5. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA TEORIA GERAL CAUTELAR À ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
Demonstrada a proximidade existente entre a tutela antecipada e a tutela cautelar, podemos perceber, após o estudo detalhado do artigo 273 e 461, §3º do CPC, que para a plenitude da eficácia da tutela antecipada será indispensável, em alguns casos, a aplicação subsidiária de normas legais que regulamentam a tutela cautelar.
5.1. Caução
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 952.646/SC, pacificou a possibilidade de prestação de caução na tutela antecipada, aplicando-se subsidiariamente ao artigo 273, do CPC, o artigo 804, também do CPC.
"PROCESSO CIVIL. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO, COM FUNDAMENTO NO ART. 273, §3º, DO CPC. REMISSÃO FEITA, PELA LEI, AO ART. 588 DO CPC, QUE FOI REVOGADO PELA REFORMA PROMOVIDA PELA LEI Nº 11.232/05. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO NÃO ACOLHIDA. DISPOSITIVO QUE FOI MERAMENTE DESLOCADO, DO ART. 588 PARA O ART. 475-O, DO CPC. HIPÓTESE EM QUE, ADEMAIS, É DA NATUREZA DOS PROVIMENTOS NÃO-DEFINITIVOS A POSSIBILIDADE DE CAUSAR DANO À PARTE CONTRÁRIA, DO QUE EXURGE A POSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO.
- A prévia propositura de medida cautelar pelo recorrente e seu deferimento, pela Relatora, nesta Corte, não vinculam a decisão a ser tomada por ocasião do julgamento do recurso especial. O julgamento de medidas cautelares se dá com base em cognição sumária e provisória dos fatos e elementos da causa. O Recurso Especial é julgado mediante cognição exauriente e definitiva, o que pode levar o julgador à revisão de seu posicionamento inicial.
- A revogação do art. 588 do CPC, pela Lei nº 11.232/2005, não leva à perda de eficácia da remissão feita a ele pelo art. 273, §3º do CPC. A revogação desse dispositivo foi meramente formal, já que a regra nele contida, do ponto de vista substancial,continua presente no art. 475-O do Código, com redação quase idêntica. Assim, a interpretação teleológica do CPC recomenda que remissão feita a um dispositivo, seja lida como se indicasse o outro.
- Não há incompatibilidade entre o procedimento da antecipação de efeitos da tutela, e a exigência de caução. Apesar de o art. 475-O mencionar, apenas, a execução provisória do julgado, sua proteção deve ser estendida, 'no que couber', aos provimentos antecipatórios.
Recurso especial não conhecido. (REsp 952646/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/11/2008, DJe 04/08/2009.)"
E, ainda:
"Art. 804, do CPC. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer."
Theodoro Júnior (2006) destaca que:
"A exigência de caução idônea, aliás, é condicionamento legal ao deferimento de qualquer medida antecipatória que importe o levantamento de dinheiro pela parte. (CPC, art. 273 §3º)."
A possibilidade de o juiz condicionar a concessão da tutela antecipada à prestação de caução está prevista também no artigo 475-O, II, e legitimado no §3º do artigo 273, ambos do CPC, visa garantir à parte contrária os eventuais danos suportados na hipótese de revogação da tutela antecipatória, funcionando como contracautela.
5.2. Audiência de justificação
O artigo 804, do CPC, transcrito no item anterior, também é aplicado subsidiariamente na tutela antecipada para garantir a possibilidade de realização de audiência prévia de justificação para que o juiz possa decidir a concessão ou não da tutela antecipada com a devida segurança.
A audiência prévia de justificação também é importante para que o requerente da tutela antecipada possa esclarecer fatos relativos à existência do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e para a produção da prova inequívoca da verossimilhança da alegação, ao entendimento de que tais provas não devam ser obrigatoriamente pré-constituídas.
