II. O segundo acordo da Basiléia
O desmantelamento do Sistema de Bretton Woods ocorreu no início da década de 70, com a desregulamentação cambial, inicialmente nos Estados Unidos e na Inglaterra, e posteriormente, passou a ser adotada em praticamente todos os países do globo [05]. A partir de então, verifica-se um intenso fluxo de capitais entre as economias do mundo; fluxo esse que interfere substancialmente na dinâmica econômica dos Estados nacionais, seja no mercado de câmbio, seja na interferência da taxa de juros do mercado financeiro o que, por sua vez, afeta a obtenção de financiamentos pelos países e por suas empresas e bancos.
Nos países centrais, a abertura — ou seja, a eliminação das restrições para os fluxos de capitais — decorreu das estratégias de concorrência existentes entre os grandes bancos; já na América Latina, a abertura teve início na segunda metade da década de 80, em decorrência de pressões de organismos multilaterais, do consenso de Washington e das grandes instituições financeiras [06]. Esse movimento de liberalização do fluxo de capitais marcou o início da uma nova fase da economia global, em que os mercados financeiros e de capitais integraram-se como nunca antes na História. Desse processo histórico, pode-se tirar algumas conclusões:
No que se refere aos fluxos de capital externo de portfólio que, segundo o discurso oficial dos organismos multilaterais, promoveria maior dinamismo e aprofundamento dos mercados de capital, o maior ingresso de recursos externos traduziu-se apenas em maior capitalização das bolsas de valores domésticas. Deste modo, longe de significar possibilidades reais de financiamento de longo prazo para as atividades empresariais, este movimento apresentou características fortemente especulativas. Tais fluxos extremamente voláteis contribuíram para agravar a vulnerabilidade externa destes países quando da eclosão das sucessivas crises a partir de 1997 [07]. (FREITAS e PRATES, 2006)
Nesse ambiente de instabilidade e de integração dos mercados, surgiu o Comitê para Práticas de Supervisão e Regulamentação Bancária do Banco de Compensações Internacionais (BIS), mais conhecido como Comitê da Basiléia, que foi o instrumento criado pelos bancos centrais do G-10 [08] para estabelecer e aperfeiçoar normas e princípios comuns de referência para bancos com imensas atividades internacionais ou mesmo para o conjunto do sistema bancário dos países membros (FREITAS e PRATES, 2003).
O primeiro acordo da Basiléia foi firmado em 1988 e previa (i) harmonização internacional referente à adequação do capital dos bancos internacionais às suas atividades, atuando de acordo com critérios prudenciais definidos pelo Comitê —os quais, de acordo com o discurso dos signatários do acordo, estariam mais adequados ao ambiente liberalizado —; e (ii) monitoramento da implementação dos princípios da Basiléia nos diversos países.
Com as crises mundiais de 1997/98, iniciadas nas bolsas asiáticas, verificou-se que, com a adoção dos princípios da Basiléia, o sistema financeiro sofreu menos do que com a crise da dívida externa dos anos 80, uma vez que o mercado estava mais capitalizado. O Comitê, entretanto, atestou que o sistema interno de avaliação dos riscos existente até aquele momento era inadequado e que os princípios em vigor não eram capazes de conter a assunção excessiva de riscos pelos bancos.
Assim foi assinado o segundo acordo da Basiléia, também conhecido como Basiléia II, que é fundado em três pilares disciplinares: requerimento de capital mínimo, supervisão da adequação de capital e o fortalecimento da disciplina de mercado. O primeiro pilar oferece "a matriz de classificação de crédito externo contra os quais certos níveis de capital precisam ser mantidos" [09], que criou uma correlação direta entre os tipos de créditos constantes na carteira das instituições e o capital mínimo exigido e, também, a sua classificação de risco.
