RESUMO
Essa monografia aborda o instituto jurídico da tutela antecipada, previsto no artigo 273 do Código de Processo Civil, juntamente com a possibilidade do recebimento do recurso de apelação apenas no efeito devolutivo (art. 520, CPC), caso essa medida de urgência seja deferida na sentença de mérito.
Seu objetivo é analisar o desenvolvimento histórico desse instituto, a sua razão de ser e a abordagem que os doutrinadores atuais vêm dando ao tema.
O propósito desse trabalho é demonstrar a importância da tutela antecipada para a efetividade da prestação jurisdicional pelo Estado e a necessidade do uso correto desse instituto para a consecução das finalidades elencadas pela norma jurídica.
Palavras-chave: Direito Processual Civil. Tutela Antecipada. Apelação recebida apenas no efeito devolutivo.
SUMÁRIO. 1. INTRODUÇÃO . 2. AS TENDÊNCIAS ATUAIS DO PROCESSO CIVIL . 2.1. Efetividade do processo como meta do processualista atual. . 2.2. Duplo Grau de Jurisdição. 2.3 O início da eficácia da decisão recorrida. 2.4 A contradição entre a eficácia da decisão que antecipa a tutela e a eficácia da sentença. 3. TUTELA DE URGÊNCIA. 3.1. Introdução. 3.2. Comparação entre tutela cautelar e tutela antecipada. 3.2.1. Diferenças. 3.2.2. Semelhanças. 4. TUTELA ANTECIPADA. 4.1. Introdução 4.2. Espécies de tutela antecipada . 4.3. Antecipação parcial da tutela . 4.4. Efeitos antecipáveis. 4.5. Processos e procedimentos compatíveis. 4.6. Requisitos positivos. 4.6.1. Prova inequívoca e a verossimilhança da alegação. 4.6.2. Receio de dano irreparável ou de difícil reparação. 4.6.3. Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu . 4.6.3.1. Abuso do direito de defesa. 4.6.3.2. Manifesto propósito protelatório do réu. 4.7. Requisito negativo – irreversibilidade. 4.8. Legitimação. 4.9. Discricionariedade e fundamentação da decisão. 4.10. Momento da antecipação. 4.10.1. Inaudita altera parte. 4.10.2. Tutela antecipada deferida na sentença. 4.10.3. Tutela antecipada na fase recursal. 4.11. Eficácia temporal da tutela antecipada. 4.12. Revogação ou modificação da tutela antecipada. 4.13. Efetivação da tutela antecipada. 4.14. A antecipação da tutela contra a Fazenda Pública. 5. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA TEORIA GERAL CAUTELAR À ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. 5.1. Caução. 5.2. Audiência de justificação. 5.3. Responsabilidade objetiva. 6. FUNGIBILIDADE. 7. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. INTRODUÇÃO
O grande desafio dos doutrinadores e legisladores atuais é o de resolver a morosidade com que os processos judiciais tramitam nos Tribunais até que se tenha um provimento final eficaz aos interesses das partes litigantes.
Por isso, algumas medidas vem sendo adotadas pelos legisladores para suavizar essa demora da prestação jurisdicional, como por exemplo a Lei 8.952/1994 que introduziu o instituto da tutela antecipada no Código de Processo Civil e a Emenda Constitucional nº. 45/2004 que introduziu o inciso LXXVIII, ao artigo 5º da CF/88.
Ocorre que, na prática, a adoção de tais medidas em confronto com outros princípios fundamentais em muito polemizam o procedimento processual civil vigente no Brasil por vários motivos.
Muito se discute acerca da ânsia das partes em ter a prestação jurisdicional eficiente que acabam passando por cima dos outros princípios processuais, como o contraditório e a ampla defesa, ferindo os direitos e garantias processuais constitucionais.
