Tutela antecipada deferida na sentença

4. TUTELA ANTECIPADA

4.1. Introdução

A tutela antecipada foi introduzida através da Lei nº.8.952/ de 13.12.1994 que deu novo texto ao artigo 273 do nosso Código de Processo Civil, assegurando, além do acesso formal aos órgãos do judiciário, a efetiva e tempestiva proteção, provisória, contra qualquer forma de denegação da justiça e também o acesso à ordem jurídica justa.

Atualmente, esse dispositivo legal possui a seguinte redação:

"Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

§ 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§ 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

§ 3º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A.

§ 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.

§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado."

(http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/L5869.htm)

Portanto, o objetivo deste capítulo é o de analisar as principais características desse instituto jurídico de forma individualizada e mais aprofundada.

4.2. Espécies de tutela antecipada

A tutela antecipada, de uma maneira geral, visa à celeridade da efetivação jurisdicional. De inicio, a análise do artigo 273 do Código de Processo demonstra a existência de três espécies distintas de tutela antecipada: a tutela antecipada de urgência, a tutela antecipada sancionatória e a tutela antecipada prevista no §6º desse dispositivo legal.

A tutela antecipada de urgência é a mais comum dentre todas. Concedida mediante cognição sumária, essa espécie de tutela antecipatória tem como requisitos para a sua concessão a prova inequívoca da verossimilhança da alegação (art. 273, caput, do CPC) e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I, do CPC).

Já a tutela antecipada sancionatória, também é concedida mediante cognição sumária, mas seus requisitos são a prova inequívoca da verossimilhança da alegação (art. 273, caput, do CPC) e o abuso do direito de defesa ou o manifesto caráter protelatório do réu (art. 273, II, do CPC).

Essa modalidade de tutela antecipada tem como característica a sanção processual ao réu que abusa do direito de defesa ou pratica atos protelatórios, criando obstáculos que impedem o desfecho do processual. Por isso, através dessa medida, o legislador visa inverter o ônus do tempo no processo como forma de sanção à parte contrária e visando a celeridade processual.

Por último e também a mais polêmica, é a espécie de tutela antecipada prevista no §6º do artigo 273, do CPC, que tem como único requisito: "§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso." e será aprofundada a seguir.

4.3. Antecipação parcial da tutela

O §6º do artigo 273, do CPC, prevê a possibilidade de concessão parcial da tutela antecipatória tanto nas hipóteses de pedido único como na de cumulação de pedidos quando houver parcela incontroversa do pedido único ou de um ou mais pedidos dentre todos os cumulados.

Para que um pedido seja incontroverso, é necessário o reconhecimento jurídico do pedido, ou a ausência de impugnação e na hipótese de o juiz entender que o autor tem o direito material alegado.

O reconhecimento jurídico do pedido ocorre quando o réu reconhece parte dos pedidos do autor, cabendo ao juiz, através de uma cognição fictamente exauriente, a função de homologar a concordância do réu.

Nos casos de ausência de impugnação de parte dos pedidos do autor, o juiz poderá, declarar os fatos alegados como verdadeiros. Mas, caso entenda que mesmo com a ausência de impugnação o autor não possua o direito que alega ter, deverá ser levado em consideração a regra do iura novit cúria (o juiz conhece o direito), não concedendo a antecipação parcial da tutela pretendida.

Neves (2009) acrescenta que:

"Na tutela antecipada do art. 273, §6º, do CPC, o aprofundamento da cognição dar-se-á sobre a parcela controvertida do pedido, ou seja, recairá sobre questões alheias ao objeto da antecipação, sendo que o conhecimento de elementos a respeito desse objeto dar-se-á somente de forma indireta e não buscada originariamente. É possível, portanto, afirmar que nessa espécie de tutela antecipada a chance de revogação é muito menor, porque o juiz não procura descobrir novos elementos para verificar se acertou ou errou na concessão da tutela antecipada, mas de qualquer forma poderá, ainda que acidentalmente, adquirir esse novo convencimento que o convença de seu equívoco."

Por fim, os últimos dois casos em que o juiz pode entender que o autor possui o direito material alegado concedendo a tutela antecipada parcialmente ocorrem nos casos que a impugnação do réu não é seria, ou seja, vai contra fatos notórios ou está em desacordo com súmula ou jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores. E também, nos casos em que se trata de matéria de exclusiva de direito, podendo parcela da pretensão ter o imediato julgamento sem a necessidade da instrução probatória.

4.4. Efeitos antecipáveis

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 473.072/MG publicado em 25.08.03, pacificou o entendimento de que a tutela antecipada pode ser concedida em qualquer ação de conhecimento, seja declaratória, constitutiva, ou mandamental, desde que presentes os requisitos e pressupostos legais.