A classificação de risco das instituições (primeiro pilar) será efetuada, essencialmente, pelas próprias instituições bancárias [10]. A princípio, como somente os grandes bancos terão condições de implementar o sistema interno de classificação de riscos, será estimulada a utilização de agências de rating, cujos critérios de avaliação de risco deverão ser aprovados pela autoridade de supervisão bancária. A função primordial das agências de rating é avaliar a capacidade de pagamento dos devedores e tornar pública essa informação, pois, em princípio, elas disporiam de informações mais amplas e de uma maior expertise na apreciação dos riscos de crédito, comparativamente às instituições financeiras.
Para os economistas, essa mudança em direção à auto-regulação ocorreu em razão da constatação da incapacidade de os reguladores anteciparem todos os movimentos dos bancos e criarem obstáculos àqueles movimentos maléficos ao bom funcionamento do sistema dentro desse novo ambiente de desregulação e liberalização internacional do capital. Dentro dessa lógica, o principal critério de bom funcionamento é a liquidez das instituições financeiras [11].
Os princípios da Basiléia II são apresentados como as medidas mais eficazes em prol da eficiência do sistema bancário mundial e do controle dos riscos a que se submetem as instituições financeiras. A implementação dos princípios é deveras complexa e requer o dispêndio de quantias de 10 a 150 milhões de dólares dependendo do tamanho da instituição financeira. [12]. É importante ter em mente que as recomendações emanadas do Comitê da Basiléia representam a escolha de um determinado modelo de classificação e controle de riscos. Não obstante a natureza econômica desses cálculos e fórmulas, a opção por um dentre os vários modelos existentes representou uma opção política [13], feita pelos países do G-10.
A discussão acerca da Basiléia II é relevante do ponto de vista dos efeitos para a economia nacional. Freitas e Prates [14] entendem que as novas regras, na verdade, podem ter efeitos prejudiciais para os países periféricos, no âmbito da economia, na medida em que podem dificultar (a) o acesso ao crédito internacional; e (b) as condições de financiamento bancário externo. Ademais, não é improvável que façam com que o modelo de regulação se aproxime do anglo-saxão, desconsiderando as especificidades institucionais de cada país, e com que haja uma maior concentração do mercado nas mãos dos já grandes bancos, que já têm mais estrutura e sofisticação para se adaptarem aos novos critérios propostos.
Há que se considerar, ainda, um certo esvaziamento da atuação do Estado na regulação dos riscos da atividade bancária. Nos termos do acordo da Basiléia II, o órgão regulador apenas formulará as diretrizes básicas para que as próprias instituições (i) construam seus sistemas de avaliação dos créditos e (ii) efetuem a supervisão. O regulador, posteriormente, validará os sistemas criados. Logo, parte substancial das atividades de regulamentação e de fiscalização será transferida às instituições financeiras ou às agências privadas. Seria, na verdade, não uma regulação inteiramente privada, mas mista, na medida em que é ainda preservado algum papel ao Banco Central, o de definir as diretrizes básicas para a formulação dos mecanismos de classificação de riscos das instituições financeiras e das agências de rating e validar os mecanismos criados.
Tais mudanças no ordenamento jurídico, por certo, tocam a questão constitucional, na medida em que propõem um certo esvaziamento da atividade de regulação bancária. Alteração que pode ser confrontada com o art. 174, que define o Estado brasileiro como agente normativo e regulador da atividade econômica e confere ao ente estatal o poder/dever de juridicizar determinadas atividades ou realidades econômicas e de estabelecer comandos para adequar a realidade econômica às pretensões previamente estabelecidas pela lógica dos próprios comandos constitucionais [15].
Assim, não apenas em termos econômicos, mas também em termos jurídicos o segundo acordo da Basiléia promove significantes mudanças no contexto brasileiro.