Por outro lado, a demora da prestação jurisdicional gera várias críticas, por exemplo, ao duplo grau de jurisdição tendo em vista que a maior parte dos recursos interpostos tem o objetivo protelatório. Alguns doutrinadores entendem, ainda, que este instituto desvaloriza a decisão de primeira instância devido à sua inutilidade quando confirmada a decisão em segundo grau e à divergência apontada quando reforma a decisão do juízo a quo.
Nessa esfera de pensamento, a pesquisa procura abordar a eficácia das decisões através das contradições encontradas na legislação atual, da análise do duplo efeito que os recursos são recebidos, efeito devolutivo e suspensivo, sua aplicabilidade e a possibilidade de concessão da tutela antecipada.
Demonstrará a eficácia das decisões que concedem medidas cautelares preventivas e também a eficácia das decisões que concedem a tutela antecipatória satisfativa, tendo em vista a ineficácia das sentenças após uma exaustiva cognição processual quando impugnadas através de recurso com efeito suspensivo.
Como um todo, esse estudo pretende demonstrar a eficácia das decisões judiciais, principalmente quando a tutela antecipada é deferida na sentença, tendo em vista a omissão do artigo 520 do Código de Processo Civil quanto à possibilidade de execução provisória do julgado, ou se deverá o recurso de apelação ser recebido em duplo efeito.
Aprofundará, ainda, no tema da tutela antecipada, demonstrando a evolução histórica, semelhanças, diferenças e aplicação subsidiária entre as tutelas de urgência, demonstrando a importância desse instituto no processo civil atual, a efetividade satisfativa do mérito antes do inicio da cognição processual, as condições para a sua concessão e à possibilidade de fungibilidade de concessão da tutela antecipada e da tutela cautelar no caso de pedido de natureza diversa.
E por último, o objetivo será demonstrar os recursos cabíveis nos casos em espécie diante do recebimento do recurso de apelação suspendendo ou não os efeitos da sentença de mérito que conceder ao autor os benefícios da tutela antecipatória.
2. AS TENDÊNCIAS ATUAIS DO PROCESSO CIVIL
2.1. Efetividade do processo como diretriz do processualista atual
Sem dúvida, um dos grandes problemas do judiciário brasileiro é a "ineficácia" da "prestação jurisdicional", que deveria ser justa e célere de modo a garantir em prazo adequado uma decisão de acordo com a norma jurídica aplicável ao caso concreto em tempo hábil para garantir a aplicação aos direitos das partes.
Essa idéia de morosidade processual, contrária aos reais interesses das partes litigantes, levou o legislador reformista a aprovar diversas leis infraconstitucionais, dentre elas a Lei nº. 8.952/1994 que é um dos objetos desse estudo e a Emenda Constitucional nº. 45/2004 que introduziu o inciso LXXVIII, ao artigo 5º da CF/88 assegurando a todos os litigantes, no âmbito judicial ou administrativo, a garantia da razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
Sobre o tema, Zavascki (2005) menciona que:
"O direito fundamental à efetividade do processo – que se denomina também genericamente, de acesso à justiça, o direito à ordem jurídica justa – compreende em suma, não apenas o direito de provocar a atuação do Estado, mas também e principalmente o de obter, em prazo adequado, uma decisão justa e com potencial de atuar eficazmente no plano dos fatos".
No mesmo sentido, Magalhães (2006) em sua obra diz que:
"Já se destacou que a garantia apenas formal não assegura acesso à justiça e, desde o início do século XX, em especial, foi acrescida a preocupação com o acesso efetivo. De nada adiante ir à juízo, se não há uma resposta do Poder Judiciário em tempo e capaz de realizar os objetivos da jurisdição. Há obstáculos que devem ser rompidos e um deles é o da demora da prestação jurisdicional."
Por isso, muito se discute sobre a grande importância de se aplicar à procedimentalidade democrática os princípios institutivos do processo como a ampla defesa, o contraditório e a isonomia das partes.
