Palavras chave: Tutela antecipada; requisitos para antecipação de tutela; incontroverso; cognição exauriente; diferença entre antecipação de tutela e tutela antecipada.
Sumário: 1. Introdução; 2. O Instituto da antecipação de tutela; 3. Distinção entre antecipação de tutela e tutela antecipada; 4. Requisitos da antecipação de tutela; 5. O pedido incontroverso; 6. A tutela antecipada em face de pedido incontroverso e seus requisitos; 7. Conclusão; 8. Bibliografia.
1. Introdução
Como é sabido, nosso ordenamento pátrio tem procurado se estruturar com procedimentos capazes de fornecer aos cidadãos tutela jurisdicional adequada, isto é, com procedimentos que possibilitem resultado igual ou o mais próximo ao que seria obtido se espontaneamente observados os preceitos legais, o que sempre foi levantado por LUIZ GUILHERME MARINONI.
Diante dessa procura, foi que, com a Lei n.º 8.952, de 13.12.94, o legislador, com o objetivo primordial de zelar pela efetividade dos litígios, instituiu em nosso ordenamento jurídico o Instituto da Antecipação de Tutela, que visa harmonizar os direitos dos cidadãos, sem, contudo, dirimir garantias constitucionais e infraconstitucionais e sem tolher o direito substancial da parte que tem razão. Referido instituto teve importante modificação em 07.05.02, com o advento da Lei 10.444, pois autorizou a concessão da tutela antecipada também quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parte deles, mostrar-se incontroverso, o que é diferente da antecipação de tutela, o que vejamos, será objeto principal de nosso estudo.
Decidimos por este tema por acreditar que a antecipação de tutela por si só já era de suma importância para o dia a dia do operador do direito, e esta última modificação acabou por melhorar ainda mais este instituto, uma vez que permite a distribuição eqüitativa do ônus do processo, de forma rápida, através de uma cognição exauriente, já que o único requisito necessário é a incontrovérsia, diferente das demais hipóteses que autorizam a antecipação de tutela.
Assim, o presente estudo compreenderá a disciplina estabelecida no § 6º do artigo 273 do Código de Processo Civil, já que este dispositivo a nosso ver possibilitou a cisão da sentença de mérito, com requisitos próprios, ou seja, decisão definitiva com procedimentos de execução provisória, conforme será demonstrado abaixo.
2. O Instituto da Antecipação de Tutela
O Instituto da Antecipação de Tutela tem suas origens nos interdicta do direito romano clássico, quando tais medidas provisórias eram concedidas com base no pressuposto de serem verdadeiras as alegações de quem as pedia e no real perigo da demora, conforme afirmado por ELIANE SILVA DE SOUZA [01].
Para ISMAEL MARINHO FALCÃO [02] a antecipação de tutela foi inspirada na necessidade de suprir deficiências que o sistema preventivo apresentava. Já para JEFERSON GONZAGA [03] a antecipação de tutela foi criada pelo legislador com o objetivo primordial de zelar pela efetividade dos bens em litígio.
É claro que a criação desse instituto visava salvaguardar o direito à inafastabilidade da Jurisdição, para apreciar a lesão ou a ameaça a direito, previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, protegendo assim os bens jurídicos, com observança do devido processo legal, do princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, solucionando o conflito entre a segurança jurídica e a economia processual, com entrega de uma solução célere e efetiva.
No Brasil a possibilidade de forma geral para concessão de antecipação de tutelas ocorreu com o advento da Lei n.º 8.952/94, que deu nova redação ao art. 273 do Código de Processo Civil. Com essa nova redação possibilitou-se de forma generalizada, desde que preenchidos certos requisitos, a concessão de antecipação de tutelas em todos os processos de conhecimento.
Isto porque, como ensina MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES [04], "se antes as situações em que havia tal possibilidade dependiam de expressa previsão de lei (numerus clausus) e do preenchimento de requisitos específicos (v.g., nas possessórias, esbulho, turbação ou ameaça há menos de ano e dia; nos alimentos provisórios, prova pré-constituída do dever alimentar), hoje a tutela antecipada pode ser concedida em qualquer processo de conhecimento (numerus apertus), desde que preenchidos os requisitos gerais enumerados no CPC, art. 273."
Portanto, de forma clara e objetiva, antecipação de tutela nada mais é do que uma decisão interlocutória, concedida como adiantamento provisório do pedido do autor, desde que presente à verossimilhança, o perigo de dano irreparável e a aparência do direito.
