental, "a priori", não se justificaria. Poder-se-ia apenas aventar interesse no caso de os precedentes locais e superiores não terem aplicação ao caso concreto, por se tratar de questão jurídica diversa. Seria a verificação de um "distinguishing".
A hipótese é bem singular, porque o órgão competente para o incidente uniformizador teria de cometer um erro de procedimento (analisando questão jurídica estranha), assim como o órgão fracionário (em aplicar sem qualquer cautela o delineamento estabelecido). Além disso, a própria parte interessada haveria de não ter interposto embargos de declaração (a ser julgado monocraticamente) para corrigir contradição do julgamento do incidente.
De qualquer modo, se fosse o caso específico, estaria justificada a interposição de embargos de declaração. Não o sendo, o recurso pré-falado poderia até ser interposto, mas o seu manejo não estaria justificado, pelo que se deveria aplicar as cominações decorrentes da prática de ato em desrespeito à boa-fé (punindo-se o abuso do direito de defesa).
b) o julgamento monocrático está em desacordo com o entendimento de corte superior, mas em consonância ao julgamento uniformizador:
Nesta situação, a interposição de agravo regimental tendente a fazer prevalecer o entendimento esposado pelo tribunal superior seria justificável, porque o caminho necessário ao ingresso na instância extraordinária passa pelo esgotamento das vias ordinárias, (conforme enunciado 281 da súmula de jurisprudência do STF 70).
BUENO (2009:369) referindo-se não especificamente ao agravo regimental, mas aos embargos de declaração, diz que a interposição recursal seguinte é necessária para o esgotamento das instâncias ordinárias, a fim de viabilizar o ingresso nas instâncias extraordinárias. Pensa-se que pela mesma razão deve-se possibilitar a interposição de agravo regimental, sem, contudo, dispensar-se a aplicação das penalidades que se fizerem necessárias àqueles que não fortalecerem a insurreição recursal.
E nada mais justo do que tentar fazer prevalecer entendimento delineado por corte de superposição, pois, pelo menos em tese, a possibilitar o alcance da segurança jurídica, os tribunais locais devem obediência aos parâmetros estabelecidos por aquela. Até porque é função constitucional dos tribunais superiores uniformizar o entendimento por eles firmados nos órgãos de hierarquia organizacional judiciária inferior.
c) o julgamento monocrático está em dissonância com o julgamento uniformizador, mas em harmonia com posterior entendimento delineado por corte superior:
Esta última situação é comum quando tribunal superior tem a oportunidade de definir tese jurídica idêntica àquela apresentada à uniformização no tribunal local, mas chega à conclusão diversa. Quando do julgamento do caso concreto, o órgão fracionário acaba por ceder ao entendimento perfilado pelo tribunal "ad quem".
Em assim ocorrendo, a interposição de agravo regimental não estaria justificada, porque a parte recorrente não pode pretender que o tribunal local adote interpretação diversa daquela delineada pelo tribunal superior. E mais: não se adiantaria propugnar por julgamento colegiado, porque a questão de direito estaria definida pelo tribunal local e, sendo ela imposta, estar-se-ia contrariando entendimento do tribunal superior, a quem competiria conhecer eventual recurso de natureza extraordinária. Atentar-se-ia contra celeridade e economia processuais.
Mencionadas estas hipóteses, onde o incidente é estabelecido perante os tribunais locais, como se pôde notar, agora resta enfrentar as situações onde o incidente é suscitado em tribunal superior. Decidido o caso concreto monocraticamente, justificar-se-ia a interposição de agravo regimental? Como dito acima, em sendo o caso de um "distinguishing", justificada estaria a interposição de agravo regimental. Da mesma forma se o Supremo Tribunal Federal estabelecesse posicionamento diverso daquele definido pelos demais tribunais superiores (STJ, por exemplo). Nas demais situações, a interposição de agravo regimental apresentar-se-ia como injustificada, revelando abuso de direito.