Somente o procedimento democrático, ou seja, a atividade cognitiva processual permite às partes a fiscalização ampla e irrestrita através da participação isonômica na preparação dos provimentos.
Leal (2006) define o procedimento e sua importância para a justa resolução das controvérsias jurídicas:
"O procedimento é uma estrutura técnica de atos jurídicos praticados por sujeitos de direitos, que se configura pela sequência obediente à conexão de normas preexistentes no ordenamento jurídico indicativos do modelo de procedimento."
Contudo, em alguns casos devido à extrema urgência das afirmações de direito a serem julgadas que o próprio ordenamento jurídico em harmonia com a Constituição Federal admite a possibilidade de "postergação" do estabelecimento do contraditório e da ampla defesa. Essas situações ocorrem nas medidas liminares, medidas cautelares, nas antecipações de tutela e em outros mecanismos que lhe são correlatos quando concedidos inaudita altera partes, ou seja, quando a ciência da parte contrária possa resultar em grave prejuízo ao direito pretendido pela parte requerente ocorrendo, portanto, a inversão da seqüência processual.
Nesse sentido, Theodoro Júnior (2006), diz que:
"Assim, para evitar que o autor se veja completamente desassistido pelo devido processo legal, procede-se a medidas como as cautelares e as de antecipação de tutela. Isto se faz logo, porque não há outro caminho para assegurar a tutela de mérito ao litigante que aparenta ser o merecedor da garantia jurisdicional. No entanto, o adversário não fica privado do devido processo legal, porque depois da antecipação, que se da em moldes de provisoriedade, abre-se o pleno contraditório e ampla defesa, para só no final dar-se uma decisão definitiva à lide."
Em estudo, Dias e Nepomuceno (2007, p.219/220) entendem que:
"O que deve ser combatida é a demora exagerada ou excessivamente longa da atividade jurisdicional, afim de que as partes recebam pronunciamento decisório conclusivo em prazo razoável, evitando-se dilações indevidas no processo, resultantes dos períodos prolongados em que não são praticados atos no processo ou são fora da previsão legal do tempo em que devem ser realizados (etapas mortas do processo), em desobediência aos prazos previstos no próprio Código e impostos ao Estado, ao prestar o serviço público jurisdicional que monopoliza."
Portanto, é obrigação estatal a garantia da efetiva prestação jurisdicional com observância do procedimento democrático e das garantias constitucionais processuais, com o objetivo de permitir que as questões de fato e de direito controvertidas em juízo sejam efetivamente definidas, não permitindo o exercício abusivo da função jurisdicional pelo Estado-Juiz.
2.2. Duplo grau de jurisdição
O duplo grau de jurisdição é garantido implicitamente na Constituição Federal como extensão do princípio do devido processo legal. Por isso, muito se discute acerca da sua aplicabilidade, principalmente no que diz respeito aos recursos meramente protelatórios.
Além da demora de satisfação do direito reconhecido à parte, o duplo grau de jurisdição é alvo de inúmeras criticas por muitos doutrinadores.
Em uma analise sobre o tema, Bueno (1999), cita um trecho de Oreste Nestor de Souza Lastro (1995):
"...o duplo grau de jurisdição ofende o acesso à justiça, reflete um desprestígio da primeira instância, se é mantida a decisão em segundo grau é inútil, se reforma demonstra divergências, dificulta a produção de provas, além de ofender a oralidade".
No entanto, há quem acredite que o instituto do duplo grau de jurisdição submete a lide a exames sucessivos, por juízes diferentes, como garantia da correta solução processual.
Theodoro Júnior (2006), lembrando da cautela que os juízes devem ter na elaboração de suas decisões, cita um trecho de Amaral Santos:
"a possibilidade do reexame recomenda ao juiz inferior maior cuidado na elaboração da sentença e o estímulo ao aprimoramento de suas aptidões funcionais, como título para uma ascensão nos quadros da magistratura. O órgão de grau superior, pela sua maior experiência, se acha mais habilitado para reexaminar a causa e apreciar a sentença anterior, a qual, por sua vez, funciona como elemento de freio à nova decisão que se vier a proferir".
