V. NATUREZA JURÍDICA DA DECISÃO QUE CONCEDE OU
NÃO A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E RECURSO CABÍVEL.
A natureza da decisão que concede a interceptação telefônica deve ser vista sob dois prismas : o primeiro, é em que momento ela é concedida e o segundo o princípio que a informa.
Tratando-se de medida cautelar preparatória, portanto concedida na fase do inquérito policial ou da investigação criminal o teor da decisão, não obstante provir do órgão judiciário é decisão judicial administrativa. Não se trata de ato jurisidicional e sim judicial.
Porém, tratando-se de medida cautelar incidental, portanto concedida na fase da instrução criminal trata-se de decisão interlocutória.
A medida cautelar preparatória ou incidental deve ser concedida sob segredo de justiça, ou seja, informada pelo princípio da publicidade interna restrita. Inaudita altera pars.
Posto isto, percebe-se que, tratando-se de decisão judicial (fase do inquérito policial) não cabe recurso (nem ação autônoma de impugnação) por parte da autoridade policial, pois, não há previsão em nenhuma parte da legislação processual de recurso de Delegado de Polícia contra ato de Juiz (salvo como parte propriamente dita em uma relação jurídica processual) porém, legitimidade tem o Ministério Público para impugnar a decisão que concede ou não a interceptação telefônica, seja na fase do inquérito policial, seja no curso da instrução processual penal.
Pensamos que a medida judicial cabível é o mandado de segurança, pois há a necessidade de defender o direito líquido e certo do Ministério Público de persecução penal nos exatos limites previstos no art. 129, incs. I, VII e VIII da CRFB.
A impetração do mandado de segurança é recomendável não só por entendermos que a hipótese se amolda aos seus requisitos, mas também, para evitarmos o inconveniente da ausência de contra razões recursais, caso o intérprete entenda que a medida judicial cabível seja o recurso de apelação com fulcro no art. 593, II do CPP. Pois, neste caso, seria um contra senso chamarmos o investigado ou acusado para contra arrazoar um recurso de uma decisão que foi prolatada inaudita altera pars, pois se houver concessão da segurança o segredo de justiça continua mantido em relação ao investigado ou acusado.
Outra questão que poderá surgir é a da possibilidade do assistente de acusação poder ou não requerer a medida de interceptação.
Pensamos (não obstante as discussões a cerca da revogação ou não do assistente frente ao art. 129, I da CRFB) que a hipótese se encaixa perfeitamente no art. 271 do CPP quando diz: ....propor meios de prova.. .Ora, se pode propor meios de provas porque não propor a interceptação telefônica que é um meio de prova reconhecido pela própria lei? (cf. art. 2º, II).
Assim, mesmo no (aparente) silêncio da lei, entendemos possível ao assistente de acusação requerer a medida, pois a omissão do legislador não poderá levar o intérprete a deixar de aplicar a analogia ou os princípios gerais do direito, sempre nos exatos limites estabelecidos nos arts. 4º da LICC e 126 do CPC.
VI. PRAZO DA INTERCEPTAÇÃO
Tratando-se de medida cautelar e, portanto, de medida de caráter excepcional, pois já se disse alhures que a regra é o sigilo e a exceção é a interceptação o legislador estabeleceu um prazo para que a medida tenha duração: 15 dias renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova (cf. art. 5º da Lei em comento).
Primeiro, entendemos que a contagem deste prazo deve ser feita nos termos do art. 10 do CP e não do §1º do art. 798 do CPP. Pois, é mais vantajoso para o investigado ou acusado incluir o dia do começo.
Segundo, a expressão usada pelo legislador (renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova) não pode levar o intérprete a pensar que só há renovação uma única vez, mas sim, que a expressão uma vez se refere a comprovada indispensabilidade do meio de prova, ou seja, desde que presentes o periculum in mora e o fumus boni iuris. Portanto, tratando-se de medida cautelar poderá ser adotada tantas vezes quantas forem necessárias.
VII. DEGRAVAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
A expressão Degravação não encontra significado no Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, porém a doutrina entende como sendo a transcrição da gravação telefônica, ou seja, a documentação do meio de prova.
A Degravação, portanto, é necessária para que, posteriormente, o acusado ao exercer o contraditório diferido (cf. infra item VIII) possa tentar demonstrar que aquela voz não é sua e submetê-la a perícia de espectograma (autenticidade de voz feita por computador).