7.3. Efeitos do incidente de uniformização julgado por maioria simples
Quando explicitado o procedimento do incidente de uniformização, foi dito que, se ele for julgado por maioria simples, a tese jurídica definida pelo órgão colegiado maior será aplicada unicamente ao caso concreto, não se homenageando a possibilidade de irradiação aos demais casos. É o que defende a maior parte da doutrina, por considerar que o julgado não ensejará a edição de enunciado de súmula de jurisprudência e, por isso, não serviria como orientação do tribunal aos demais casos.
Pois bem. Não se quer dizer que o julgado por maioria simples possibilite a edição de súmula. Longe disso. Mas, aqui, tentar-se-á estabelecer uma linha de convencimento no sentido de que o julgamento do incidente de uniformização apenas pode ser encerrado quando constituída maioria absoluta (acaso ela dependa apenas de "quorum"), sob pena de malferir a própria finalidade do instituto. Com efeito, já foi posto que a finalidade do incidente de uniformização é vencer a divergência interna, evitando-se a permanência de julgamentos contraditórios.
Para alcançar este mister, o incidente é instaurado com o empenho dos membros do tribunal (especialmente aqueles que compõem o órgão plenário ou a órgão especial) e com a promessa de afirmar a segurança jurídica a partir da uniformização de entendimentos. Em contrapartida, o caso concreto sofre o ônus do retardo da prestação jurisdicional para que se possa dar economia aos casos vindouros. Por isso, aquele fica suspenso até o julgamento do incidente.
Acontece que, depois de suspensa a análise do caso concreto e cindida a competência de acordo com a função, instaura-se o incidente para que ele efetivamente alcance a sua finalidade. A instauração, pelo menos "a priori", não pode ser justificada com a possibilidade de solução da divergência, estando o risco de não ser alcançada a finalidade pelo fato de não estarem presentes (ou não poderem votar) os membros do órgão colegiado maior.
Bem que se admite a hipótese de o incidente não alcançar o êxito pretendido pela "rebeldia" (disfarçada de "independência") daqueles que ocupam os órgãos jurisdicionais inferiores. Entretanto, o risco de não superação da divergência não pode estar atrelado à ausência de membros votantes a ponto de impossibilitar a construção de uma maioria absoluta. O ideal, até para cumprir o fim almejado, seria apenas encerrar o julgamento quando alcançada a maioria absoluta. Justificaria, também, o retardo do deslinde do caso concreto em favor de um bem maior.
Se o incidente é encerrado por uma maioria simples sem possibilitar a edição de enunciado de súmula de jurisprudência, o precedente (pelo menos é o que apregoa a doutrina e jurisprudência) serve apenas ao caso concreto, que acabou ficando prejudicado com o retardo da prestação jurisdicional (tendo em vista a instauração do incidente que pretendia a uniformização). A finalidade pretendida não foi alcançada. Então não se justificaria encerrar o julgamento do incidente antes de alcançada maioria absoluta, se o motivo (superável) fosse a ausência de alguns dos integrantes do órgão colegiado respectivo.
Deveras, a proclamação de resultado apenas deveria ser apresentada quando alcançada a maioria absoluta. Se esta dependesse do voto de algum membro ausente, o presidente do órgão determinaria (ou aguardaria) a volta do membro eventualmente faltante para tentar alcançar o "quorum" exigido à edição de enunciado de súmula da jurisprudência. Assim, evitaria, pelo menos na maior parte das vezes, a instauração do incidente sem alcance de finalidade desejada. Além da segurança jurídica, estaria sendo efetivamente afirmada a economia processual.
De qualquer modo, não se esquece a hipótese de, durante o julgamento do incidente, surgir mais de uma tese jurídica e o julgado final acabar por não atingir a maioria absoluta. Ou seja: a maioria absoluta não deixaria de ser alcançada pela ausência de algum membro, mas sim pelo aparecimento de uma terceira (ou mais) via de interpretação da questão de direito abstratamente considerada. Não adiantaria, na hipótese, o presidente do órgão colegiado maior aguardar o retorno dos seus membros, porque a maioria absoluta não seria atingida.