O fato é que a eficácia das decisões jurisdicionais deve caminhar junto com o duplo grau de jurisdição, de modo que estes institutos não podem ser causa de inibição de outros princípios nem de outros valores protegidos concomitantemente pela ordem jurídica.
Esse é o verdadeiro ponto do nosso trabalho, pois o balanceamento destes princípios em cada caso concreto é a árdua tarefa que se propõe ao ordenamento jurídico. Pois o duplo grau de jurisdição não é, e nem pode ser, uma barreira para a eficácia das decisões jurisdicionais de primeiro grau.
2.3 O início da eficácia da decisão recorrida.
Sem sombra de dúvidas, o inicio da eficácia de uma decisão judicial só é possível após a sua publicação. Antes desse momento a decisão judicial não pode surtir efeitos, pois ainda não existe para o mundo jurídico.
Porém, na maioria das vezes, mesmo depois de publicadas, as decisões jurídicas não são imediatamente eficazes. Isso ocorre devido à possibilidade de interposição de recurso com efeito suspensivo, como por exemplo, a apelação, os embargos de declaração e os embargos infringentes, recursos em geral recebidos nos efeitos suspensivo e devolutivo.
No caso da apelação, conforme estabelece o artigo 520 do Código de Processo Civil, ela será sempre recebida no duplo efeito, suspensivo e devolutivo, a não ser quando interposta de sentença que:
a) homologar a divisão ou a demarcação;
b) condenar à prestação de alimentos;
c) decidir o processo cautelar;
d) rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes;
e) julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem;
f) confirmar a antecipação dos efeitos da tutela;
Os embargos de declaração, previsto no artigo 535 e seguintes do Código de Processo Civil, pelo fato de não fazer nenhuma restrição quanto à sua eficácia, impõe se reconhecer o efeito suspensivo, de acordo com a regra geral do duplo efeito suspensivo e devolutivo, inibindo a eficácia da decisão impugnada até o julgamento definitivo do recurso.
E ainda, os embargos infringentes também são recebidos em ambos os efeitos, devolutivo e suspensivo, quando interpostos contra acórdão que deu provimento total ou em parte ao recurso de apelação recebido no duplo efeito.
Nesse aspecto, Theodoro Júnior (2006) diz que:
"Enfim, a regra geral é que todo recurso tenha o duplo efeito e que só será privado da suspensividade quando houver previsão legal expressa a respeito. Omissa a regulamentação a respeito do tema, o recurso terá de produzir a natural eficácia suspensiva, regra que, no silêncio da lei, se aplica, por exemplo, aos embargos infringentes e aos de declaração."
Temos, ainda, a hipótese das decisões interlocutórias que concedem decisões cautelares ou antecipatórias.
Nestes casos, devido à urgência da prestação jurisdicional, estas decisões podem até ser concedidas inaudita altera partes, como aprofundaremos mais a frente desse estudo,não tendo como negar a eficácia imediata da decisão, podendo esta ser suspensa mediante a interposição de agravo de instrumento, de acordo com os artigos 522, 527 III e 558 do Código de Processo Civil e dos embargos declaratórios.
Portanto, conclui-se que a eficácia da decisão jurisdicional relaciona-se não só com a publicação, mas, também, com a inexistência da possibilidade de interposição de recurso com efeito suspensivo. Para se admitir a eficácia de uma decisão deve-se aguardar o transito em julgado da mesma, ou seja, aguardar o decurso do prazo para a interposição de recurso munido com efeito suspensivo, excluindo nestes casos os recursos recebidos apenas com o efeito devolutivo.