II.2.Processo de formação do acordo da Basiléia
No presente caso, deve-se recordar que o Comitê da Basiléia, nas palavras do próprio Conselheiro Geral do BIS, não possui qualquer autoridade de supervisão formal no âmbito transnacional e suas recomendações não têm, nem pretendem ter força legal. O Comitê formula padrões e diretrizes gerais de supervisão e faz recomendações sobre a melhor prática com a intenção de que as autoridades de cada país adotarão os passos necessários à sua implementação por meio dos arranjos mais adequados a seu sistema. Dessa maneira, o Comitê encoraja a convergência para abordagens e padrões comuns sem adentrar nos detalhes das técnicas de harmonização dos países membros [16].
O Comitê busca o endosso dos presidentes dos bancos centrais ou das autoridades responsáveis pela supervisão bancária do G-10 em suas principais iniciativas. Um dos principais objetivos do Comitê, conforme exposto em seu portal eletrônico [17], é preencher as lacunas na cobertura da supervisão internacional em busca de dois princípios básicos: que nenhum estabelecimento bancário escape à supervisão; e que a supervisão seja adequada. Ainda de acordo com as informações prestadas no mencionado meio virtual, o Acordo da Basiléia I foi introduzido também em países não-membros e em praticamente todos em todos em que funcionavam bancos com atividades internacionais. A intenção do Comitê é de que também o segundo acordo da Basiléia sirva como base para a elaboração das normas internas dos países membros e não membros e para que os bancos preparem-se para a implementação das novas regras.
O Comitê da Basiléia, nos últimos anos, tem atuado de forma mais agressiva para promover o que esse organismo entende serem os bons padrões de supervisão bancária em todo o mundo. Além do próprio Comitê, a atuação do Fundo Monetário Internacional e o Banco Mundial tem sido decisivas na medida em que esses organismos passaram a condicionar o acesso a seus programas e empréstimos à adoção da Basiléia II [18].
Em suma, apesar de declarar que suas recomendações não têm caráter jurídico, o Comitê da Basiléia expressa às claras seu intuito de promover alterações nos ordenamentos jurídicos de países membros e não-membros no âmbito da regulação do sistema financeiro, em especial, no controle dos riscos assumidos pelas instituições financeiras. É uma postura deveras paradoxal declarar a ausência de conteúdo jurídico e ter o intuito de interferir em sistemas jurídicos.
Nasser [19], diante das características apresentadas sobre o Comitê e seus instrumentos, enquadra as diretrizes elaboradas como recomendações, que são:
instrumentos resultantes de negociações entre os Estados, organizados, geralmente, em estruturas institucionais ou semi-institucionais (...), como é o caso de comitês, grupos de trabalho, grupos de ação, forças-tarefa, comissões mistas etc., em que são representados por autoridades ou especialistas de setores específicos que são objeto de atenção. [20]
DINH et all [21] acrescentam um elemento à definição das recomendações que é o de propor aos seus destinatários um determinado comportamento.
No caso do Brasil, a decisão sobre a implementação do conteúdo do acordo no ordenamento pátrio partiu de uma decisão da Diretoria Colegiada do Banco Central do Brasil, que, por meio do Comunicado n° 12.746, de 9.10.2004, tornou públicos os procedimentos que seriam adotados a partir daquela data para a adoção das medidas definidas na Basiléia II, adaptadas às condições, peculiaridades e estágio de desenvolvimento do mercado brasileiro. Nesse documento, consta um cronograma de medidas a serem adotadas entre os anos de 2005 a 2010.
Em 2006, o conteúdo das primeiras minutas de Resolução do Conselho Monetário Nacional referentes a Brasiléia II foram expostas no portal eletrônico do Banco Central do Brasil durante 1 (um) mês, em uma espécie de audiência pública virtual, em que os interessados poderiam manifestar-se. Após esse prazo, teria início a edição das referidas Resoluções, quando, então, o acordo fará parte do ordenamento jurídico brasileiro.
Quadra o registro de que o segundo acordo da Basiléia já está produzindo inúmeras alterações no ordenamento jurídico pátrio, como exemplo tem-se a primeira parceria público-privada aprovada pelo TCU, referente às agências bancárias, em atendimento aos ditames do Comitê da Basiléia.
