RESUMO: Usinas hidrelétricas. Outorgas anteriores à lei 9074/95. Ampliação. Necessidade de observar o aproveitamento ótimo. Art. 5°, §§ 2° e 3° da Lei 9.074/95. Projeto deve estar em conformidade com estudo de inventário. Exploração do potencial hidráulico. Interesse nacional. Preservação do interesse coletivo. Impossibilidade de autorizar ampliação em desconformidade com o aproveitamento ótimo previsto no estudo de inventário.
O presente artigo visa analisar se a ampliação de centrais geradoras elétricas já outorgadas anteriormente à edição da Lei 9.074/95 deve ou não contemplar o aproveitamento ótimo estabelecido na partição de quedas do estudo de inventário.
As outorgas conferidas a partir da publicação da Lei 9.074/1995 devem necessariamente contemplar o aproveitamento ótimo definido nos estudos de inventário.
O aproveitamento ótimo e sua importância foram definidos no art. 5º, §§ 2º e 3º da Lei 9074/95. Abaixo transcrevemos:
§ 2º Nenhum aproveitamento hidrelétrico poderá ser licitado sem a definição do "aproveitamento ótimo" pelo poder concedente, podendo ser atribuída ao licitante vencedor a responsabilidade pelo desenvolvimento dos projetos básico e executivo.
§ 3º Considera-se "aproveitamento ótimo", todo potencial definido em sua concepção global pelo melhor eixo do barramento, arranjo físico geral, níveis d’água operativos, reservatório e potência, integrante da alternativa escolhida para divisão de quedas de uma bacia hidrográfica.
Vale ressaltar que o aproveitamento ótimo é um conceito dinâmico, podendo, portanto, ser revisto periodicamente com vistas a incorporar novas condições de contorno existentes, tanto no que diz respeito aos aspectos tecnológicos de geração de energia elétrica, quanto para as questões ambientais e de uso dos recursos hídricos. Contudo, frisamos que todas as etapas subseqüentes de estudos de engenharia devem respeitar as características dos aproveitamentos ótimos definidas no respectivo estudo de inventário em vigor.
Os estudos de inventário hidrelétrico podem ser definidos como sendo a etapa de engenharia onde se avalia a capacidade de geração hidrelétrica de uma bacia hidrográfica ou rio, por meio de um estudo de divisão de quedas que visa definir o número de aproveitamentos hidrelétricos levando-se em consideração os locais onde os mesmos serão instalados, e que, no conjunto, propiciem o máximo de energia ao menor custo, com o mínimo de impactos sobre o meio ambiente e em conformidade com os cenários de utilização múltipla dos recursos hídricos, caracterizando, assim, o aproveitamento ótimo da bacia ou rio.
Nesse ponto, insta apontar o entendimento de que o projeto básico deve estar em consonância com o estudo de inventário anteriormente aprovado, haja vista que esses estudos representam as diretrizes para o desenvolvimento do projeto básico. De fato, uma das principais exigências normativas para a obtenção de aceite é estar o projeto básico de acordo com aquele estudo, que, por sua vez, foi aprovado por ato administrativo com presunção de legalidade e legitimidade. Sobre o assunto, segue a Resolução/ANEEL n. 343, de 2008:
Art. 10. Para que o projeto básico seja aceito, avaliar-se-á o atendimento ao conteúdo e abrangência de que trata o art. 9º desta Resolução, bem como a compatibilidade com o respectivo estudo de inventário aprovado.
Não obstante a inexistência de dispositivo legal específico que obrigue o possuidor de uma outorga antiga a ampliar sua usina para otimizar a geração, entende-se que não poderia a ANEEL aprovar projetos básicos, sejam eles referentes à construção ou ampliação de usinas, em desconformidade com os resultados do estudo de inventário, que, por sua vez, devem observar o aproveitamento ótimo.
A Constituição Federal, no art. 176, § 1°, determina que o aproveitamento dos potenciais hidráulicos dar-se-á no interesse nacional, mediante autorização ou concessão da União.
Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.
§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)
Dessa forma, a exploração do potencial hidráulico está adstrita à observância do interesse nacional. Em outras palavras, a autorização ou concessão para exploração do potencial hidráulico não se dá para o atendimento de fins particulares, mas deve ocorrer com respeito à função social estabelecida pela Constituição, qual seja, o interesse nacional.
Nesse sentido, cumpre citar a explicação dada pelo Procurador Federal Márcio Pina Marques [01] em artigo sobre o uso do potencial hidráulico para produção independente de energia:
Contudo, não se pode descurar que a exploração do potencial de energia hidráulica não se dá exclusivamente no interesse do particular.
[...]
Percebe-se, portanto, que o próprio constituinte delimitou a função social que deve pautar a exploração do potencial de energia hidráulica: o interesse nacional. Como sabido, toda propriedade tem de atender a função social a que está vinculada, é o que decorre dos artigos 5°, inciso XXIII, e 170, inciso III da Constituição Federal.
O potencial de energia hidráulica não pode ser analisado sem se observar os retro citados dispositivos constitucionais. Se a função social é atributo inerente a toda e qualquer propriedade, o que se dizer então da função social de um bem de propriedade da União, como é o caso do potencial de energia hidráulica?
Percebe-se que o aproveitamento desses potenciais, ainda quando outorgados a particulares, por meio de contratos de uso de bem público, não podem servir tão-somente ao interesse particular e econômico de seus empreendedores. O aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica deve atender também ao interesse da coletividade. [...]