Vai-se mais longe. A visão não deve ser voltada à conclusão de que o julgamento por maioria simples sirva apenas ao caso concreto. Primeiramente, porque é um precedente de qualidade, constituído em órgão de composição plenária ou especial, que não pode ser ignorado à solução de casos repetitivos. Outra porque, mesmo que o precedente não tenha sido constituído por maioria absoluta, ele revela a posição "majoritária possível" do tribunal (representado pelos membros que compõem o órgão competente à solução do incidente). Dizer-se que o julgamento plenário serve apenas ao caso concreto, é ignorar o precedente constituído que, dentro do tribunal, tem maior qualidade (por advir de participação, pelo menos numérica, a maior).
Se o precedente formado por maioria simples não é vinculante, o enunciado de súmula de jurisprudência também não é 71. Entretanto, ambos, de forma semelhante, revelam a conclusão alcançada (tese jurídica indicada) pelo tribunal quando submetido à apreciação do julgamento do incidente de uniformização. Se o ideal é que o enunciado sumular deve ser seguido pelo tribunal e órgão inferiores, o mesmo deve ocorrer com o precedente formado por maioria simples 72 (até que se alcance uma maioria absoluta em sentido contrário, ou que advenha precedente de tribunal superior). Assim, não pode a doutrina e jurisprudência, em sua maioria, desdenhar deste fato.
Adotando esta concepção, colocar-se-ia o incidente de uniformização no lugar onde ele merece estar, por ter finalidade nobre. Resolver-se-ia o caso concreto e, ao mesmo tempo, proporcionaria a uniformização da jurisprudência interna. Ao mesmo passo, evitar-se-ia a demora injustificada ao caso concreto e a mobilização da composição plenária do tribunal para julgar, muitas vezes, questão de direito que envolvesse, no particular, bem jurídico de pequena monta. Esta aferição econômica da demanda, certamente, não foi considerada quando se propôs a instauração do incidente, porquanto, a razão para tal, seriam as demandas repetitivas e não o caso concreto.
7.4. Obrigação, dever e discricionariedade na instauração do incidente de uniformização
Já restou consignado que os pressupostos para a admissibilidade do incidente de uniformização são: a) julgamento em curso; b) questão de direito envolvida com o recurso, reexame necessário ou ação de competência originária do tribunal; c) solução dessa questão de direito seja prejudicial ao julgamento restante do recurso, reexame necessário ou a ação de competência originária; d) divergência interna.
De uma rápida leitura, poder-se-ia concluir que a instauração do incidente de uniformização não seria um ato discricionário do juiz, mas sim um ato vinculado e, por conseguinte, uma obrigação, acaso preenchidos os pressupostos de admissibilidade. Tal ilação seria fomentada pelo fato de que os pressupostos descritos, pelo menos na forma literal posta pelo legislador, serem objetivos.
Realmente, a aferição dos pressupostos não guarda qualquer carga de subjetivismo. Ou o julgamento está em curso ou não está. Ou a apreciação encontra-se no tribunal ou não se encontra. Ou a questão é prejudicial ou não é. Ou há divergência interna ou não há. Não existe espaço para meio termo, bem assim para conclusões diferenciadas em relação à pessoa que faça a investigação acerca da presença dos pressupostos.
Em razão disso, a instauração do incidente de uniformização, levando-se em conta a objetividade dos seus pressupostos, não seria uma "faculdade" do órgão julgador fracionário, mas, antes, uma "obrigação" 73. Preenchidos os requisitos, o incidente deveria ser necessariamente instaurado 74. Contudo, a instauração do incidente circunda região em que habitam a conveniência e a oportunidade, pelo que nem seria uma "faculdade", nem uma "obrigação", mas, antes, um "dever" 75 do órgão jurisdicional, acaso preenchidos os pressupostos encimados. Por ser "dever", não sujeita aquele que o tem à pretensão das partes ou outro legitimado.
É o que acontece com a decisão de instaurar ou não o incidente de uniformização. Para justificar esta ilação, basta dizer que "não é toda divergência sobre a tese jurídica que deve levar à uniformização de jurisprudência, mas apenas aquela que, pela reiteração e repercussão, bem como prognóstico futuro de repetição, convenha se ver uniformizada e consagrada em Súmula" 76.