Eis a questão que agora exsurge: o Supremo Tribunal Federal definiu que as convenções internacionais devem ser objeto de apreciação pelo Congresso Nacional e de sanção final do Presidente da República para integrarem o ordenamento jurídico; o Comitê da Basiléia declara não possuir qualquer autoridade no âmbito internacional e que as Recomendações do Comitê não são juridicamente vinculantes, entretanto, mesmo os países não-membros do G-10 adotam essas recomendações que, pretensamente, têm apenas conteúdo técnico referente à regulação da atividade bancária no mundo. O Brasil adere a essas recomendações por meio de um Comunicado da Diretoria Colegiada do Banco Central e realiza uma audiência pública virtual.
II.2.1. A soft law
Principalmente no âmbito da política econômica, tem-se tornado cada vez mais comum a ocorrência do soft law no Direito Internacional, ou seja, a utilização de diversos instrumentos, que geram deveres nas relações mútuas entre pessoas de direito internacional, mas sobre as quais é acordado, expressa ou implicitamente, que são desprovidos de caráter jurídico; ou, ainda, são formulados textos que dificultam a caracterização do acordo como jurídico [22].
Koskenniemi [23] aponta como um dos benefícios das normas não vinculantes do Direito Internacional uma maior participação dos atores envolvidos nas questões discutidas, como empresas, técnicos, experts, representantes de populações locais (em casos envolvendo desenvolvimento sustentável), o que não ocorre nas negociações de instrumentos jurídicos internacionais clássicos, em que acabam prevalecendo os interesses hegemônicos. Há, portanto, o surgimento de um direito transnacional que ultrapassa o Direito Internacional Público e a regulação estatal.
Virally [24] aponta como uma das causas desse fenômeno a conjuntura econômica internacional extremamente flutuante dos dias de hoje e a intensificação das relações internacionais contemporâneas de que resultam situações difíceis de submeter ao Direito.
Dentre os argumentos apresentados na doutrina, merecem destaque os principais fatores que levam à opção pela soft law em detrimento das convenções mais solenes do Direito Internacional (chamados na doutrina americana de hard law), que são a flexibilidade e a celeridade, possíveis na medida em que são dispensados os trâmites constitucionais de adoção do instrumento de Direito Internacional no ordenamento doméstico.
No que tange à existência de conteúdo jurídico, há divergências doutrinárias quanto à verdadeira natureza da soft law.
Parte majoritária da doutrina parte do pressuposto de que o principal elemento para a constituição de uma norma jurídica no âmbito internacional é o consenso, já que, nesse contexto, não há falar em um órgão superior legitimado à edição de normas. Partindo dessa premissa, Nasser [25] conclui que os instrumentos de soft law produzidos pelos Estados não são fontes autônomas do Direito Internacional porque os Estados poderiam celebrar um Tratado, mas optaram por não fazê-lo.
AREND [26] é ainda mais radical ao defender que não se deve nem utilizar o termo "law" na designação desses instrumentos, pois, para ele, a base da formação das normas jurídicas internacionais é o consenso. Se não há consenso sobre a obrigatoriedade do quanto disposto em determinado instrumento, trata-se, então, de regra do jogo ("rule of the game"), termo que seria muito mais apropriado.
Outra parcela, já bem menos expressiva [27] defende que não é a denominação que se dá à norma internacional que vai definir se ela é juridicamente vinculante (hard) ou se não o é (soft law); é a decisão, no caso concreto, seja proveniente de uma Corte Internacional ou de um juiz no âmbito doméstico que, ao decidir uma contenda, definirá a natureza da norma [28].
Uma terceira corrente, apesar de não caracterizar a soft law como fonte de Direito Internacional vinculante, reconhece que esses instrumentos têm efeitos jurídicos e essa é a corrente que melhor explica o fenômeno dessas normais flexíveis.
