SUMÁRIO: 1 Introdução – 2 O contexto de surgimento do Direito da Energia – 3 Descentralização e transnacionalização – 4 Inclusão e exclusão energética – 5 Energia e tecnologia – 6 Princípios do Direito da Energia – 7 Segurança no aprovisionamento energético – 8 Eficiência energética – 9 Não-retrocesso na utilização de tecnologias – 10 Acesso universal à rede de distribuição de energia – 11 Liberdade energética – 12 Considerações finais – 13 Bibliografia
Resumo: O Direito da Energia se consolidou como disciplina jurídica na Europa do final do século XIX. Mas apesar dos esforços da teoria jurídica, a sua autonomia disciplinar sempre foi ameaçada pela falta de princípios próprios. A partir da semântica ecológica da década de setenta, o Direito da Energia passa a incorporar também referências à sustentabilidade ambiental. Atualmente – e especialmente após a descentralização do sistema de geração, transmissão, distribuição e consumo de energia –, a energia só pode ser juridicamente entendida como dependente da tecnologia e dos recursos naturais. Essa tríplice referência jurídica, ecológica e tecnológica permite pensar em princípios específicos ao Direito da Energia: o princípio da segurança no aprovisionamento energético, da eficiência energética, do não-retrocesso na utilização de tecnologias, do acesso universal à rede de distribuição de energia e, por fim, o princípio da liberdade energética.
Palavras-chave: Direito da Energia; princípios; tecnologia; recursos naturais.
Abstract: Energy law was consolidated as a judicial subject at the end of the 19th century. But, despite all the efforts from the judicial theory, your disciplinary autonomy was always in danger because of the lack of its own principles. With the ecologic semantic from the 70's, the Energy Law also started to incorporate ambient sustainability concepts. Nowadays – especially after the decentralization of the generation, transmission, distribution and energy consumption's system – the energy can only be judicially understood as dependent from the technology and the natural resources. Those triple judicial, ecological and technological references allow us to think about Energy Law's specific principles: the principle of safety in the energy upgrading (or advance), the principle of energy efficiency, the principle of the technological use's improvement, the principle of universal access to the energy distribution's web and, finally, the principle of energy freedom.
Key-words: Energy Law, principles, technology, natural resources.
1 Introdução
As transformações sociais provocadas pela máquina a vapor foram enormes. Mas enquanto as sociedades industriais do século XIX enfrentavam o problema da "máquina", a sociedade mundial contemporânea enfrenta o problema do "vapor". A sociedade contemporânea se depara com os limites ecológicos do desenvolvimento e isso produz uma orientação diferente no modo de relacionamento da sociedade com o ambiente. Antes era a máquina que tinha que ser aperfeiçoada para produz mais trabalho, com mais velocidade, com mais potência e com mais automatização. Agora as máquinas têm que ser aperfeiçoadas para continuarem a produzir trabalho com economia de energia. Isso significa um deslocamento significativo na orientação da sociedade: a orientação se desloca, daquele otimismo tecnológico da conquista do universo, para uma expectativa de otimização econômica da relação entre a sociedade e seu ambiente natural.
Essa expectativa atinge em cheio o Direito da Energia. A questão energética colocada para o direito não está mais apenas nas relações entre produção, transmissão, distribuição e consumo de energia. Agora a energia tem que ser pensada também como a) um recurso natural escasso que coloca como problema a própria continuidade operativa da sociedade como um todo; b) e ao mesmo tempo como um produto cuja utilização não pode agravar a situação ecológica do planeta. E isso significa: exigências de sustentabilidade ambiental.
No que segue, pretende-se enfrentar a questão da colocação de princípios no campo do Direito da Energia, de modo a possibilitar a institucionalização jurídica de referências sistêmicas com a ecologia, a economia e a política. Em outras palavras, pretende-se analisar a semântica da energia para extrair dela princípios capazes de mediar a abertura das decisões jurídicas a referencias ecológicas, econômicas e políticas. E para ser atingindo esse nível de abstração, serão utilizados alguns aportes da teoria dos sistemas sociais autopoiéticos de Niklas Luhmann.