2.4. A contradição entre a eficácia da decisão que antecipa a tutela e a eficácia da sentença
Diante das considerações discorridas até o momento, somos capazes de imaginar que existe contradição entre a eficácia da tutela antecipatória e a ausência da executividade imediata da sentença, como veremos a seguir.
Muito se discute sobre esse tema, pois além de interessantíssimo é bastante controverso. Muitos se perguntam como que uma decisão interlocutória proferida com base em cognição superficial tende a ser mais eficaz que a própria sentença proferida após o estabelecimento do contraditório e da ampla cognição processual.
Bueno (1999) cita Luiz Guilherme Marinoni, que sobre o assunto, entende que:
"Na verdade, um sistema que trabalha com a possibilidade de antecipação dos efeitos da sentença de mérito e que não admite a execução imediata da sentença, ao menos nos casos em que a tutela antecipatória é admitida, é, no mínimo contraditório."
Por outro lado, Bueno (1999), faz referência ao entendimento do juiz do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, José Carreira Alvim:
"...a sentença de mérito, embora produto de um juízo de certeza e resultante de uma cognição exauriente, não pode ser executada de imediato, mas a decisão antecipatória liminar, embora produto de um juízo de probabilidade e resultante de uma cognição sumária, pode ser, de pronto, efetivada."
Ao debruçarmos sobre o tema da tutela antecipada, poderemos tirar conclusões mais técnicas e aplicáveis ao dia a dia do operador do direito.
Mas, adianto que, a tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito pode ser concedida em qualquer fase processual: liminarmente, na instrução processual e na fase recursal, se claro, preenchidos todos os requisitos para a sua concessão.
Faremos também uma análise mais detalhada da posição dos Tribunais brasileiros com relação ao tema.
3. TUTELA DE URGÊNCIA
3.1. Introdução
Antes de iniciarmos o estudo específico sobre a tutela antecipada, vamos fazer uma breve analise sobre a tutela de urgência como um todo.
A tutela de urgência é divida em tutela cautelar e tutela antecipada. Porém, devemos destacar também a importância da liminar, que pode ser usada para designar o momento da concessão do provimento jurisdicional de qualquer natureza, como por exemplo, as tutelas de urgência, ou, como espécie de tutela satisfativa em alguns procedimentos específicos.
No latim liminar significa (liminaris, de limen), ou seja, algo que se faça logo no início, fazendo referência aos atos praticados antes da citação do requerido, inaudita altera parte, quando a ciência do requerido é apta a gerar a ineficácia do resultado final do processo. Nesses casos, a liminar possui o caráter meramente temporal.
Neves (2009), sobre as liminares previstas em alguns procedimentos específicos, ainda nos ensina que:
"Por outro lado, é preciso reconhecer que, no momento anterior à adoção da tutela antecipada pelo nosso sistema processual, as liminares eram consideradas uma espécie de tutela de urgência, sendo a única forma prevista em lei para a obtenção de uma tutela de urgência satisfativa. Nesses termos, sempre que prevista expressamente em um determinado procedimento, o termo "liminar" assume a condição de espécie de tutela de urgência satisfativa específica."
Por isso, devido à adoção "recente" da tutela antecipada no ordenamento jurídico, as liminares podem ser consideradas uma espécie de tutela de urgência satifastiva, pois estão previstas até hoje em determinados procedimentos específicos, como por exemplo, a ação civil pública, ação declaratória de constitucionalidade/inconstitucionalidade, mandado de segurança, ação possessória de posse nova, embargos de terceiro, ação popular e etc.
3.2. Comparação entre tutela cautelar e tutela antecipada
A tutela cautelar e a tutela antecipada, apesar de parecidas, são consideradas espécies diferentes de um mesmo gênero. Para comprovar essa tese, vamos relacionar algumas diferenças e algumas semelhanças existentes entre elas.