Mas tendo em vista que a tutela antecipada não tem como objeto de antecipação a própria tutela jurisdicional e sim os efeitos práticos em caso de uma concessão definitiva, existe divergência de concessão nos casos de irreversibilidade da tutela pretendida, o que ocorre principalmente nos casos da tutela constitutiva e declaratória.

Theodoro Júnior (2006) ensina que:

"Não há, como se vê, na mais moderna visão doutrinária do processo preventivo, um obstáculo às medidas cautelares, sejam conservativas ou antecipatórias, no âmbito da tutela de mérito declaratória ou constitutiva. O que se impõe são critérios de adaptação das medidas antecipatórias às peculiaridades das ações em questão, sem contudo afastá-las, de maneira peremptória, da área de incidência do art. 273 do CPC."

Nesse sentido, verifica-se que no caso de tutela condenatória, é unanime o entendimento de que o efeito executivo que permite a prática dos atos de execução sempre poderá ser objeto de antecipação.

Já nos casos de tutela constitutiva e de tutela declaratória, parte da doutrina entende que estas só podem ser concedidas pelo juiz de maneira definitiva devida a sua irreversibilidade e a sua , pois a simples declaração da tutela pretendida gera a imediata certeza jurídica. A afirmação é no sentido de que não se pode antecipar uma alteração de situação jurídica, pois é incompatível com uma eventual revogação da tutela antecipada.

Por outro lado, Theodoro Júnior (2006) cita trecho de Kazuo Watanabe:

"Mas, em alguns tipos de ação, principalmente nos provimentos constitutivos e declaratórios, deverá o juiz, em linha de princípio, limitar-se a antecipar alguns efeitos que correspondam a esses provimentos, e não o próprio provimento.... O mesmo se deve dizer em relação à ação declaratória, pois a utilidade da declaratória está, precisamente, na certeza jurídica a ser alcançada com a sentença transitada em julgado. Antes do seu julgamento, porém, a parte poderá ter interesse em obter os efeitos práticos que correspondam à certeza jurídica a ser alcançada com o provimento declaratório. Isso ocorre principalmente em relação àquelas ações declaratórias que tenham repercussões práticas, como a ação declaratória de paternidade em relação aos alimentos, ou que contenha alguma carga constitutiva, como a de desfazimento da eficácia de um ato nulo, ou a sua propriedade de, apesar de nulo, produzir alguns efeitos."

Ou seja, nos casos da tutela declaratória e da tutela constitutiva, poderá ser obtido por meio da tutela antecipatória apenas alguns efeitos práticos com o objetivo de gerar a satisfação do autor.

Portanto, é de se admitir que qualquer provimento jurisdicional poderá ser antecipado através da tutela antecipatória. Inclusive, a tutela declaratória e a tutela constitutiva, além, é claro, da tutela condenatória e da tutela mandamental.

4.5. Processos e procedimentos compatíveis

A tutela antecipada pode ser aplicada, indiscutivelmente, no procedimento ordinário e sumário, previstos no Código de Processo Civil.

O Superior Tribunal de Justiça também admite a aplicação da tutela antecipada nos procedimentos especiais, que já tem a previsão expressa de liminar de caráter satisfativa e também na hipótese de tutela antecipada sancionatória.

O processo cautelar também admite a tutela antecipada, pois, assim como nos procedimentos especiais, vislumbram a possibilidade da liminar satisfativa que é uma antecipação da tutela cautelar.

Nos procedimentos previstos em leis extravagantes, como é o caso do procedimento sumaríssimo, apesar da omissão da Lei 9.099/95 e da Lei 10.259/01, a tutela antecipada é admitida devido à sua compatibilidade com os princípios dos Juizados Especiais.

A discussão maior se baseia na possibilidade da concessão da tutela antecipada no processo de execução, pois tendo em vista a ausência de cognição neste tipo de procedimento, como seria possível antecipar os efeitos executivos se a parte já os tem garantido através do título executivo.

Porém, os atos processuais executivos só ocorrem após a citação do executado, que poderá de maneira maliciosa e desleal oferecer resistência à citação. Nesse caso é admissível a antecipação da tutela para satisfazer o direito do exeqüente antes de o executado ser citado, com fundamento no inciso II, do artigo 273, do CPC.

Neves (2009) ressalta que:

"Com as alterações legislativas que sofreu o processo de execução, os atos de satisfação já não dependem de garantia do juízo, não mais se podendo justificar a tutela antecipada pelo ingresso de embargos à execução manifestamente protelatórios. Ocorre, entretanto, que só poderão ser adotados após a citação do executado, sendo possível imaginar hipótese de resistência injustificada à realização do ato citatório, em conduta tipificada como abusiva e desleal. Entendo que nesse caso será admissível a antecipação de tutela para já determinar os atos de satisfação do direito do exeqüente mesmo antes da citação do executado, com fundamento no art. 273, II, do CPC."