Se diz, que se trata de decisão interlocutória concedida como adiantamento provisório do pedido do autor, pois, pode ser revogada a qualquer tempo, porque compreende análise cognitiva sumária do pedido.
MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES [05] corrobora com este entendimento quando afirma que antecipação de tutela "consiste na possibilidade de antecipação, total ou parcial, dos efeitos da própria sentença. Com isso, satisfaz-se provisoriamente a pretensão posta em juízo. Por seu intermédio, o juiz concede, antecipadamente, aquilo que está sendo pedido, embora ainda em caráter provisório. Ao antecipar os efeitos da sentença, ela permite que o favorecido obtenha os mesmos benefícios que só adviriam com a sua prolação."
Não é diferente o entendimento de LUIZ RODRIGUES WAMBIER [06] quando diz que "segundo esse dispositivo, o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação formulada pelo autor. Além disso, cumulativamente ao requisito da presença de prova que permita convicção de verossimilhança, deverá haver ou (inciso I) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou (inciso II) a caracterização do abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu."
HUMBERTO THEODORO JÚNIOR [07] reafirma tal posição quando informa que "dentro do quadro de reformas do Código de Processo Civil, a inovação mais importante instituída pela Lei n.º 8.952, de 13.12.1994, foi sem dúvida a que autoriza o juiz, em caráter geral, a conceder liminar satisfativa em qualquer ação de conhecimento, desde que preenchidos os requisitos que o novo texto do art. 273 arrola."
Esse instituto foi, portanto, um dos mais importantes introduzidos em nosso sistema processual.
Visando dar mais amplitude ao referido artigo e procurando dar celeridade aos processos, em 07 de maio de 2002, foi introduzido pela Lei n.º 10.444 o § 6º ao artigo 273, que estabelece que a tutela antecipada também possa ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. Veja que aqui estamos diante de tutela antecipada e não de antecipação de tutela, conforme será melhor demonstrado abaixo.
Com a entrada em vigor da referida Lei, passou-se então a existir três hipóteses para concessão da tutela antecipada (art. 273 do CPC): a conjugação da prova inequívoca e a verossimilhança da alegação (caput) com o receio de dano irreparável ou de difícil reparação (inciso I) ou com o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (inciso II); e quando um ou mais pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso (§ 6º).
Com isso nas palavras de LUIZ GUILHERME MARINONI [08]"a tutela antecipatória, agora expressamente prevista no Código de Processo Civil (art. 273), é fruto da visão da doutrina processual moderníssima, que foi capaz de enxergar o equívoco de um procedimento destituído de uma técnica de distribuição do ônus do tempo do processo. A tutela antecipatória constitui instrumento da mais alta importância para a efetividade do processo, não porque abre oportunidade para a realização urgente dos direitos em casos de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, como também, porque permite a antecipação da realização dos direitos no caso de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu".
Portanto, a função da antecipação da tutela de forma geral é a de permitir que a proteção jurisdicional seja oportuna, adequada e efetiva, como bem observa LUIZ RODRIGUES WAMBIER [09].
Assim, confira como ficou o artigo 273 do Código de Processo Civil:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461,
§ 4o e 5o, e 461-A. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
§ 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
Apenas a título de conhecimento, o artigo 273 do Código de Processo Civil é o carro chefe do instituto da antecipação da tutela. Contudo, referido instituto também é encontrado nos artigos 461 e 461-A do mesmo diploma legal.
3. Distinção entre antecipação de tutela e tutela antecipada
Para que se entenda de forma clara e precisa o instituto da antecipação de tutela e, visando justiçar o entendimento que aqui se defenderá abaixo, no que diz respeito à possibilidade de cisão da sentença em virtude de pedido incontroverso, é imprescindível que se tenha em mente a distinção entre tutela antecipada e antecipação de tutela.
Muitos operadores do direito pensam que se trata da mesma coisa. Todavia não é, e sua distinção é de suma importância quando da aplicação do instituto, visto que, não só o define como também vincula expressamente condições para sua concessão.
A tutela antecipada utilizada pelo legislador no § 6º do artigo 273 do Código de Processo Civil deve ser entendida como a entrega definitiva da pretensão do autor, isto porque, distingue-se da antecipação da tutela, pela ausência dos requisitos necessários para a concessão da medida, previstos nos incisos e demais parágrafos do mencionado artigo, ou seja, de prova de verossimilhança, do periculum in mora e da aparência do direito, que dão lugar a condicionante única, a incontrovérsia, que significa ausência de um confronto de afirmações em torno de um fato alegado pelo autor, como bem afirma DINO BOLDRINI NETO [10].