5.3. Responsabilidade objetiva
A responsabilidade objetiva do beneficiado pela tutela antecipada é indiscutível, considerando-se que o artigo 273 §3º CPC, torna aplicável o artigo 475-O, II, também do CPC.
"Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:
II – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento;"
Existe, ainda, a possibilidade de aplicação subsidiária do artigo 811, do CPC, que prevê a responsabilidade objetiva do beneficiário de uma tutela cautelar, caso esta perca sua eficácia.
Theodoro Júnior (2006), em sua obra, cita trecho da lição de Galeno Lacerda:
"Quem tem interesse, para sua conveniência (cômodo), em executar a cautela ou a sentença provisória, suporta a inconveniência (incômodo) de indenizar o prejuízo causado, se decair da medida ou for vencido na ação. Nada mais certo e justo. Tudo não passa de responsabilidade objetiva, decorrente de livre avaliação de risco. Daí, a contracautela do art. 804, como conseqüência lógica dessa responsabilidade. Ao réu, sem culpa, é que seria sumamente injusto arcar com o dano causado pelo autor."
"Vincula-se à idéia objetiva de ônus ou de risco processual, comum não apenas às execuções cautelares, como é a execução provisória de sentença. Nesse sentido, a responsabilidade decorrente do art. 811 é da mesma natureza da derivada do artigo 588, I. (atual art. 475-O, I)."
Portanto, a tutela antecipada assim como a tutela cautelar é regida pela teoria do risco-proveito, assumindo o beneficiário da tutela de urgência todos os riscos caso, no futuro, essa tutela se mostrar indevida.
6. FUNGIBILIDADE
Após o detalhado estudo da tutela antecipatória, suas semelhanças e aplicabilidade com alguns institutos da tutela cautelar, o legislador no §7º do artigo 273, do CPC, prevê expressamente a fungibilidade entre as tutelas de urgência, desde que preenchidos seus requisitos legais:
"§ 7 º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado."
A fungibilidade prevista neste dispositivo legal deve ser interpretada de acordo com o princípio da adstrição do pedido da parte. O juiz deverá conceder o que foi pedido pela parte, adequando a pretensão à tutela de urgência cabível no caso concreto, ou seja, desde que preenchidos os requisitos legais para a concessão da tutela de urgência ela deverá ser concedida pelo juiz nas duas vias possíveis: quando requerida como tutela antecipada uma providência cautelar e também quando requerida como tutela cautelar uma providência antecipatória.
Bueno (2009) ressalta que:
"Desde que presentes os pressupostos respectivos, assunto do qual se ocupa o número seguinte, um pedido de tutela cautelar ou um pedido de tutela antecipada deve ser concedido um pelo outro, protegendo-se o direito lesionado ou ameaçado."
Portanto, o §7º do artigo 273, do CPC, deve ser interpretado de forma ampla e recíproca entre ao permitir a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipatória.
7. CONCLUSÃO
A tutela antecipada é regida harmonicamente pelos princípios da efetividade da tutela jurisdicional e da segurança jurídica. Por isso, em um primeiro momento, aparenta ser contrária à garantia do devido processo legal, contraditório e ampla defesa devido à sua concessão diante de cognição sumária através do juízo de probabilidades.
O que ocorre, na verdade, é a inversão cronológica dos atos processuais caso a citação do réu ou a ampla defesa importe a certeza da ineficácia da tutela pretendida. Nesse caso, após a antecipação provisória dos efeitos da tutela pretendida inicia-se o contraditório e a ampla defesa para depois ter uma solução definitiva da lide.
A Constituição Federal ao garantir o acesso à justiça tem como objetivo apresentar o processo como via adequada e segura para proporcionar ao titular do direito subjetivo violado uma real e efetiva proteção aos seus direitos.
Portanto, o instituto da tutela antecipada, mesmo tendo o caráter provisório, é de extrema importância para efetividade processual, pois a demora da resposta jurisdicional muita vezes invalida toda a eficácia prática da tutela gerando uma grave injustiça para quem depende da tutela estatal.
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