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Na hipótese de interposição de embargos à execução, desde que preenchido os requisitos legais da tutela antecipada, esta poderá ser requerida tanto pelo embargante como pelo embargado, tendo em vista a cognição existente nesta fase processual podendo gerar dano grave ou de difícil reparação a uma das partes.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DO DEVEDOR À EXECUÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

É cabível o pedido da antecipação de tutela em sede de embargos do devedor para pleitear a exclusão do nome do devedor dos cadastros de inadimplentes (SPC, SERASA), porque integra o pedido mediato, de natureza consequencial. (AgRg no Ag 226176/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/12/2000, DJ 02/04/2001 p. 288)."

Portanto, verifica-se que o instituto da tutela antecipada, desde que não esteja previsto o contrário, é aplicável em todos os procedimentos previstos no ordenamento jurídico brasileiro.

4.6. Requisitos positivos

Com exceção da tutela antecipada prevista no §6º, do artigo 273, do CPC, a tutela antecipatória possui como requisito positivo a prova inequívoca da verossimilhança da alegação, e como requisitos positivos alternativos o receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou, caso fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou manifesto caráter protelatório do réu.

A prova inequívoca e a verossimilhança da alegação são dois requisitos cumulativos para a concessão da tutela antecipada.

O termo prova inequívoca é aquela prova na qual só é possível atribuir um sentido único, de maneira contundente, assegurando ao magistrado sobre a existência ou inexistência de um fato e de suas conseqüências jurídicas.

Já a verossimilhança da alegação significa que apesar da prova inequívoca a alegação da parte deva parecer verdadeira, ou seja, afastando as críticas do artigo 273, do CPC, o que se percebe é que o "verossimilhante" está em grau inferior ao "inequívoco", pois é possível a existência de prova inequívoca de fatos surreais, exemplo em que não será concedida a tutela antecipada.

Theodoro Júnior (2006) destaca que:

"Quanto à verossimilhança da alegação, refere-se ao juízo de convencimento a ser feito em torno de todo o quadro fático invocado pela parte que pretende a antecipação de tutela, não apenas quanto à existência de seu direito subjetivo material, mas também e, principalmente, no relativo ao perigo de dano e sua irreparabilidade, bem como ao abuso dos atos de defesa e de procrastinação praticados pelo réu."

Portanto, percebe-se que a tutela antecipada só será concedida mediante prova robusta de fatos que aparentemente sejam verdadeiros, ou seja, a prova inequívoca serve para comprovar os fatos, que aparentemente são verdadeiros, alegados pelo pretendente da tutela jurisdicional antecipada.

Além do requisito positivo da prova inequívoca da verossimilhança da alegação, o deferimento da tutela antecipada está condicionado a dois outros requisitos, que deverão ser observados de maneira alternativa.

O primeiro deles, "o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação", está previsto no inciso I, do artigo 273, do CPC e nada mais é que o tradicional "periculum in mora" que significa que o tempo é inimigo da efetividade jurisdicional.

Theodoro Júnior (2006), sobre o tema, entende que:

"Receio fundado é o que não provém de simples temor subjetivo da parte, mas que nasce de dados concretos, seguros, objeto de prova suficiente para autorizar o juízo de verossimilhança, ou de grande probabilidade em torno do risco de prejuízo grave."

Ou seja, a demora processual natural em respeito ao contraditório e à ampla defesa, não são suficientes para o deferimento da tutela antecipada, devendo haver a ocorrência do risco de dano anormal cuja consumação comprometeria a satisfação do direito da parte.

Agora, analisaremos o segundo requisito positivo alternativo para o deferimento da tutela antecipada e tendo em vista que se trata de duas expressões distintas, iremos interpretá-los em separado.

O abuso do direito de defesa é caracterizado pela resistência do réu, totalmente infundada ou contra direito expresso à pretensão do autor, em atos realizados no processo durante todo o trâmite processual.

O manifesto propósito protelatório é caracterizado pelos atos extraprocessuais praticados pelo réu que protelam a entrega da prestação jurisdicional, ou seja, são os atos praticados fora do processo que geram efeitos processuais protelatórios.

Interessante observar que, para a concessão da tutela antecipada, os atos extraprocessuais praticados para atrasar a prestação jurisdicional devem de fato tornar moroso o trâmite processual, caso contrário, o mero intuito protelatório que não prejudique o andamento processual não será hábil para a concessão da tutela antecipada.

Nesses casos, quando o ato do réu não resulta em morosidade processual, este poderá ser punido pela litigância de má-fé (art. 17 do CPC), ato atentatório a dignidade da jurisdição (art. 14, V do CPC) ou ato atentatório à dignidade da justiça (art. 600 do CPC).