Schreuer [29], ao analisar o caso específico das Recomendações firmadas no âmbito das organizações internacionais conclui que, apesar de seu caráter não vinculante, seus efeitos práticos são indiscutíveis e podem ser classificados como explicativos, programáticos-inovativos, legitimadores ou terminativos.
No caso das Recomendações do Comitê da Basiléia, fica evidente sua principal característica: programático-inovativa, dado o expresso intuito de uniformizar a regulação do sistema bancário em todo o mundo, de fato, inovando os sistemas jurídicos internos de cada país.
Schreuer aborda a questão da natureza jurídica desses instrumentos de outra perspectiva: para ele, a questão sobre se elas são juridicamente vinculantes não é o cerne do problema. Na prática, a importância legal ou a autoridade das recomendações pode variar de acordo com fatores como a posição e o respeito pelo órgão, sua composição, seu papel como órgão principal ou acessório, a autoridade nele investida pelos poderes conferidos e o respeito por suas atividades anteriores.
No mesmo sentido, Dinh et all [30] (2003) entendem que os destinatários das Recomendações não são obrigados a se submeterem e não cometem infrações em caso de desrespeitarem-nas, entretanto, reconhecem a esses instrumentos um valor normativo e as possíveis sanções políticas decorrentes do descumprimento de seu conteúdo. Acrescentam, ainda, dois requisitos aos apresentados por Schreuer para analisar o alcance dos efeitos das Recomendações: o quorum alcançado em sua votação, a importância dos Estados que exprimem reservas nesta ocasião e existência ou não de mecanismos de controle de aplicação das recomendações.
Considerando o caso concreto, tanto o BIS como o Comitê da Basiléia ocupam posição extremamente relevante no sistema financeiro internacional, porque tem como missão proporcionar a cooperação entre bancos centrais e outras agências em busca da estabilidade monetária e financeira e, mais importante, atua como banco central dos bancos centrais por meio das seguintes atividades: (i) serve como fórum de discussão e análise de políticas entre os bancos centrais, juntamente com a comunidade financeira internacional; (ii) centro de pesquisa econômica e monetária; (iii) principal parceiro dos bancos centrais em suas transações financeiras; (iv) agente ou trustee de operações financeiras internacionais [31].
O BIS oferece, ainda, um largo espectro de serviços financeiros para dar suporte aos bancos centrais e outras instituições financeiras oficiais na administração de suas reservas de moeda estrangeira. Schreuer compreende que a influência mais óbvia da soft law na conduta dos Estado por meio da regulação e de parâmetros de conduta é exercida pelas organizações internacionais que têm reais benefícios a distribuir, como serviços ou empréstimos — exatamente o caso do BIS. Chama, ainda, atenção para o problema ainda não resolvido de que esses concertos internacionais, muitas vezes, não envolvem todos os países por ele afetados e que os problemas substantivos de Direito Internacional raramente são devidamente enfrentados.
Confrontando os critérios apresentados por SCHREUER e DINH et all e as características do BIS e do Comitê da Basiléia, pode-se dizer que é bem considerável a relevância jurídica dos Princípios da Basiléia II — motivo pelo qual o presente trabalho adere a essa terceira corrente —, em razão da importância dessa organização, que ocupa posição central na regulação do sistema financeiro mundial (o que se verifica na sua relação com bancos centrais e demais órgãos reguladores) e do fato de que há participação direta em operações financeiras internacionais. Há, ainda, o Grupo de Implementação do Acordo (Accord Implementation Group), dentro do Comitê da Basiléia, responsável por acompanhar a implementação de suas Resoluções. Por óbvio, esse Grupo não tem poder de autuar nenhum país que descumpra os critérios formulados, mas, em um mercado em que a fidúcia é componente fulcral, o simples fato de dar conhecimento ao mundo de que um mercado não segue as medidas de prevenção de riscos, já representa uma importante forma de coação política e, até, financeira. Soma-se a isso o fato de que o Banco Mundial e o FMI tem exigido a adoção dos princípios da Basiléia como requisito para concessão de empréstimo.