E, efetivamente, não se há de instaurar um incidente de uniformização para regular as questões jurídicas que não tenham larga repercussão. Economicamente, não seria viável compor o tribunal pleno ou órgão especial para uniformizar questões que não tenham (ou pouco tenham) chances de repercutir na prestação jurisdicional ou atos vindouros. Não haveria conveniência.
Do mesmo modo, entende a jurisprudência, que se a divergência ainda não estiver sedimentada, não seria conveniente instaurar o incidente. Em caso específico, onde verificados apenas dois precedentes, sendo eles destoantes entre si, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que não se devia instaurar o incidente. Relativamente a esta justificativa, deve-se manifestar discordância 77.
A justificativa da instauração do incidente é a divergência interna. Todavia, não se qualifica quantitativamente a sua ocorrência, basta que ela exista. Não sendo o suficiente, há outro meio processual destinado a manifestar o posicionamento da corte, através de órgão específico, mesmo que não haja divergência (sendo suficiente a verificação da relevância) – é o incidente de relevância previsto no § 1º do art. 555. do CPC.
Portanto, a instauração do incidente de uniformização não depende da quantidade da divergência 78 (nova ou velha, consolidada em quantitativo ou não), basta que ela exista e que seja conveniente a sua descontinuidade. Esperar amadurecimento da divergência é tolerar injustiças (calcadas em soluções não idênticas a casos idênticos que podem se multiplicar). Embora ele possa ser benéfico à formação do convencimento, os valores ínsitos à uniformização se sobrepõem à espera de momento "oportuno".
Seja como for, se a instauração do incidente fosse entendida como sendo uma "obrigação" do órgão julgador, a decisão seria passível de recurso, porque não haveria sujeição à "justa" pretensão do legitimado. Não é o que ocorre 79. É, assim, um dever do órgão fracionário.
Com relação à iniciativa das partes à formulação do pedido de instauração do incidente, acredita-se tratar também de um dever delas em provocar o órgão fracionário na primeira oportunidade possível. Com efeito, BRAGHITTONI (2001) lembra que:
A doutrina 80, no geral, entende que até mesmo na sustentação oral o incidente pode ser suscitado - e que, por falta de previsão legal expressa, pode sê-lo até o momento em que o presidente do colegiado em questão anuncie o resultado do julgamento (porque isso o torna público).
Não há, portanto, forma ou momento especiais para suscitá-lo; a exigência de quaisquer fórmulas não previstas em lei seria descabida e constituiria em entrave indevido à instauração do incidente.
Acontece que, conhecedora da divergência interna, a parte só suscitará o incidente se o posicionamento do órgão não lhe for favorável. Caso contrário, tratará com desdém a divergência jurisprudencial interna, porquanto, a si, mais importante é o êxito no seu caso particular. A uniformização, portanto, dependerá da iniciativa da parte adversa (prejudicada com o posicionamento do órgão fracionário) ou de algum outro legitimado.
Mas, convenha-se que o dever apenas mostra a boa-fé 81, o que também não significa dizer que aquela parte que não suscita o incidente na primeira oportunidade esteja de má-fé 82. Aliás, em difíceis situações é que se poderia concluir pela má-fé dela, o que, infelizmente, na prática, verificar-se-á, por ambas as partes, a espera pelo "momento oportuno", qual seja, momento qualquer posterior à distribuição do feito no tribunal. É que, neste momento, saberão se o órgão fracionário julgador guarda ou não simpatia à pretensão deduzida perante o tribunal, diante dos precedentes existentes na corte.
Estas colocações servem como advertência para que os juízes votantes e os representantes do Ministério Público, mais do que qualquer outro legitimado, estejam sempre atentos à conveniência e oportunidade da instauração do incidente de uniformização. Apesar da iniciativa das partes, eles devem estar sintonizados com a jurisprudência do tribunal, evitando-se a propagação da insegurança pelo tratamento desigual dispensado em casos idênticos.