Concluindo, qualquer ato processual ou material, praticado antes ou durante o processo, que atrase o regular trâmite processual, é hábil para a concessão da tutela antecipada sancionatória, nos termos do artigo 273, II, do CPC, desde que presente a prova inequívoca da verossimilhança da alegação.

4.7. Requisito negativo – irreversibilidade

O §2º do artigo 273, do CPC, determina que: "não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado". Tal medida visa preservar os princípios do contraditório e da ampla defesa, valorizando o princípio da efetividade da tutela jurisdicional.

A reversibilidade prevista neste dispositivo legal diz respeito à reversibilidade fática ao status quo ante dos fatos na eventualidade de revogação da tutela antecipada, ou seja, trata-se de uma irreversibilidade fática e não jurídica.

Porém, em alguns casos extremos, o juiz pode conceder a tutela antecipada mesmo quando ela gerar efeitos práticos irreversíveis, por exemplo, nas demandas em que se discute a saúde do requerente, como nos casos de necessidade de imediata intervenção cirúrgica, internação e liberação de remédios.

Nesse sentido, Theodoro Júnior (2006) faz a seguinte observação:

"O que, a nosso ver, não pode deixar de ser levado em conta é a irreversibilidade como regra da antecipação de tutela, regra que somente em casos extremos, excepcionalíssimos, justificam a sua inobservância."

Nesses casos de irreversibilidade de fato e de direito, a revogação da tutela antecipada gerará a cobrança do prejuízo do réu por perdas e danos.

Interessante, ainda, ressaltar as situações em que ocorre a "recíproca irreversibilidade", quando a concessão da tutela antecipada gera efeitos irreversíveis ao direito de uma parte e ao mesmo tempo a não concessão também gera efeitos irreversíveis em relação ao direito da outra parte. Nesse caso, o juiz deve aplicar o princípio da razoabilidade, valorando os riscos, com a significante hipótese de concessão da tutela antecipada mediante a prestação de caução idônea, como veremos mais a frente na pesquisa.

4.8. Legitimação

A interpretação literal do caput do artigo 273, do CPC, nos faz entender que apenas o autor pode requerer a antecipação da tutela, pois só ele quem faz o "pedido inicial".

Entretanto, a interpretação mais adequada é a que o réu e os terceiros intervenientes também possuem legitimidade para requererem a tutela antecipada, pois ao fazerem uma reconvenção ou um pedido contraposto, passam a participar ativamente na relação processual.

Já o Ministério Público, nas demandas em que atua como fiscal da lei, não tem legitimidade para requerer a concessão da tutela antecipada, pois esta depende de requerimento da parte interessada, mas nada impede que o promotor manifeste no processo para demonstrar que a parte tem direito à tutela antecipada.

4.9. Discricionariedade e fundamentação da decisão

Com o objetivo de reforçar a exigência legal da fundamentação das decisões judiciais, prevista no artigo 93, IX, da CF, o legislador, levando em conta a importância da decisão que julga a tutela antecipada, reforçou essa obrigatoriedade no §1º, do artigo 273, do CPC.

Em um primeiro momento, a análise do caput, do artigo 273, pode levar o interprete à errada idéia de que na decisão que concede ou não a tutela antecipada possa haver alguma discricionariedade por parte do juiz.

O §1º, do artigo 273, demonstra que a decisão do pedido de tutela antecipada não dá margem para a discricionariedade do juiz. Uma vez preenchidos os requisitos legais para a concessão da tutela antecipada, o juiz é obrigado a concedê-la e quando não estão preenchidos os requisitos legais é obrigado a indeferi-la.

O juiz possuiu liberdade apenas para apreciar o preenchimento dos requisitos legais, devido aos conteúdos vagos do texto legal, não confundindo essa atividade com a de decidir a tutela antecipada requerida pela parte.

Bueno (2009), sobre o tema, ensina que:

"Não há qualquer margem de liberdade para o magistrado conceder, ou não, a tutela antecipada. Ele, diante da verificação da existência dos pressupostos, deve deferir a medida; na ausência deles, deve indeferi-la. Não há uma terceira opção, e, tampouco, nenhuma margem de apreciação livre para o magistrado na análise da concorrência ou não dos pressupostos legais."

No mesmo sentido, Theodoro Júnior (2006):

"Não se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionário do juiz, mas de um direito subjetivo processual que, dentro dos pressupostos rigidamente traçados pela Lei, a parte tem o poder de exigir da justiça, como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou."

Portanto, se entender que estão preenchidos os requisitos legais, o juiz deve obrigatoriamente conceder a tutela antecipada e se entender que não estão preenchidos os requisitos legais deve obrigatoriamente indeferir o pedido. A decisão da tutela antecipada é totalmente vinculada à fundamentação do juiz no que diz respeito ao preenchimento dos requisitos legais.