O disposto no § 1° do art. 176 da Constituição Federal baseia-se no princípio da supremacia do interesse público, também chamado por parte da doutrina [02] de princípio da finalidade pública. Segundo Raquel Melo Urbano de Carvalho [03], "referida norma impõe ao agente público a concretização de um fim que equivalha aos valores e necessidades sociais".
No que se refere à geração de energia elétrica, sabe-se que o interesse nacional consiste em zelar pela segurança energética e modicidade tarifária. Para alcançar tais objetivos, deve-se, em primeiro lugar, cuidar para que os aproveitamentos hidrelétricos sejam explorados em sua potencialidade, respeitando o chamado "aproveitamento ótimo" definido no estudo de inventário apresentado pelo empreendedor e validado pela ANEEL.
A Lei 9.427/1996, no seu artigo 26, disciplina mais especificamente a questão da ampliação das centrais geradoras, instituindo que cabe ao poder concedente, diretamente ou mediante delegação da ANEEL, autorizar os acréscimos de capacidade de geração, objetivando o aproveitamento ótimo do potencial hidráulico. Observa-se aí também a preocupação com o bom uso do bem público.
Com a finalidade de garantir a observância do aproveitamento ótimo, e a fim de corrigir as situações que implicam prejuízos para o sistema elétrico nacional, o legislador criou no § 7º do art. 26 da Lei 9.427/96, hipótese excepcional de prorrogação da concessão para incentivar as repotenciações:
§ 7º As autorizações e concessões que venham a ter acréscimo de capacidade na forma do inciso V deste artigo poderão ser prorrogadas por prazo suficiente à amortização dos investimentos, limitado a 20 (vinte) anos. (Incluído pela Lei nº 10.438, de 2002)
Posteriormente, a ANEEL publicou as Resoluções 395/98 e 343/2008 com o intuito de garantir a exploração do potencial hidráulico de forma otimizada. A primeira estabelecia os procedimentos gerais para registro e aprovação de estudos de viabilidade e projeto básico de empreendimentos de geração hidrelétrica, assim como da autorização para exploração de PCH e a segunda estabelece tais procedimentos para os aproveitamentos de potencial de energia hidráulica com características de PCH, revogando a Res. 395/1998, nas disposições contrárias no tocante às Pequenas Centrais Hidrelétricas.
O artigo 2º da Resolução 395/98, estabelecia que a autorização para exploração de aproveitamentos hidrelétricos de potência superior a 1000 kW ou inferior a 30.000 kW era outorgada após a aprovação do projeto básico pela ANEEL. Apesar de não se especificar que esta norma servia tanto para ampliações como construções de novas usinas, não havendo razão para diferençá-las, já que ambas devem apresentar projeto básico a ser aprovado pela Agência.
Por sua vez, a Resolução 343/2008, em seu art. 10 afirma que para que o projeto básico seja aceito, avaliar-se-á a compatibilidade com o estudo de inventário aprovado. Deste dispositivo entende-se que é, portanto, vedado à ANEEL aprovar projetos incompatíveis com a melhor configuração de aproveitamento energético apontada no estudo de inventário do rio. Esta visão já é pacificada para o caso de novos projetos, devendo, também, ser utilizado para o caso de autorização de projetos de ampliação de usina.
Voltando à discussão sobre o princípio da finalidade pública, como bem lembra a jurista Maria Sylvia Di Pietro [04], "da mesma forma que esse princípio inspira o legislador ao editar normas de direito público, também vincula a Administração Pública, ao aplicar a lei, no exercício da função administrativa". Mais adiante ela explica:
Precisamente por não poder dispor dos interesses públicos cuja guarda lhes é atribuída por lei, os poderes atribuídos à Administração têm o caráter de poder-dever; são poderes que ela não pode deixar de exercer, sob pena de responder pela omissão.
Em suma, entende-se que as outorgas de usinas hidrelétricas possuem como finalidade a exploração do potencial observado o interesse nacional, o que é feito de forma otimizada. Por esta razão, o estudo de inventário é instrumento que vincula o projeto, seja ele de construção ou de ampliação da usina. E que, ao autorizar um empreendimento, não é possível, desmotivadamente, ignorá-lo sob pena de ferir um dos princípios basilares do Direito Administrativo (supremacia do interesse público) e os regramentos dele decorrentes.
REFERÊNCIAS
CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed. Salvador: JusPodivm, 2009.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. Ed. – São Paulo: Atlas, 2006.
MARQUES, Márcio Pina. O Uso do Potencial Hidráulico para Produção Independente de Energia Elétrica: uma Concessão Mista para Exploração de Atividade Econômica. In: CASTRO, Marcus Faro; LOUREIRO, Luiz Gustavo Kaercher (Orgs.). Direito da Energia Elétrica no Brasil: aspectos institucionais, regulatórios e socioambientais. Brasília: Ed. UNB, 2010.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003.
Notas
- MARQUES, Márcio Pina. O Uso do Potencial Hidráulico para Produção Independente de Energia Elétrica: uma Concessão Mista para Exploração de Atividade Econômica. In: CASTRO, Marcus Faro; LOUREIRO, Luiz Gustavo Kaercher (Orgs.). Direito da Energia Elétrica no Brasil: aspectos institucionais, regulatórios e socioambientais. Brasília: Ed. UNB, 2010. p. 466-467.
- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. Ed. – São Paulo: Atlas, 2006, p.82.
- CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 69.
- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. Ed. – São Paulo: Atlas, 2006, p.84.