Assim, a autoridade policial lavra um auto circunstanciado documentando a operação técnica realizada, documento este que encaminhado ao Juiz permite-lhe aplicar, se for o caso, a hipótese prevista no art. 40 do CPP quanto aos fatos fortuitamente descobertos.
A colheita da comunicação telefônica ou de seus dados sofrerá o crivo do contraditório, motivo pelo qual deve ser documentada para que possa ser objeto de análise pelos sujeitos processuais.
VIII. O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO DIFERIDO OU POSTERGADO.
A Lei ao estatuir o princípio da publicidade interna restrita (cf. art. 1º , in fine) exigiu, a contrario sensu, que se adotasse o princípio do contraditório diferido, ou seja, retardado, demorado, pois, não há como se adotar uma medida cautelar desta natureza sem privar (naquele momento) o réu do conhecimento da medida que será adotada em seu desfavor.
Assim, não podemos pensar que o fato da medida ser adotada inaudita altera pars não haverá o contraditório. Não. O contraditório é dogma constitucional e não pode deixar de ser adotado no curso de um processo regularmente instaurado.
O Devido Processo Legal exige a presença do contraditório após a colheita do material probatório necessária a elucidação do fato, contraditório este, sem o qual, o processo será manifestamente nulo.
Destarte, pensamos que a melhor fase para submeter a prova colhida ao crivo do contraditório é após a apensação dos autos apartados ao processo criminal na fase prevista nos arts. 407 e 502 do CPP.
A menção da lei ao art. 538 do CPP (cf. art. 8º, parágrafo único) é equivocada, pois este trata do rito processual dos crimes apenados com detenção e nestas hipóteses não se admite a interceptação telefônica.
IX. DIREITO INTERTEMPORAL.
É cediço em doutrina que a norma processual não tem efeito retroativo, mas sim, que aplica-se desde logo, ou seja, imediatamente.
FREDERICO MARQUES com a inteligência que lhe é peculiar ressalta em seus ELEMENTOS que:
O erro dos que falam em lei processual retroativa está em que focalizam a aplicabilidade da norma, não em função do processo, e, sim, relativamente ao crime que deste é objeto. (...) A norma processual regula e disciplina os atos e as atividades processuais, e não o direito de punir. Promulgada uma lei de processo, claro está que não pode atingir a relação jurídico material em que se consubstancia o ius puniendi, visto que seu objeto é diverso. Também refogem a sua obrigatoriedade atos processuais anteriormente realizados. Só os atos que daí por diante forem praticados entrarão na órbita da lei nova. (ELEMENTOS DE DIREITO PROCESSUAL PENAL Vol. I 1997, pag. 55)
Assim, a natureza jurídica da interceptação telefônica como medida cautelar resolve as questões de direito intertemporal, pois tratando-se de matéria de índole processual é de aplicar-se desde logo sem prejuízo dos atos praticados na vigência da lei anterior. Ou seja, trata-se da aplicação do princípio da imediatidade (cf. art. 2º do CPP).
Os crimes cometidos antes da entrada em vigor da norma, mas que, porém tiveram a decretação da medida cautelar durante a vigência da mesma (da lei 9.296/96) estarão sendo apurados dentro de um devido processo legal sem a incidência do disposto no inciso LVI do art. 5º da CRFB.
Já os crimes cometidos antes da entrada em vigor da norma e que, no mesmo período, tiveram a decretação da medida cautelar de interceptação telefônica estarão sendo apurados ao arrepio do princípio da Inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, ou seja, farão surgir as provas ilícitas que contaminara todo o processo.
Destarte, não importa se o fato - crime ocorreu antes da entrada em vigor da norma, mas sim, se a decisão judicial foi prolatada durante a vigência da Lei 9.296/96, pois do contrário, a prova será ilícita.
Posto isto, o que importa é saber se a decisão judicial foi proferida no curso da vigência da lei, seja o fato - crime anterior ou posterior a entrada em vigor da norma.
Não se leva em conta a data do crime, mas sim, a época em que foi deferida a interceptação telefônica (por que neste ponto a norma é processual).
O Supremo Tribunal Federal já sufragou este entendimento no Acórdão nº 69.912, de 16/12/93 cujo Relator foi o Ministro Sepúlveda Pertence.
Estas são as pequenas considerações que tínhamos para tecer a cerca da Lei 9.296/96 e, desde já, afirmamos que este estudo está sujeito a alterações por parte de seu autor.