4.10. Momento da antecipação

É sabido que a tutela antecipada pode ser requerida em qualquer fase processual até que se tenha o trânsito em julgado da decisão. Portanto, analisaremos alguns momentos específicos em que ela é concedida, em razão das suas individualidades.

4.10.1. Inaudita altera parte

A concessão da tutela antecipada inaudita altera parte, ou seja, antes da citação do réu, poderá ocorrer em situações extrema urgência, quando a simples espera da citação do réu seja suficiente para o perecimento do direito do autor. E também, nos casos em que a ciência do réu possa motivá-lo a adotar uma conduta que vise frustrar uma futura antecipação de tutela concedida liminarmente.

Theodoro Júnior (2006) enfatiza que:

"Não se deve, entretanto, generalizar a prática de liminares inaudita altera parte. Se não houver extrema urgência na medida antecipatória, o normal será a prévia audiência da parte contrária, preservando-se assim a sistemática salutar do contraditório. Só quando, pois, a ouvida do adversário se apresentar com força de frustrar irremediavelmente a providência de antecipação, é que, em princípio, o juiz a decretará de plano."

Quando concedida a tutela antecipada inaudita altera parte, ou após a citação e manifestação do réu, este não perde o interesse em continuar o processo. O réu terá como objetivo provar que o pedido do autor deve ser julgado improcedente, devendo a situação fática e jurídica do bem retornar ao status quo, ou no caso de irreversibilidade da satisfação concedida, a condenação do autor pelas perdas e danos causados ao réu.

No entanto, nos casos em que não há prejuízo aos interesses do autor, é prudente que o juiz aguarde a manifestação do réu, após a citação, para decidir se concede ou não a tutela antecipada, valorizando o princípio do contraditório tradicional previsto na CF/88.

Existe, também, a possibilidade de a tutela antecipada ser concedida junto com a tutela definitiva na sentença de mérito. Isso só é possível, pois como já estudamos anteriormente, a antecipação da tutela antecipa apenas os efeitos práticos executivos, ou seja, a tutela só pode ser concedida em definitivo.

Dessa forma, a antecipação da tutela concedida na sentença visa entregar ao autor os efeitos práticos da tutela obtida, tendo em vista que a sentença é sempre recorrível através de recurso recebido com efeito suspensivo, ao não ser nos casos excepcionais previstos no artigo 520, do CPC. Por isso, o recurso, recebido no duplo efeito, interposto contra a sentença não gera nenhum efeito prático para o autor, mas caso a tutela antecipada tenha sido concedida na mesma sentença o autor poderá ter a satisfação imediata do seu direito.

Ocorre, portanto, que o artigo 520, VII, do CPC, faz referência apenas à sentença que confirma os efeitos da tutela antecipada, sendo omisso nos casos da sentença que concede a tutela antecipada. Ora, se o julgador antecipa os efeitos da tutela na sentença é porque quer que a sua decisão gere efeitos imediatos, sendo controverso antecipar a tutela e suspender os efeitos da decisão quando a apelação é interposta.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, pacificou que:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DEFERIMENTO NA SENTENÇA. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO. EFEITOS.

- A antecipação da tutela pode ser deferida quando da prolação da sentença. Precedentes.

- Ainda que a antecipação da tutela seja deferida na própria sentença, a apelação contra esta interposta deverá ser recebida apenas no efeito devolutivo quanto à parte em que foi concedida a tutela.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

(REsp 648886/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/08/2004, DJ 06/09/2004 p. 162)"

Nestes casos, há ainda o problema de qual será o recurso cabível contra a sentença que concede a tutela antecipada.

Os princípios da unirrecorribilidade das decisões e da singularidade recursal demonstram a impossibilidade da teoria que divide a sentença em capítulos, imaginando-se que contra a sentença seriam interpostos o recurso de agravo de instrumento contra o capítulo que concedeu a tutela antecipada e o recurso de apelação contra o capítulo que julgou procedente o pedido do autor.

É sabido que contra todas as sentenças cabe o recurso de apelação, mesmo nas situações de deferimento da tutela antecipada na própria sentença, conforme firmado pelo Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA NA SENTENÇA. APELAÇÃO. RECURSO CABÍVEL.

De acordo com o princípio da singularidade recursal, tem-se que a sentença é apelável, a decisão interlocutória agravável e os despachos de mero expediente são irrecorríveis. Logo, o recurso cabível contra sentença em que foi concedida a antecipação de tutela é a apelação.

Recurso especial não conhecido.