7.5. Instauração do incidente de uniformização provocada em julgamento de embargos de declaração
Feitas algumas considerações acima acerca do momento de instauração do incidente de uniformização, é conveniente investigar se é ou não possível instaurá-lo quando do julgamento de embargos de declaração. Há agigantado posicionamento jurisprudencial no sentido de que não caberia a instauração do incidente nesta hipótese 83 (conforme dito alhures). A justificativa é que o incidente só caberia enquanto não realizado o julgamento do caso concreto, o que não seria quando interpostos embargos de declaração, cuja finalidade seria unicamente aperfeiçoar o pronunciamento jurisdicional decisório.
Crê-se, porém, que não seja a melhor orientação aquela indicada pelos tribunais, notadamente quando se trata de interposição justificada por omissão no julgamento. Sendo omisso o pronunciamento jurisdicional, o julgado não está completo. Assim, com relação à parte não analisada, perfeitamente possível a instauração do incidente, já que o julgamento não se encerrou. Neste momento, o julgado incompleto ainda pode ser alterado (art. 463, II, do CPC 84). Entretanto, a iniciativa estaria restrita aos juízes votantes, porquanto a faculdade estaria preclusa aos demais legitimados.
Nos demais casos que legitimam a interposição de embargos de declaração, seria muito difícil justificar a instauração do incidente de uniformização. Mas verifica-se um caso em que é possível. Ele diria respeito à interpretação da tese jurídica relacionada à definição do que seria "contradição" e "obscuridade" – enfim, do alcance da cognição dos aclaratórios (conquanto estes pontos já estejam bem maturados). De toda forma, a tese jurídica relacionada ao julgamento de fundo do caso concreto não justificaria a instauração do incidente, quando do julgamento do recurso referido, de interposição justificada pela verificação de contradição ou obscuridade.
7.6. Desnecessidade de instauração do incidente de uniformização perante o STF
Seguindo noutra toada, copiosamente, o STF tem pontuado que o incidente de uniformização (dos arts. 476. e seguintes do CPC) não pode ser instaurado perante a Corte. A justificativa, conforme se extrai do inteiro teor do acórdão lavrado na AR 1198/DF, cuja relatoria coube ao Ministro DJACI FALCÃO, é de que "os arts. 478. e 479 escapam ao processo no Supremo Tribunal Federal, em que a divergência jurisprudencial entre as turmas ou com o plenário são solucionadas pelos embargos de divergência".
No voto do Ministro MOREIRA ALVES, ele acrescentou que: "o incidente de uniformização de jurisprudência não se aplica ao STF, certo como é que este, por força de seu Regimento Interno, que vale como lei, tem procedimentos próprios para a estratificação da sua jurisprudência (súmulas) e para a eliminação de divergência jurisprudencial entre suas turmas, ou de uma delas com o plenário".Ou seja: por falta de previsão regimental, não seria cabível a instauração de incidente em estudo.
Acontece que o art. 476. do CPC 85 refere-se aos tribunais de uma forma genérica, que são compostos por turmas ou câmaras. Neles, naturalmente, inclui-se o STF, que é composto por turmas. Logo, se o RISTF foi omisso acerca do incidente, o CPC não o foi com relação ao Supremo Tribunal Federal, pelo que não se sustenta o fundamento de ausência de previsão regimental.
Porém, como dito no precedente parcialmente transcrito, perante o STF há outros institutos a cumprir idêntica função do incidente de uniformização. O art. 11. e o art. 22. do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal atribuem à turma e ao relator a possibilidade de remeter feitos ao plenário para imediato julgamento, inclusive justificando a remessa pela existência de divergência "intra muros". Em sendo assim, desnecessário seria o incidente (não haveria interesse).
SOUZA (2009:355-356), apesar de não desconhecer a existência de outros institutos regimentais a sanar a divergência jurisprudencial, que não o incidente de uniformização dos arts. 476. e seguintes do CPC, defende o cabimento deste sob a justificativa de que a legitimidade para os outros institutos seria exclusiva dos órgãos, o que não alcançaria as partes, Ministério Público e terceiros interessados. Isso é bem verdade.