Isto quer dizer que, para o juiz deferir a tutela antecipada, basta que exista a incontrovérsia de uma parte ou um dos pedidos. Para o deferimento da antecipação de tutela por sua vez, é necessário a presença dos requisitos do perigo de dano, da aparência e da verossimilhança do direito.
Note, que na tutela antecipada, o juiz dá antecipadamente a tutela definitiva pretendida pelo autor, ou seja, antes da decisão final, enquanto que na antecipação de tutela, ele apenas antecipa os efeitos da tutela final em virtude de certos requisitos.
4. Requisitos da Antecipação de Tutela
Conforme vimos acima, os dispositivos em nosso ordenamento jurídico que tratam de antecipação de tutela de forma geral são: o artigo 273 e os artigos 461 e 461-A, todos do Código de Processo Civil. É certo que estes dois últimos são específicos para as ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigações de fazer e não fazer, mas não são tema de nosso trabalho, razão pela qual não nos aprofundaremos neles. Contudo, discorreremos neste tópico apenas sobre os requisitos da antecipação de tutela prevista no artigo 273.
A tutela prevista no artigo 273 pode ter seus requisitos divididos a nosso ver em dois tópicos: (a) próprios; e (b) comuns. Os próprios são divididos em três grupos (i) os que são concedidos como tutelas de urgência, para afastar uma situação de perigo; (ii) as deferidas quando houver abuso de direito defesa ou manifesto intuito protelatório do réu; e (iii) as que tenham por objeto parte incontroversa do pedido ou pedido incontroverso, já os comuns, são divididos em dois (i) a existência de requerimento do autor; e (ii) prova inequívoca e verossimilhança do direito alegado, conforme ensinamentos de MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES [11] e HUMBERTO THEODORO JÚNIOR [12].
Importante se ter em mente também que não se concede a tutela antecipada de ofício, pois, nos termos do mencionado artigo "o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação".
A prova inequívoca e a verossimilhança então afirmada e que faz parte dos requisitos comuns, ou seja, necessários para todos os pedidos de tutela antecipada, diz respeito à plausibilidade da existência do direito e não dá certeza do direito, como bem afirma MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES ao dizer que "a lei estabelece que o juiz faça um exame não da certeza do direito, mas da plausibilidade de sua existência, trazida pelos elementos que constam dos autos. A prova inequívoca não é do direito, pois, se tal já existisse, o caso seria de julgamento antecipado da lide. Esse requisito assemelha-se ao fumus boni júris, necessário para a concessão das tutelas cautelares, em que também a cognição do juiz é feita com base em mera probabilidade".
Se faz esta observação, uma vez que a prova inequívoca e a verossimilhança chegou a ser bem discutida pela doutrina, pois entendiam os doutrinadores que eram contraditórias, visto que uma requeria a certeza enquanto que a outra necessitava de mera probabilidade, quando na verdade a Lei pretendia que o juiz analisasse se o pedido era ao menos provável.
Assim resta claro que a verossimilhança tem clara correlação com a cognição sumária, onde o juiz tem uma razoável impressão de que o autor tem razão, mas não certeza absoluta, como ocorre na cognição exauriente.
LUIZ RODRIGUES WAMBIER [13] ensina que além dos requisitos, a antecipação da tutela tem algumas características próprias, quais sejam: pedido; contexto procedimental; veículo para a concessão da medida; reversibilidade; revogabilidade e impugnabilidade.
Para referido autor, o pedido é pressuposto para poderem ser antecipados os efeitos da sentença, pois não há antecipação sem provocação da parte (encontra-se nos requisitos comuns); no contexto procedimental por sua vez entende ser possível a concessão da tutela em toda a espécie de processo de conhecimento: condenatório, constitutivo, declaratório, mandamental, etc., no processo executivo, como também em rescisória, desde que preenchidos os requisitos (forma geral); o veículo para a concessão da medida, de acordo com o autor é a decisão interlocutória, passível de ser impugnada por recurso de agravo de instrumento; a reversibilidade, quer dizer que seu provimento pode ser reversível; seja para retorno ao status quo ante, o que é preferível, ou quando puder haver indenização e que esta seja capaz de efetivamente compensar o dano sofrido; a revogabilidade por sua vez, diz respeito à possibilidade de alteração da decisão, contudo, esta alteração somente se dará caso à situação do fato subjacente ao processo também se altere e faça com que desapareça os pressupostos que alicerçaram o deferimento ou não da medida; e por fim, a impugnabilidade que nada mais é do que o direito de recorrer da decisão positiva ou negativa do pedido.