(REsp 524017/MG, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 16/09/2003, DJ 06/10/2003 p. 347)"

Sobre o tema, Theodoro Júnior (2006) entende que:

"Mesmo que a apelação interponível tenha efeito suspensivo, este não atingirá a antecipação de tutela. É bom lembrar que o princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais não impõe sejam seus capítulos subordinados a um só efeito recursal. O recurso será único mas a eficácia suspensiva pode, perfeitamente, ficar limitada a um ou outro capítulo da sentença."

Portanto, está demonstrado que o único recurso cabível contra a sentença que concede a tutela antecipada é o recurso de apelação e que este deverá ser recebido apenas no efeito devolutivo.

Porém, podem ocorrer situações em que exista interesse do réu em suspender os efeitos da sentença, ou até mesmo casos que o próprio juiz recebe a apelação no duplo efeito e é interesse do autor ter a eficácia imediata da antecipação de tutela.

No caso do réu, devido à urgência para suspender os efeitos da sentença recorrida, antes de o juiz receber o recurso de apelação, poderá ingressar com uma petição devidamente instruída, de acordo com o artigo 558, do CPC, requerendo a concessão do efeito suspensivo à apelação no que diz respeito à antecipação da tutela. Mas, infelizmente, o réu poderá encontrar algumas dificuldades para distribuir essa petição no Tribunal, que é sem dúvida a forma mais rápida e simples de requerer o efeito suspensivo.

Quando o réu não conseguir distribuir a petição prevista no artigo 558, do CPC, e tenha extrema urgência para suspender os efeitos da sentença antes de recebido o recurso de apelação, outra medida viável é a de ingressar com uma ação cautelar inominada perante o Tribunal competente para o julgamento da apelação.

E por último, quando a urgência do réu é média podendo aguardar o recebimento da apelação pelo juiz e nos casos que o autor pretende a eficácia imediata da sentença que concede a tutela antecipada, mas com recurso de apelação recebido no duplo efeito, a medida que deverá ser tomada é a interposição de agravo de instrumento contra a decisão do juiz que define os efeitos que a apelação é recebida, conforme preceitua o caput do artigo 522, do Código de Processo Civil:

"Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento."(grifo nosso).

Interessante a observação de que nos três casos, petição do artigo 558, ação cautelar inominada e agravo de instrumento, as razões e os pedidos serão os mesmos: perigo de dano irreparável ou de difícil reparação e relevância da fundamentação da apelação.

A Lei nº 11.280/2006, expressamente, admitiu a concessão de tutela antecipada na ação rescisória. Com isso, não restou dúvidas quanto à competência do Tribunal para a concessão da tutela antecipada nos casos em que tem a competência originária.

Acrescente-se, ainda, a competência do Tribunal para antecipar a tutela na fase recursal. O agravo de instrumento, por exemplo, traz expressamente no artigo 527, III, do CPC, a possibilidade de antecipar a tutela recursal, facilidade que ocorre devido à sua interposição diretamente no juízo ad quem.

Theodoro Júnior (2006) destaca que:

"Mesmo após a sentença e na pendência de recurso, será cabível a antecipação de tutela, caso em que a medida será endereçada ao Tribunal, cabendo ao relator deferi-la, se presentes os seus pressupostos."

"Da mesma forma, se o juiz de primeiro grau a indeferir, a parte poderá manejar o agravo de instrumento e, de plano, terá condições de obter liminar junto ao relator, se puder demonstrar a urgência da medida e a configuração de todos os seus pressupostos legais."

A dificuldade prática ocorre nos casos que o recurso é interposto no tribunal a quo, como por exemplo, nos casos da apelação. Alguns doutrinadores entendem ser cabível a interposição de mera petição requerendo a concessão da tutela antecipada, mesmo antes da subida dos autos para o Tribunal ad quem. O que ocorre, como citado no capítulo anterior sobre a petição do artigo 558, do CPC, é a rejeição pelo cartório, devendo a parte ingressar com uma ação cautelar inominada com o pedido de liminar para antecipar a tutela.

Nas hipóteses de recurso extraordinário e especial, parte da doutrina entende que não é possível a concessão da tutela antecipada, pois estes recursos são recebidos apenas no efeito devolutivo, após longa cognição processual, não cabendo aos Tribunais Superiores a analise de fatos e provas, conforme estabelece a súmula 7º do STJ.

A possibilidade, neste caso, para suspender a eficácia da decisão recorrida é através de ação cautelar.

O Superior Tribunal de Justiça firmou, ainda, entendimento de que não cabe recurso especial para impugnar decisões de instâncias inferiores que tenham como objeto a tutela antecipada, mas neste caso a vedação não refere à concessão de tutela antecipada em grau recursal.