2 O contexto de surgimento do Direito da Energia
O Direito da Energia surgiu na Europa, no final do Século XIX, a partir de um problema que hoje os juristas chamam de "colisão de preceitos fundamentais". Naquele contexto histórico de liberalismo político e econômico, a propriedade privada era entendida como uma garantia fundamental. Mas ao mesmo tempo – e sob o pano de fundo de um deslumbre diante dos avanços tecnológicos da ciência positivista –, a energia elétrica encontrou uma rápida absorção na economia. Sob um clima de otimismo tecnológico, o problema que se colocava em termos jurídicos era, então, o de como satisfazer o direito à livre iniciativa dos empreendimentos de eletricidade e a demanda crescente de energia elétrica se, ao mesmo tempo, a satisfação dessa demanda exigia a violação do direito de propriedade para a passagem de linhas de transmissão de energia? Do final do Século XIX até a primeira década do Século XX, todos os esforços da teoria jurídica foram concentrados no sentido de estabelecer as condições legais sob as quais a violação do direito de propriedade privada, pela passagem das linhas de transmissão de energia elétrica, não caracterizaria uma violação (Armissoglio, 1889, p. 2; Pipia, 1900, p. 321; Baldi, 1908, p. 4; Istel & Lémonon, 1914, p. 261). Esse mesmo esforço da teoria jurídica aparece também no Brasil do início do Século XX (Mendonça, 1939, p. 5; Valladão, 1904, p. 5).
O objetivo do Direito da Energia, nesse período histórico, é justificar procedimentos legais que legitimam exceções à propriedade privada, à liberdade individual e à inviolabilidade do domicílio. Daí o interesse generalizado dessa doutrina em afirmar a natureza jurídica de direito público das instalações elétricas, para conectá-la ao interesse público que logo se sobrepõe ao particular. Decorrência dessa construção são as servidões de passagem como meios de instrumentalização jurídica da necessidade de restringir direitos de propriedade para a passagem de redes de energia; as concessões públicas para o exercício da livre iniciativa em empreendimentos de energia elétrica; bem como questões ligadas a tarifas e tributos sobre a energia, contratos de compra e venda, responsabilidade civil por danos decorrentes de eletrocussão, além de discussões sobre a natureza jurídica da energia elétrica para fins de tipificação penal do furto. Toda discussão da doutrina jurídica, aqui, ressalta, na forma da necessidade de se assegurarem os direitos à propriedade privada, à liberdade, à inviolabilidade do domicílio e etc., as condições jurídicas para excepcionar esses direitos. E o eixo argumentativo é duplo: um externo, baseado no clima de otimismo dos desenvolvimentos tecnológicos, e outro interno, baseado no interesse público.
Antes da eletricidade, as matrizes energéticas estavam baseadas na queima de combustíveis vegetais e fósseis, como o carvão e derivados de petróleo, além da energia do trabalho humano e animal. Esses tipos de energia não suscitavam problemas novos para o direito, porque eventuais conflitos decorrentes tanto da sua produção, como do transporte e consumo, cabiam exatamente nas formas contratuais tradicionais do direito privado. Os problemas jurídicos surgiram somente com a energia elétrica, já que a sua produção, transporte e distribuição afetava o dogma da liberdade privada. O que chama a atenção nesse período de passagem do Século XIX ao Século XX é que toda a argumentação utiliza referências predominantemente econômicas. As justificativas das construções jurídicas utilizam sempre o valor "desenvolvimento" (Blaevoet, 1930; Canby, 1966; Ippolito, 1969; Mandelbaum, 1963). Nessa semântica, colocar-se contra os empreendimentos de geração de eletricidade seria o mesmo que colocar-se contra o desenvolvimento. Nessas condições, o dogma da propriedade privada logo cedeu espaço à exigência econômica do desenvolvimento baseado na energia elétrica. Isso permitiu que, no Brasil da era Getúlio Vargas (1930-1945), o Direito da Energia se abrisse à discussão política das alternativas entre nacionalização, socialização, estatização ou municipalização da geração de energia (Cavalcanti, 1939, p. XCIV). Essa oportunidade, contudo, não foi aproveitada pela teoria do Direito da Energia. A discussão política a respeito da energia ficou a cargo do Estado, especialmente do Exército, sob o nome de geopolítica [01].
Com os desenvolvimentos de tecnologias de energia nuclear na década de cinquenta, o Direito da Energia – que até então tinha por objeto apenas as questões tangenciadas pela energia elétrica – passou a incorporar também em seu âmbito disciplinar a energia elétrica gerada pela fissão nuclear, pela queima de combustíveis vegetais ou minerais fósseis (carvão, petróleo e derivados), pelo aproveitamento da força mecânica dos ventos (energia eólica) e das águas (energia hidráulica) e pelo aproveitamento da energia solar. Mas a despeito dessa ampliação do seu âmbito disciplinar, o Direito da Energia manteve-se sob sua base de referência predominantemente econômica. As únicas exceções, que apontam para uma referência política, estão nas questões da eletrificação rural (Aranha, 1973, p. 6-18; Bueno, 1970, p. 44) e nas questões – surgidas após a criação do sistema de eletricidade interconectado em nível nacional (década de trinta) – das possibilidades de concessão do serviço de geração/distribuição de energia a empresas estrangeiras e de exportação de energia elétrica a países vizinhos (Brito, 1966, p. 5-14; Cancio, 1968, p. 80-86). A questão que se coloca sob essa semântica do Direito da Energia é a de como o direito pode contribuir para o desenvolvimento econômico.