3.2.1. Diferenças
Várias são as diferenças entre a tutela antecipada e a tutela cautelar. No que diz respeito à natureza jurídica de cada uma, podemos afirmar que a tutela antecipada tem natureza satisfativa garantindo que o futuro resultado do processo seja útil à parte vencedora, enquanto que a tutela cautelar tem natureza preventiva visando garantir o resultado final do processo em uma futura satisfação do direito. Resumindo, as tutelas cautelares são medidas de segurança para a execução e as tutelas antecipadas são medidas de execução para a segurança do direito da parte.
Theodoro Júnior (2006) cita trecho de Kazuo Watanabe para elucidar o tema:
"A tutela antecipatória é satisfativa, parcial ou totalmente, da própria tutela postulada na ação de conhecimento. A satisfação se dá através do adiantamento dos efeitos do provimento postulado. Já na tutela cautelar, segundo a doutrina dominante, há apenas a concssão de medidas cautelares que, diante da situação objetiva do perigo, procuram preservar as provas ou assegurar a frutuosidade do provimento da ação principal. Não é dotado, assim, de caráter satisfativo."
Outra diferença entre a tutela cautelar e a tutela antecipada são os requisitos para a concessão de cada uma. O fumus boni iuris, um dos requisitos para a concessão da tutela cautelar, se baseia na possibilidade da veracidade dos fatos alegados pelo requerente, enquanto que na tutela antecipada, a prova inequívoca da verossimilhança da alegação, exige um conjunto probatório que demonstre a veracidade das alegações do requerente.
No que diz respeito à atividade oficiosa do juiz na concessão de tais medidas de urgência, os dispositivos legais que regulam cada uma trazem expressamente a possibilidade ou não de o juiz atuar de ofício. Na tutela cautelar, o artigo 797 do CPC, permite a concessão de medidas cautelares de ofício, ainda que em situações excepcionais. Já o artigo 273, do CPC, exige expressamente o requerimento da parte para a concessão da tutela antecipada, impossibilitando a atividade oficiosa do juiz.
Por último, verificamos que a tutela cautelar depende da instauração de processo especifico, antecedente ou incidente, para o desenvolvimento da atividade acautelatória, podendo também, de acordo com a doutrina majoritária, ser concedida incidentalmente no próprio processo principal. O fato é que a tutela antecipada não é autônoma em nenhuma hipótese, devendo ser requerida e concedida incidentalmente em processo já instaurado.
3.2.2. Semelhanças
Apesar de espécies diferentes de tutela de urgência, a tutela antecipada e a tutela cautelar possuem algumas semelhanças que valem a pena serem estudadas.
A primeira delas, a provisoriedade é característica tanto da tutela antecipada, que traz no §4º, do artigo 273, do CPC, que ela pode ser revogada ou modificada a qualquer momento e também nas tutelas cautelares conforme o disposto no artigo 807 do CPC.
As duas espécies de tutela de urgência se assemelham, também, na dispensa da cognição exauriente para a sua concessão. Em ambos os casos, a tutela cautelar ou antecipada, podem ser concedidas mediante cognição sumária, baseado no juízo de probabilidades, mesmo que na tutela antecipa se exija um juízo de probabilidade mais apurado do que na tutela cautelar.
Temos, ainda, que tanto na tutela cautelar como na tutela de urgência não ocorre satisfação jurídica, pois a satisfação jurídica só ocorre com a definição definitiva da lide, ou seja, cabe lembrar que a tutela antecipada visa antecipar os efeitos da tutela pretendida provisoriamente, mas não entrega à parte a solução definitiva da lide.
E, por último, verificamos que nos requisitos para a concessão da tutela cautelar e da tutela antecipada, além da diferença já analisada entre o fumus boni iuris e a prova inequívoca da verossimilhança das alegações, existe a semelhança entre o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, requisito da tutela antecipada, e o periculum in mora, requisito da tutela cautelar, pois ambas tem o tempo para a concessão da tutela efetiva como inimigo para a efetividade da mesma.