4.11. Eficácia temporal da tutela antecipada

A sentença ou o acórdão deverá expressamente ou implicitamente confirmar ou revogar a tutela antecipada. Havendo a procedência dos pedidos do autor a tutela antecipada está implicitamente confirmada e havendo a improcedência dos pedidos do autor ou a extinção sem resolução do mérito a tutela antecipada estará implicitamente revogada.

Nos casos de julgamento de agravo de instrumento para decidir a tutela antecipada obtida ou negada por decisão interlocutória, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o julgamento do agravo de instrumento, mesmo em sede recursal, perde seu objeto com a publicação da sentença, prevalecendo o critério da cognição.

Nesse sentido, segue o julgado do Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA OU LIMINAR. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA. RECURSO ESPECIAL PREJUDICADO.

1. O Recurso Especial interposto contra decisão em Agravo de Instrumento no qual se discute o deferimento de tutela antecipada fica prejudicado quando proferida sentença na origem. Precedentes do STJ.

2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no Ag 1037458/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2009, DJe 21/08/2009)"

Portanto, a tutela antecipada tem eficácia mantida ou revogada pela sentença de mérito, devido ao juízo de certeza estabelecido pela cognição exauriente que prevalece sobre a cognição sumária.

4.12. Revogação ou modificação da tutela antecipada

Além de a tutela antecipada poder ser modificada ou reformada através de agravo de instrumento interposto contra a decisão que a concedeu, o §4º do artigo 273, do CPC, prevê a possibilidade de revogação ou modificação da tutela antecipada pelo próprio juiz que a concedeu, reafirmando a sua característica de provisoriedade.

Sobre o tema, Bueno (2009) ensina que:

"A "revogação" de que trata o dispositivo deve ser entendida como a decisão que nega efeitos a anterior decisão antecipatória de tutela, isto é, que tira do mundo jurídico decisão a ela anterior. Antecipou-se a tutela e, agora, decide-se que ela não mais pode ser antecipada; volta-se atrás. É isso que deve ser entendido por "revogar"."

O entendimento dominante é o de que para o juiz revogar ou modificar a tutela antecipada concedida deve haver requerimento pela parte interessada, ou seja, nesses casos o juiz não pode atuar "ex officio".

O requerimento da parte interessada deve ser fundamentado em mudanças na situação de fato, ou de novas "circunstâncias", de tal maneira que os requisitos para a concessão da medida deixem de existir, devendo o juiz prolatar nova decisão.

Sobre o tema, o egrégio TJMG julgou em 2006 que:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA ANTECIPADA - CONCESSÃO - NOVA DECISÃO CONDICIONANDO A MANUTENÇÃO DA MEDIDA A DEPÓSITO - IMPOSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO EX OFFICIO - AUSÊNCIA DE FATO NOVO. - Deferida a tutela antecipada, a sua revogação ou modificação somente é possível se, mediante requerimento da parte interessada, houver alteração no quadro fático-probatório capaz de demonstrar a ausência de um dos requisitos que possibilitaram deferimento anterior da medida." (Agravo De Instrumento N. 1.0024.05.647134-5/001, Belo Horizonte; rel. Des. Renato Martins Jacob; pub. 03.06.2006)

Portanto, a revogação ou modificação da tutela antecipada sempre deverá ser requerida pela parte interessada, que terá, ainda, o ônus de provar a mudança na situação de fato do direito, demonstrando que os requisitos para a concessão da medida deixaram de existir.

4.13. Efetivação da tutela antecipada

A execução da decisão que concede a tutela antecipada é provisória devido à provisoriedade da própria tutela antecipada, que pode ser revogada ou modificada a qualquer momento até que se tenha coisa julgada material.

Bueno (2009) explica que:

"Como a decisão que antecipa a tutela é revogável e modificável a qualquer tempo, tudo se passa como provisório, isto é, sujeito a confirmação posterior, porque todos aqueles atos de execução podem ser invalidados oportunamente. Basta supor a hipótese, nada incomum, de a sentença vir a ser proferida em sentido contrário a anterior decisão antecipatória da tutela."

A redação do §3º do artigo 273, do CPC: "§ 3º - A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A", merece três considerações preliminares, antes de iniciarmos o nosso estudo.

A lei nº 11.232/2005 revogou o artigo 588 substituindo-o pelo artigo 475-O, ambos do CPC. O termo efetivação da tutela antecipada significa execução da tutela antecipada por mera fase procedimental. E, por último, o legislador processual ao usar o termo "no que couber" permitiu ao juiz a liberdade de estabelecer o procedimento que mais lhe pareça adequado para a efetivação da tutela antecipada.

Diante do exposto preliminarmente, o dispositivo supra citado faz referência a três dispositivos legais:

1. Art. 475-O, do CPC, regulamenta a execução provisória.

2. Art. 461, §§ 4º e 5º, do CPC, enumera as medidas executivas à disposição do juízo para a efetivação de decisões que tenham como objeto obrigações de fazer ou não fazer.