Somente no início da década de setenta começam a surgir as primeiras referências à comunicação ecológica dos Club’s norte-americanos de preservação ambiental. Até mesmo a edição do Código Florestal de 1965, que instituiu severas exigências de preservação florestal, foi justificada na necessidade de estimular a redução do consumo de energia baseado na lenha – que na época importava em 40% da produção energética brasileira – e garantir os insumos da indústria de celulose e papel através de incentivos ao reflorestamento (Leite, 1997, p. 211). Somente a partir da década de oitenta o Direito Ambiental passa a integrar a agenda das preocupações do Direito da Energia. E do mesmo modo como o Direito da Energia justificou, mediante uma série de condições legais, uma exceção ao direito de propriedade privada, também o então novo Direito Ambiental justificou, mediante condições procedimentalizadas na forma de licenciamentos, uma exceção à livre iniciativa energética. Agora os impactos ambientais devem ser mitigados e compensados. Ao lado da referência econômica do Direito da Energia, surge também uma referência ecológica, que vai se apresentando cada vez mais forte e autônoma em relação às inconstâncias políticas da Reforma Econômica do período 1964-1974 ou às inconstâncias econômicas das duas crises do petróleo no período de 1974-1985. Mas apesar de todas as inconstâncias políticas e econômicas do Século XX, o Direito da Energia manteve-se centrado, predominantemente, nos mesmos temas do contexto do seu surgimento: desapropriação, servidão, concessão, contratos, tarifas, tributos, responsabilidade civil e furto de energia. As questões relativas ao Direito Ambiental ganharam capítulos nos textos de Direito da Energia. Mas somente sob a forma de condições, requisitos, pressupostos normativos, que uma vez cumpridos, possibilitariam a continuidade do desenvolvimento do setor de energia. A semântica ecológica aparece, no Direito da Energia, sob a forma de exigências de compatibilização, conciliação, integração, harmonização e etc., do desenvolvimento econômico com a preservação do meio ambiente [02]. E essa semântica da harmonização perdura até hoje, inclusive nos textos de Direito Ambiental.
3 Descentralização e transnacionalização da produção de energia
Um impacto significativo no Direito da Energia brasileiro surgiu na década de noventa, não só pela regulamentação Constitucional da ordem econômica, pelo Código do Consumidor e pelas legislações na área do meio ambiente, mas principalmente em razão das privatizações e do início do processo de desregulamentação do setor elétrico. O Programa Nacional de Desestatização (PND) do Governo Fernando Henrique Cardoso iniciou com a MP 115, convertida na Lei 8.031/90, a qual foi revogada pela Lei n. 9.491/97. A inclusão das empresas federais no PND se deu pelo Decreto n. 1.503/95. Após, entrou em vigor a Lei n. 8.631/93, que extinguiu o nivelamento geográfico das tarifas e os 10% mínimos de retorno garantido sobre os ativos (Contas de Resultados a Compensar e Reserva Nacional de Compensação de Remuneração). Essa lei institucionalizou um novo mercado energético ao distinguir entre tarifas de suprimento (atacado: entre geradores e distribuidores, incluído o custo de utilização da linha de transmissão) e tarifas de distribuição (varejo: entre distribuidores e consumidores finais, variando o preço segundo classe residencial, industrial ou comercial). Logo após entrou em vigor a Emenda Constitucional n. 5/95 e a Lei n. 8.987/95, que regulamentou o art. 175 da CF/88 e instituiu os princípios básicos da concessão de serviços públicos, incluindo a previsão dos critérios gerais de manutenção do equilíbrio econômico e financeiro da concessão. Outro passo foi dado pela Lei n. 9.074/95, que renovou as concessões existentes e permitiu novas concessões, condicionadas a um desmembramento claro das atividades de geração, transmissão e distribuição. As tarifas então foram distribuídas conforme o segmento do mercado (geração, transmissão e distribuição) e a tarifa de suprimento original foi dividida em tarifas de geração e de transmissão. Essa mesma lei prorrogou por mais 20 anos as concessões de usinas em construção, exigindo explicações e providências, bem como a participação compulsória de no mínimo um terço de capital privado. Além disso, foi criada uma espécie de princípio da não-exclusividade das concessionárias de distribuição de energia elétrica sobre seus consumidores. Os arts. 15 e 16 exigem, agora, que os consumidores possam optar pela compra de energia elétrica de uma ou de outra concessionária de distribuição. A única exceção é a do art. 16 da Lei 8.987/95, que permite a exclusividade se houver inviabilidade técnica ou econômica justificada. Outro princípio que se extrai daqui é o do direito universal de acesso à energia, no sentido de conexão à rede de distribuição, tanto para os consumidores como para fornecedores e distribuidores.