Mas, como antes defendido, a instauração do incidente de uniformização não constitui direito subjetivo de qualquer legitimado, a despeito de ser um dever do juiz. Em última análise, portanto, quem instaura o incidente são os componentes do órgão fracionário, queiram ou não os demais legitimados. Significa dizer, então, que apesar da legitimidade, não é ela que define a instauração ou não do incidente.
Trilhando este rumo, pode-se dizer que os mesmos legitimados à instauração do incidente de uniformização podem sugerir aos integrantes das turmas do STF que remetam o feito em análise para julgamento pelo plenário, onde será definida a tese jurídica a ser aplicada ao caso concreto. Da mesma forma, não terão direito, contudo poderão sugerir a remessa ao plenário, do mesmo modo como, em análise última, ocorre com o incidente de uniformização dos arts. 476. e seguintes do CPC.
Assim, pode-se dizer que não há necessidade de se requerer a instauração do incidente de uniformização junto ao STF, porque outros instrumentos destinados ao mesmo fim são colocados à disposição daqueles que realmente decidem pela instauração ou não. E tudo sem retirar a possibilidade de os "legitimados" sugerirem a remessa dos autos ao plenário do STF para a definição da tese jurídica, inclusive quando verificada a divergência entre os órgãos internos.
7.7. Incidente de uniformização em matéria constitucional
Absorvida a compreensão de que não é admitida a instauração de incidente de uniformização perante o Supremo Tribunal Federal, resta indagar se perante outros tribunais é possível que aquele instituto traga à discussão questão de ordem constitucional. Com efeito, já se disse que, mesmo perante o Superior Tribunal de justiça seria possível a declaração de inconstitucionalidade. Então esta poderia advir de pronunciamento jurisdicional proferido no incidente de uniformização em estudo?
A uma primeira análise, poder-se-ia responder que sim, sob o argumento de que seria plenamente possível a declaração ou não de inconstitucionalidade pelos tribunais em julgamentos diversos. Mas esta conclusão, limpa da forma como apresentada, não resistiria a uma reflexão que considera as particularidades que são ínsitas ao procedimento de declaração de inconstitucionalidade.
É que, para se declarar a inconstitucionalidade, faz-se necessário o respeito da "cláusula de reserva de plenário". A decisão que declarasse a inconstitucionalidade de um dispositivo legal sempre seria a posição atual do órgão plenário, pelo que não haveria divergência interna. Assim, sem a divergência interna, não caberia, por falta de pressuposto, o incidente de uniformização.
Há situações particulares, entretanto, que possibilitariam a instauração do incidente a respeito de questão de ordem constitucional, mesmo havendo anterior decisão proferida pelo órgão colegiado em sede de arguição incidental de inconstitucionalidade. Basta imaginar o caso em que o órgão competente à declaração de inconstitucionalidade tivesse declarado a inconstitucionalidade de um dispositivo legal. Contudo, pela modificação de sua composição, a interpretação nos órgãos fracionários passou a ser outra, no sentido que o dispositivo referido seria constitucional. Assim, havia uma declaração de inconstitucionalidade pela anterior composição do órgão maior (que justificaria a declaração por órgão fracionários da inconstitucionalidade), mas, de outra banda, haveria pronunciamentos de outros órgãos fracionários declarando a constitucionalidade.
Neste cenário, os órgãos fracionários poderiam estar em divergência acerca da interpretação da tese jurídica de natureza constitucional. Se fosse o caso, seria perfeitamente cabível a instauração do incidente de uniformização, pois preenchidos os pressupostos autorizadores. No caso, mesmo a divergência interna estaria verificada, pelo que necessária a instauração do incidente. O mesmo, contudo, não se poderia dizer se o posicionamento do órgão plenário tivesse sido pela constitucionalidade. De fato, posterior pronunciamento pela inconstitucionalidade teria que partir do mesmo órgão plenário, que refletiria a posição atual do tribunal. Não haveria divergência, apenas uma suplantação do entendimento, que passou a ser, de modo uniforme, outro (agora pela inconstitucionalidade).
Seguindo este viés, é coerente (embora não seja uma regra) afirmar o incidente de uniformização por albergar tanto questões de ordem legal, como questões de ordem constitucional.