3. Art. 461-A, do CPC, prevê a aplicação das regras do art. 461, §§ 4º e 5º, do CPC, à efetivação das decisões que tem como objeto obrigação de entregar coisa.

Conforme a lição de Neves (2009):

"Parece mais complicada a hipótese de efetivação de tutela de pagar quantia certa deferida por meio de tutela antecipada. Tratando-se de tutela de urgência, é invariavelmente incompatível com a necessidade de imediata satisfação o procedimento estabelecido pelos arts. 475-J, 475-L, 475-M e 475-R do CPC. Nessa espécie de efetivação, portanto, mais do que nunca se aplicará o termo "no que couber", permitindo ao juiz a antecipação de atos processuais executivos, ainda que em descompasso com o procedimento legal, se tal postura for necessária para a efetiva satisfação do direito pela parte que obteve uma tutela antecipada."

Portanto, na execução da decisão que concede a tutela antecipada o juiz poderá antecipar os atos processuais executivos, ainda que em divergência com o procedimento legal, para a efetiva satisfação da tutela antecipada. Um exemplo ocorre na execução provisória, quando a caução é exigida e estão ausentes os requisitos para a sua dispensa, podendo nos casos da tutela antecipada ser dispensada pelo juiz caso entenda que frustrará os objetivos da tutela antecipatória.

4.14. A antecipação da tutela contra a Fazenda Pública

O Supremo Tribunal Federal no julgamento de ação declaratória de constitucionalidade declarou ser constitucional a Lei nº 9.494/1997. Com isso, ficou expressamente vedada a concessão da tutela antecipada contra a Fazenda Pública nos casos, de liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens, até que se tenha o trânsito em julgado da decisão de mérito, além de outras Leis que abordam o mesmo tema.

Contudo, apesar das vedações consideradas constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, os argumentos que existiam para uma vedação geral da antecipação de tutela contra a Fazenda Pública estão ultrapassados, são três os principais.

Primeiro, o reexame necessário, previsto no caput do artigo 475, do CPC, que além de ser exigido nas sentenças de mérito e não nas decisões interlocutórias, não impede a execução provisória de sentença, conforme previsto no §3º, do artigo 14, da Lei 12.016/2009 (nova Lei do Mandado de Segurança).

Segundo, a necessidade do trânsito em julgado para a expedição de precatório, sendo tal argumento aplicável apenas obrigações de pagar quantia e inaplicável nas obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa.

Porém, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pela concessão da tutela antecipada contra a Fazenda Pública nas demandas em que se busca a condenação em entregar medicamentos, inclusive com o bloqueio de verbas públicas, dispensando o pagamento por precatório, conforme segue a ementa do acórdão abaixo:

"ADMINISTRATIVO – FAZENDA PÚBLICA – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS – CABIMENTO – ART. 461, § 5º, E ART. 461-A DO CPC – DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

1. A negativa de fornecimento de um medicamento de uso imprescindível, cuja ausência gera risco à vida ou grave risco à saúde, é ato que, per se, viola direitos indisponíveis, pois vida e a saúde são bens jurídicos constitucionalmente tutelados em primeiro plano.

2. O bloqueio da conta bancária da Fazenda Pública possui características semelhantes ao seqüestro e encontra respaldo no art. 461, § 5º, do CPC, uma vez tratar-se não de norma taxativa, mas exemplificativa, autorizando o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as medidas assecuratórias para o cumprimento da tutela específica.

3. O direito à saúde deve prevalecer sobre o princípio da impenhorabilidade dos recursos públicos. Nas palavras do Min. Teori Albino Zavascki, pode-se ter por legítima, ante a omissão do agente estatal responsável pelo fornecimento do medicamento, a determinação judicial do bloqueio de verbas públicas como meio de efetivação do direito prevalente. (REsp 840.912/RS, Primeira Turma, julgado em 15.2.2007, DJ 23.4.2007)

4. Não há que se sujeitar os valores deferidos em antecipação de tutela ao regime de precatórios, pois seria o mesmo que negar a possibilidade de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, quando o Supremo Tribunal Federal apenas resguarda as exceções do art. 1º da Lei 9.494/97. Precedente. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 935083/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2007, DJ 15/08/2007 p. 268)".

E por último, a vedação ao cabimento de cautelares satisfativas contra a Fazenda Pública estenderia a proibição geral à concessão da tutela antecipada. Mas, a prática demonstra que tal interpretação é equivocada, tendo em vista que as cautelares satisfativas não eram nada mais do que medidas cautelares liminares restritas a alguns tipos de procedimentos, foram supridas pelo advento da tutela antecipada, que é razoavelmente recente no ordenamento jurídico.