A partir desse processo de desregulamentação/privatização do setor elétrico, o Brasil optou, baseado na experiência das commissions norte-americanas, pela institucionalização de organizações semi-estatais, denominadas Agências Reguladoras. A Lei n. 9.427/96 criou a Aneel. E nesse mesmo ano, a Eletrobrás contratou a consultoria da empresa inglesa Coopers & Lybrand para projetar o novo mercado livre de energia no Brasil. Apesar de inúmeras controvérsias políticas (Goldenberg & Prado, 2003), foram essas recomendações que resultaram na Lei n. 9.648/98, que reestruturou a Eletrobrás e criou o ONS (Operador Nacional do Sistema Interligado), o MAE (Mercado Atacadista de Energia Elétrica) e a ASMAE (Administradora de Serviços do Mercado Atacadista de Energia Elétrica), bem como o Comitê Coordenador do Planejamento da Expansão do Sistema.
Esse processo também ocorreu no âmbito da energia fóssil. Desde o Decreto-Lei n. 395/38, que nacionalizou a indústria de refinação do petróleo importado ou nacional, a União exercia monopólio sobre o petróleo. A Lei 2.004/53 manteve o petróleo no monopólio exclusivo da União e a Constituição de 1967 o confirmou. Em todo esse período, o petróleo manteve-se nacionalizado. A exploração e refino só poderiam ser realizados por empresas públicas. A Emenda Constitucional 9/95 quebrou esse monopólio, permitindo a contratação, pela União, de empresas estatais ou privadas para a realização das atividades dos I a IV do art. 177. A lei que regulamenta essas condições é a Lei n. 9.478/97 – a Lei da Política Energética Nacional – que revogou a Lei n. 2.004/53 e institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo – atualmente "Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis", face a inclusão dos biocombustíveis na política energética nacional pela Lei n. 11.097/05. Antes da emenda 9/95, o monopólio sobre o petróleo poderia ser exercido através de instituição criada por lei federal, justificada na indispensabilidade da atividade por motivo de segurança nacional e de necessidade de organização do setor. A própria Constituição anterior (art. 169) colocava com exclusividade a lavra de petróleo. Com a Emenda 9/95, a exploração, refino, transporte e distribuição de petróleo passou a poder ser realizada por empresa privada, mediante concessão. Atualmente, o petróleo e derivados são explorados pela Petrobrás, em associação estratégica com empresas privadas estrangeiras como a Chevron, Texaco, Exxon Móbil, Shell, TotalFinaElf, El Paso, Unocal, Statoil e Partex (Paula, 2002, p. 121).
A única atividade de produção de energia elétrica que se manteve sob monopólio exclusivo da União, no Brasil, foi a energia nuclear. E atualmente, surgem novas tecnologias para o aproveitamento de fontes alternativas de energia, como a eólica, a solar (térmica e fotovoltaica), a geotérmica e uma série de novas fontes baseadas no aproveitamento de biomassa – os biocombustíveis. Quer dizer, ao lado de tecnologias de produção de energia centralizadas no Estado, desenvolvem-se atualmente tecnologias de produção de energia à margem do Estado. E isso significa o início de um processo de descentralização e transnacionalização radical da produção energética. Especialmente porque, no cenário atual mundial, essas tecnologias alternativas já se apresentam competitivas e economicamente viáveis (Comissão Europeia, 2007), além de satisfazerem as expectativas ecológicas da sociedade. Em outras palavras, diferentemente de todos os desenvolvimentos do Direito da Energia do Século XX, o sistema mundial de energia tende, hoje, a uma forma de organização sem precedentes na história: a produção energética tende a uma descentralização, diante da qual podem ser observadas múltiplas oportunidades: a) uma política energética de estímulo a essa descentralização – como é o caso da União Europeia (Comissão das Comunidades Europeias, 2007) e EUA (U.S.Departament of Energy, 2000); b) uma política energética de resistência a essa descentralização – como ocorre na Bolívia e Venezuela [03]; c) ou ainda uma política energética orientada a oportunidades econômicas, baseada em um cenário favorável ao aproveitamento dos recursos naturais internos diante de uma demanda mundial de energia e outra nacional por desenvolvimento – como ocorre com a política da energia dos biocombustíveis do Brasil (Brasil, 2007).