A Professora FERNANADA TARTUCE [14] adverte ainda, que se estiver presente a irreversibilidade, não será possível a antecipação da tutela.
É inequívoco por tanto, que tudo isso se faz necessário para a concessão da antecipação da tutela, já que o Magistrado deverá analisar todas as circunstancias que envolvem o caso para poder formar sua convicção e decidir da melhor forma, visando um processo célere e eficaz.
5. O pedido incontroverso
O nosso trabalho diz respeito à antecipação de tutela, mais precisamente de tutela antecipada em virtude de pedido incontroverso. Assim, importante antes de tecer comentários a respeito do tema propriamente dito, convém fazer algumas observações sobre o que seria pedido incontroverso.
Isto porque, este é o único requisito para a concessão da tutela em estudo, ou seja, prevista no § 6º do artigo 273 do Código de Processo Civil. Veja que para se antecipar a tutela nos demais casos (inciso I e II) há a necessidade da conjugação da prova inequívoca e a verossimilhança da alegação com o receio de dano irreparável ou de difícil reparação e/ou com o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Já para o caso em estudo (tutela antecipada) basta observar se um ou mais pedidos cumulados, ou parcela deles, mostra-se incontroverso.
Note que, de acordo com o Dicionário Houauss da Língua Portuguesa [15], "incontroverso" é o "que não é controverso, que não admite controvérsia; incontrovertido, indiscutível, indubitável".
Portanto, incontroverso é quando a respeito de determinado pedido a parte contraria queda-se inerte ou concorda com ele. Para este último caso não há dúvidas, pois o réu concordou com o pedido ou parte dele. Já com relação ao primeiro, importante entender que se a parte contraria deixar de impugnar determinado pedido, o Juiz, que é o terceiro figurante da relação processual, deverá verificar se o pedido é verossímil, ou seja, "que parece verdadeiro, que é possível ou provável por não contrariar a verdade; plausível" [16]. Isso quer dizer, o autor afirma um fato, o réu não o nega e as provas colacionadas levam a crer que o autor tem razão.
Para TEORI ALBINO ZAVASCKI [17]"além da ausência de controvérsia entre as partes, somente poderá ser tido como incontroverso o pedido que, na convicção do juiz for verossímil. "Incontroverso", em suma, não é o "indiscutido", mas sim o "indiscutível".
ERLON LEAL MARTINS [18], citando Luiz Guilherme Marinoni afirma que incontroverso, como é evidente, não é apenas o que não foi contestado ou foi reconhecido, mas o pedido (ou sua parte) que estiver maduro para julgamento.
É claro, portanto, que ao falar de pedido incontroverso, estamos diante de uma cognição exauriente, já que acarreta um juízo de certeza, revelando um maior grau de convicção no julgador, pois o requisito é muito mais rigoroso do que o da antecipação de tutela de forma genérica.
DINO BOLDRINI NETO [19] trazendo lições de L.J.C Cunha afirma que "ao aludir a incontrovérsia, o juiz estará analisando mais do que a simples verossimilhança; estará fundado num exame de certeza", o que concordamos.
Por outro lado, adverte TEORI ALBINO ZAVASCKI [20] que mesmo em face de pedido que em si mesmo é incontroverso e verossímil, a antecipação pressupõe ausência de empecilhos de ordem processual para o seu atendimento, pois, se for alegada incompetência, ou litispendência, ou coisa julgada, ou falta de qualquer pressuposto processual ou condição da ação, estará configurado um pressuposto negativo para o deferimento da medida antecipatória, ainda que não tenha contestação alguma relativa ao pedido que se entende incontroverso.
Assim, estes argumentos deverão ser analisados minuciosamente pelo Magistrado, para verificar se eles são verossímeis, evitando contestações com claro intuito protelatório.
Para referido doutrinador pode-se afirmar que a antecipação de que trata o § 6º do art. 273 do Código de Processo Civil tem como pressuposto pedido (ou a parcela dele) (a) não controvertido; (b) verossímil; (c) cujo atendimento não está subordinado a qualquer questão prejudicial.